Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00262
Zitting23 oktober 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Liander N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: B.T.M. van der Wiel
tegen
Nedcool B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen
Deze zaak heeft betrekking op de wettelijke verplichting van regionale netbeheerders om een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk te realiseren binnen achttien weken nadat de aanvraag daartoe is ingediend. Liander stelt die termijn niet te kunnen halen door een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel. Het niet op volgorde van binnenkomst afhandelen van de aanvragen leidt volgens Liander tot het ‘voortrekken’ van bepaalde aanvragers en daarmee tot strijd met de wettelijke verplichting zich te onthouden van discriminatie tussen aanvragers. De voorzieningenrechter heeft Liander tot nakoming van de achttienwekentermijn veroordeeld en het hof heeft zich daarbij aangesloten. Liander komt daar in cassatie tegen op.
1.Feiten
1.1
In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan. [1]
1.2
Verweerster in cassatie (hierna:
Nedcool) is een onderneming die zich bezig houdt met het opslaan van levensmiddelen, waaronder appels en peren. Zij exploiteert daartoe een koelhuis.
Nedcool) is een onderneming die zich bezig houdt met het opslaan van levensmiddelen, waaronder appels en peren. Zij exploiteert daartoe een koelhuis.
1.3
Eiseres tot cassatie (hierna:
Liander) is een regionale netbeheerder, die in onder meer de provincie Gelderland het elektriciteitsnet beheert.
Liander) is een regionale netbeheerder, die in onder meer de provincie Gelderland het elektriciteitsnet beheert.
1.4
Nedcool is op basis van een Aansluit- en Transportovereenkomst [2] vanaf 22 maart 2005 aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander.
1.5
Nedcool is vanaf 2016 bezig geweest met de uitbreiding van haar opslagcapaciteit door het realiseren van een extra koelhuis. Met deze investering is circa € 5 miljoen gemoeid.
1.6
Om dit extra koelhuis van de benodigde elektriciteit te kunnen voorzien heeft Nedcool op 13 oktober 2016 via de website www.mijnaansluiting.nl bij Liander een verzwaring van haar bestaande aansluiting aangevraagd. Liander heeft naar aanleiding van deze aanvraag op 10 november 2016 een offerte uitgebracht. [3]
1.7
In de periode daarna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de uitgebrachte offerte. Dit heeft tot een gewijzigde offerte geleid, die op 29 maart 2017 aan Nedcool is toegestuurd. Opdrachtverlening is toen echter uitgebleven.
1.8
In november 2017 heeft Nedcool een nieuwe aanvraag ingediend met betrekking tot de verzwaring van haar bestaande aansluiting. Op 30 november 2017 heeft Liander een aantal vragen aan Nedcool gesteld. Nedcool heeft deze vragen op 6 februari 2018 beantwoord.
1.1
Kort daarna heeft Liander aan Nedcool kenbaar gemaakt dat de werkzaamheden op zijn vroegst in de week van 24 tot en met 28 september 2018 konden plaatsvinden.
1.11
Nedcool heeft Liander bericht dat dit niet acceptabel is en haar gesommeerd om de aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 (achttien weken na 9 maart 2018) gereed te hebben. Begin 2018 was het nieuwe koelhuis opgeleverd en Nedcool had met verschillende bedrijven overeenkomsten gesloten om de fruitoogst van augustus en september 2018 direct in haar koelhuizen op te slaan.
1.12
Liander heeft daarop Nedcool laten weten dat het doorvoeren van de verzwaring niet vóór 13 juli 2018 mogelijk is wegens een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel.
1.13
Na daartoe door de voorzieningenrechter te zijn veroordeeld (zie hierna), heeft Leander de gevraagde werkzaamheden op 11 en 12 juli 2018 uitgevoerd. [6]
2.Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Op 18 juni 2018 heeft Nedcool Liander in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, en gevorderd dat Liander wordt veroordeeld om de door Nedcool benodigde (verzwaring van de) aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag of dagdeel.
2.2
Bij vonnis van 25 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Nedcool toegewezen, de dwangsom gemaximeerd op € 2,5 miljoen en Liander in de proceskosten veroordeeld. [7] Aan dat oordeel is, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd: [8]
- Art. 23 Elektriciteitswet Pro (hierna:
E-wet) bepaalt dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting (waaronder begrepen verzwaring van een bestaande aansluiting) op het door hem beheerde net. Het derde lid van art. 23 E-wet bepaalt dat deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend, indien het – zoals in dit geval – een aansluiting van minder dan 10 MVA betreft (rov. 4.6); [9]
E-wet) bepaalt dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting (waaronder begrepen verzwaring van een bestaande aansluiting) op het door hem beheerde net. Het derde lid van art. 23 E-wet bepaalt dat deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend, indien het – zoals in dit geval – een aansluiting van minder dan 10 MVA betreft (rov. 4.6); [9]
- Het beroep van Liander op overmacht vanwege een tekort aan geschikt personeel faalt. Een dergelijk tekort is geen uitzonderlijke omstandigheid die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden (rov. 4.7);
- Het in het tweede lid van art. 23 E-wet neergelegde discriminatieverbod brengt op zichzelf met zich dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren, wordt ontslagen (rov. 4.9);
- Een belangenafweging maakt dit niet anders. Gebleken is dat de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden om de aansluiting te realiseren voor werknemers van Liander zelf feitelijk slechts enkele uren bedraagt, [10] terwijl daartegenover een onbetwiste investering van Nedcool in de uitbreiding van haar onderneming van circa € 5 miljoen staat, die (nagenoeg) zinloos zal zijn geweest indien het koelhuis niet op tijd gereed is en Nedcool (ten minste) een seizoen aan fruitopslag zal missen, waardoor het voortbestaan van de onderneming ernstig gevaar loopt (rov. 4.10);
- Nedcool maakt dan ook geen misbruik van recht door in kort geding nakoming van een wettelijke verplichting van Liander te vorderen. Indien werkelijk sprake is van een structureel nijpend tekort aan gekwalificeerde elektriciens bij Liander en andere netbeheerders dan regardeert dat Nedcool niet, maar is het aan de wetgever om een oplossing te bieden wanneer de wettelijke termijn van achttien weken daardoor (structureel) niet (langer) haalbaar zou blijken.
2.3
Ik citeer de volgende overwegingen: [11]
“4.7. Liander heeft echter een beroep gedaan op overmacht en zich op het standpunt gesteld dat zij daarom toch niet aan de wettelijke termijn van achttien weken kan worden
gehouden. Liander voert aan dat zij een ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel waardoor zij niet aan de wettelijke termijn kan voldoen, met welk probleem niet alleen zij, maar ook de rest van ondernemend Nederland te kampen heeft en wat haar dus niet kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een tekort aan geschikt personeel echter geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden. Het al dan niet tijdig aantrekken van voldoende en behoorlijk opgeleid personeel, bijvoorbeeld door (uitzonderlijk) goede arbeidsvoorwaarden aan te bieden of gedurende vakantieperiodes hogere vergoedingen in het vooruitzicht te stellen, is juist een commerciële afweging die volledig binnen de invloedssfeer van Liander ligt en het ontbreken
van een adequaat personeelsbestand regardeert Nedcool dan ook niet. In dat licht acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk om Liander ook in de huidige situatie aan de termijn van achttien weken te houden, zodat het beroep op overmacht faalt.
4.8.
Liander voert verder aan dat sprake is van een discriminatieverbod, op grond waarvan zij gehouden is om de aanvragen voor aansluitingen te verwerken op datum van binnenkomst. Hierdoor is het volgens Liander voor haar niet mogelijk om, in strijd met dat verbod, de aansluiting van Nedcool eerder in te plannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekómen, zodat de vordering van Nedcool ook daarom niet toewijsbaar is.
4.9.
Het discriminatieverbod is vastgelegd in artikel 23 lid Pro 2 E-wet. In dit artikel is bepaald dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie zij verplicht is een aansluiting te realiseren. Volgens de toelichting op dit artikel heeft de netbeheerder de plicht om op alle verzoeken om transport van elektriciteit een aanbod te doen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende verzoekers. Met name mag de netbeheerder zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen (Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3., p. 35.). Op zichzelf moet op basis van lid 2 en de toelichting daarop worden aangenomen dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren wordt ontslagen.”
Hoger beroep
2.4
Bij exploot van 20 juli 2018 is Liander in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna:
het hof). Op 22 februari 2019 heeft een comparatie na aanbrengen plaatsgevonden, die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Liander heeft vier grieven aangevoerd. Nedcool heeft verweer gevoerd.
het hof). Op 22 februari 2019 heeft een comparatie na aanbrengen plaatsgevonden, die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Liander heeft vier grieven aangevoerd. Nedcool heeft verweer gevoerd.
2.5
Bij arrest van 19 december 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en Liander veroordeeld in de proceskosten. [12]
2.6
Het hof stelt voorop dat de door Nedcool gevorderde verzwaring van de aansluiting vlak voordat het nieuwe koelhuis in gebruik dient te worden genomen is gerealiseerd, waardoor de gevorderde verzwaring van de aansluiting geen inzet meer is van het geding. Het hof overweegt vervolgens dat Liander niettemin voldoende belang heeft bij het hoger beroep nu dit tevens tegen de veroordeling in de proceskosten is gericht. Om die reden dient het hof, met inachtneming van het tussen partijen gevoerde debat en de stand van zaken ten tijde van het hoger beroep, te beoordelen of de vordering van Nedcool in eerste aanleg terecht is toegewezen (rov. 3.10). [13]
2.7
Het hof sluit aan bij het vonnis van de voorzieningenrechter en overweegt als volgt:
“3.12 Daarmee liggen de volgende (vraag-)punten in hoger beroep ter beoordeling voor:
- Is artikel 23 lid Pro 3 E-wet van toepassing op de door Nedcool verlangde aansluiting? Geldt artikel 23 lid Pro 3 E-wet (en daarmee de daarin opgenomen achttien-weken-termijn) alleen voor nieuwe aansluitingen of geldt het artikel ook voor verzwaring van bestaande aansluitingen? Wordt in artikel 23 lid Pro 3 E-wet met "10 MV” eigenlijk "3*80A” bedoeld?
- Is de achttien-weken-termijn een fatale termijn?
- Kan Liander zich beroepen op overmacht (omdat zij ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel)?
- Maakt Liander inbreuk op het discriminatieverbod van artikel 23 lid Pro 2 E-wet als zij Nedcool eerder zou inplannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekomen?
- Leidt een belangenafweging tot een ander oordeel?
- Is er sprake van misbruik van recht?
3.13
Het hof sluit zich ten aanzien van de in eerste aanleg besproken (vraag-)punten geheel aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter en haar voorlopig oordeel en maakt deze overwegingen en het voorlopige oordeel tot de zijne.
3.14
Het hof verwerpt de stelling van Liander (in de toelichting op grief 1) dat uit de parlementaire behandeling van artikel 23 lid Pro 3 E-wet blijkt dat de termijn van achttien weken niet rigide moet worden opgevat, nu de opmerkingen van minister en kamerleden waarnaar Liander verwijst niet hebben geleid tot aanpassing van de - op zichzelf duidelijke - wettekst op dit punt en dit ook in 2011 bij wijziging van artikel 23 lid Pro 3 E-wet niet is gebeurd.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Nedcool kan uit de door Liander geciteerde alinea uit de kamerbrief van 28 juni 2019 op zichzelf niet worden afgeleid dat in de toekomst een flexibeler termijn in de wet zal worden opgenomen. De vraag of er op dit punt plaats is voor anticipatie (wat Liander kennelijk beoogt te stellen) kan daarmee onbesproken blijven.
Dat Nedcool eerdere offertes mogelijk heeft laten verlopen doet er ten slotte niet aan af dat de achttien-weken-termijn na aanvaarding van de laatste offerte is gaan lopen. Zou Nedcool een eerdere offerte hebben geaccepteerd dan had Liander de aansluiting ook binnen achttien weken na die eerdere aanvaarding dienen te realiseren en had zij niet meer tijd ter beschikking gehad.
Ten overvloede merkt het hof er nog op dat ook het CBB ervan uitgaat dat de achttien-weken- termijn onverkort dient te worden gehandhaafd. Het hof verwijst naar de uitspraak van het CBB van 28 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:264).
3.15
Liander heeft ook in hoger beroep niet voldoende aangevoerd om aan te nemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de achttien weken termijn.
3.16
Tot slot acht het hof het niet aannemelijk, zoals Liander in hoger beroep als nieuwe stelling heeft aangevoerd, dat in artikel 23 lid Pro 3 E-wet in plaats van “10 MV” eigenlijk “3*80A” moet worden gelezen.
De tekst van artikel 23 lid Pro 3 E-wet is op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, terwijl de parlementaire geschiedenis ook geen aanleiding geeft aan te nemen dat met 10MV eigenlijk 3*80A bedoeld is.”
2.8
Slotsom van het bestreden arrest is dat de stellingen van Liander naar voorlopig oordeel dienen te worden verworpen, zodat de grieven falen.
Cassatie
2.9
Liander heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van het arrest van het hof gevorderd. Nedcool is in cassatie niet verschenen. Liander heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten door haar advocaat, alsmede door mr. T. van Tatenhove en mr. J.H.G. Hordijk.
3.Juridisch kader
Inleiding
3.1
Hierna zet ik de wetsgeschiedenis uiteen van de bepaling waarin de achttienwekentermijn is vastgelegd. Tevens ga ik in op rechtspraak van de bestuursrechter over de uitleg van deze bepaling. Vervolgens sta ik stil bij het aan netbeheerders gerichte verbod om netgebruikers te discrimineren. Beide verplichtingen staan in art. 23 Elektriciteitswet Pro 1998 (hierna:
E-wet).
E-wet).
3.2
Ten tijde van de feiten luidde art. 23 E-wet als volgt:
“1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.
2. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
3. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijk termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder in ingediend, indien het verzoek betreft:
a. een aansluiting tot 10 MVA;
b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.”
Het eerste lid bevat een aansluitplicht, het tweede lid een discriminatieverbod en het derde lid de achttienwekentermijn.
3.3
De E-wet is laatstelijk met ingang van 10 juli 2020 gewijzigd. Daarbij is een nieuw tweede lid toegevoegd aan art. 23 E-wet, waardoor het tweede en derde lid van dat artikel, waar het in deze zaak (voornamelijk) om draait, zijn vernummerd tot het derde en vierde lid. Omdat in zowel het bestreden arrest als de processtukken met de oude nummering wordt gewerkt, houd ik die nummering hier verder aan, zij het dat ik daar – ter voorkoming van misverstanden – de toevoeging ‘(oud)’ bij zal hanteren.
3.4
Art. 23 E-wet beoogt te voorkomen dat een netbeheerder misbruik maakt van zijn natuurlijk monopolie. [14] Nederland is ingedeeld in gebieden, die zijn toebedeeld aan de regionale netbeheerders. [15] Alleen de in een gebied aangewezen netbeheerder is bevoegd een aansluiting van minder dan 10 MVA te realiseren. [16] Afnemers die een dergelijke aansluiting nodig hebben, staat het niet vrij een installateur van eigen keuze in te schakelen. Keerzijde van dit monopolie is dat de netbeheerder een aansluitplicht heeft (art. 23 lid Pro 1), verplicht is transportcapaciteit aan te bieden (art. 24 lid Pro 1 E-wet) en voor zijn diensten niet meer dan een gereguleerd tarief in rekening mag brengen. Deze verplichtingen hebben tot doel de netgebruiker te beschermen.
Achttienwekentermijn
Wetsgeschiedenis
3.5
Art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud) is per 1 juli 2004 als nieuw lid toegevoegd aan art. 23 E-wet. [17] Dit artikellid is via een amendement in de wet gekomen. [18] De voorgestelde tekst luidde als volgt:
“3. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. De vorige volzin is niet van toepassing op aansluitingen van 10 MVA of hoger.”
3.6
De toenmalige minister van Economische Zaken heeft aangegeven dat een termijn van achttien weken te rigide is, en de indieners van het amendement in overweging gegeven om in het amendement op te nemen dat een termijn langer dan achttien weken
wordt vermoedonredelijk te zijn. [19] Ook bij het wetgevingsoverleg heeft de minister bedenkingen geuit. [20] Een van de indieners, het kamerlid Hessels (CDA), heeft hier als volgt op gereageerd:
wordt vermoedonredelijk te zijn. [19] Ook bij het wetgevingsoverleg heeft de minister bedenkingen geuit. [20] Een van de indieners, het kamerlid Hessels (CDA), heeft hier als volgt op gereageerd:
“Het tweede punt is de redelijke termijn van aansluiting. Er was net onduidelijkheid over de vraag of dat ook geldt bij technische onvolkomenheden. In het amendement wordt heel duidelijk verschil gemaakt tussen de grootverbruikers en de kleinverbruikers. Voor de kleine afnemers, dus tot 10 mVA, moet het mogelijk zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. Het zou eigenlijk mogelijk moeten zijn binnen drie weken, maar in het amendement staat 18 weken. Als dit onredelijk is, dan kan de redelijkheid ingebracht worden door de rechter met het bepalen van een schadevergoeding. Feitelijk moeten kleinverbruikers binnen die termijn toch echt wel een aansluiting kunnen hebben.”
3.7
De indieners van het amendement hebben een op onderdelen gewijzigd amendement ingediend, [21] maar zij hebben de bepaling over de achttienwekentermijn niet aangepast. Het amendement is aangenomen en de bepaling is tot wet verheven.
3.8
“3. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijk termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder in ingediend, indien het verzoek betreft:
a. een aansluiting tot 10 MVA;
b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.”
De toegevoegde bepaling onder b. moet mede worden gezien tegen de achtergrond van de doelstelling om opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare bron te bevorderen. Anders dan de bepaling onder a., bevat deze nieuwe bepaling een hardheidsclausule in de vorm van een ‘tenzij-bepaling’.
3.9
Ook deze wijziging vloeide weer voort uit een amendement. De toelichting op het (nader gewijzigde) amendement luidt als volgt: [23]
“De aansluitplicht voor de netbeheerder is van wezenlijk belang om daadwerkelijk toegang tot het net te krijgen. Op grond van de artikel 23, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 dient de netbeheerder iedere afnemer binnen een redelijke termijn aan te sluiten. Hierbij wordt een termijn van 18 weken redelijk geacht, tenzij het grote aansluitingen betreft (aansluiting van 10 MVA of hoger). Om producenten van duurzame
elektriciteit en van elektriciteit opgewekt door middel van hoogrenderende warmtekrachtkoppeling sneller zekerheid te geven over de aansluiting van hun productie-installatie op het net, ook wanneer het een aansluiting betreft groter dan 10 MVA, wordt in artikel 23, derde lid, opgenomen dat de redelijke termijn voor het aansluiten van deze installaties na 18 weken is verstreken. Daarbij wordt wel een hardheidsclausule opgenomen. Het kan voorkomen dat externe factoren de netbeheerder belemmeren om de aansluiting binnen de termijn van 18 weken te realiseren. (…).”
Bij externe factoren moet met name worden gedacht gevallen waarin de aansluiting als gevolg van het niet tijdig verkrijgen van vergunningen niet binnen de genoemde termijn kan worden gerealiseerd.
3.1
Genoemd amendement is door de Tweede Kamer aangenomen en verwerkt in het aan de Eerste Kamer gestuurde gewijzigd voorstel van wet. [24] Naar aanleiding van vragen uit het voorlopig verslag, [25] heeft de toenmalige minister in de memorie van antwoord het volgende opgemerkt (mijn onderstreping): [26]
“Onderdeel Ia, artikel 23
(…)
Artikel 23, derde lid, onderdeel a, is van toepassing op alle aansluitingen tot een waarde van 10 MVA, ongeacht de aard van de installatie (groene producent of eindgebruiker) die zich achter de aansluiting bevindt.
Deze aansluitingen dienen altijd binnen 18 weken te worden gerealiseerd. Het nieuwe artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de Elektriciteitswet 1998, geeft een speciale, aanvullende, regeling voor het aansluiten van installaties voor duurzame elektriciteit en voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling. Ook indien de gevraagde aansluiting in dat geval meer dan 10 MVA betreft, dient die aansluiting binnen 18 weken gerealiseerd te worden. Alleen in uitzonderingsgevallen kan de netbeheerder een beroep doen op de in dat onderdeel opgenomen hardheidsclausule.”
Deze aansluitingen dienen altijd binnen 18 weken te worden gerealiseerd. Het nieuwe artikel 23, derde lid, onderdeel b, van de Elektriciteitswet 1998, geeft een speciale, aanvullende, regeling voor het aansluiten van installaties voor duurzame elektriciteit en voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling. Ook indien de gevraagde aansluiting in dat geval meer dan 10 MVA betreft, dient die aansluiting binnen 18 weken gerealiseerd te worden. Alleen in uitzonderingsgevallen kan de netbeheerder een beroep doen op de in dat onderdeel opgenomen hardheidsclausule.”
3.11
Samengevat blijkt uit het voorgaande dat de minister de achttienwekentermijn in de de voorgestelde bepaling strikt interpreteerde als een fatale termijn, wat ook de reden was waarom hij daar bedenkingen tegen had en ervoor pleitte uit te gaan van een weerlegbaar vermoeden. Zo ver is het niet gekomen. In 2011 is deze termijn ook voor zwaardere aansluitingen gaan gelden, voor zover het aansluitingen voor bepaalde productie-installaties betreft. Uit de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 2011 volgt dat zowel de minister als de indieners van het amendement ten aanzien van aansluitingen tot 10 MVA ervan uitgingen dat de achttienwekentermijn als een strikte termijn moet worden opgevat.
Rechtspraak
3.12
De Autoriteit Consument en Markt (ACM) houdt onder meer toezicht op de naleving van de E-wet door netbeheerders. In kan zij geschilbesluiten als bedoeld in art. 51 E-wet vaststellen. Dat zijn bindende besluiten naar aanleiding van een klacht van een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet. [27] Het indienen van een dergelijke klacht laat de mogelijkheid om een vordering in te dienen bij de burgerlijke rechter onverlet. [28] Tegen geschilbesluiten staat beroep open bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).
3.13
Zowel ACM als het CBb hebben steeds vastgehouden aan de strikte uitleg van art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud): de netbeheerder is gehouden om binnen achttien weken een aangevraagde aansluiting te realiseren. Bovendien ging de rechtsvoorganger van ACM, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), er nog van uit dat genoemde termijn begint te lopen op het moment van de aanvraag (wat ook lijkt te volgen uit de tekst van art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud)), en niet pas bij de opdrachtverlening. [29] In deze zaak lijkt echter niet in geschil dat die termijn is gaan lopen op de datum van de opdrachtverlening. Het hof heeft zich daar bij aangesloten. [30] Dat acht ik juist.
3.14
Zeer recent heeft het CBb geoordeeld over een geschillenbesluit van ACM in een zaak die overeenkomsten vertoont met de onderhavige zaak. De onderneming Kingspan had Liander om twee verzwaringen gevraagd van een bestaande aansluiting met een capaciteit van minder dan 10 MVA. Liander stelde zich op het standpunt dat zij niet gehouden was die aansluiting binnen de achttienwekentermijn te realiseren omdat (a) die termijn moet worden uitgelegd als een weerlegbaar bewijsvermoeden, (b) de ‘tenzij-clausule’ in art. 23 lid Pro 3, onder b., E-wet ook geldt voor de in lid 3 onder a. genoemde aansluitingen van minder dan 10 MVA en (c) het naleven van genoemde de termijn haar zou aanzetten tot discriminatoir handelen in strijd met art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud). In zijn uitspraak van 22 september 2020 wees het CBb elk van die stellingen van de hand. [31]
3.15
Met betrekking tot stelling (a) heeft het CBb overwogen:
“5.2 Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of artikel 23, derde lid, onderdeel a, van de E-wet ruimte biedt voor de netbeheerder om af te wijken van de daarin neergelegde termijn van 18 weken om een aansluiting kleiner dan 10 MVA te realiseren. Met ACM is het College van oordeel dat genoemd artikelonderdeel die ruimte niet biedt en overweegt daartoe als volgt.
5.2.1
Allereerst biedt naar het oordeel van het College de (oorspronkelijke) tekst van de wet van artikel 23, derde lid, van de E-wet, waarbij voor het eerst in de E-wet een aansluittermijn voor aansluitingen is opgenomen, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van een dergelijke ruimte. De oorspronkelijke tekst van artikel 23, die bij amendement aan de E-wet is toegevoegd (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 28), luidde immers als volgt:
‘Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. De vorige volzin is niet van toepassing op aansluitingen van 10 MVA of hoger.’
5.2.2
Voorts is van belang dat de toenmalige minister weliswaar, zoals Liander heeft aangevoerd, zijn bedenkingen over de termijn van 18 weken heeft geuit en daarbij in zijn brief van 26 mei 2004 (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 48) aan de voorzitter van de Tweede Kamer te kennen heeft gegeven de indieners van het amendement in overweging te geven het amendement aan te passen. Dit heeft er evenwel niet toe geleid dat het amendement inderdaad is aangepast. De tekst van het uiteindelijke amendement van artikel 23, derde lid, van de E-wet (Kamerstukken II 2003-2004, 29372, nr. 59) is immers niet gewijzigd ten opzichte van de tekst van het ingediende amendement.
Bovendien blijkt uit het verslag van het wetgevingsoverleg (Kamerstukken II 2003-2004, 29 372, nr. 52, blz. 22) dat een van de indieners van het amendement (Hessels) tijdens het wetgevingsoverleg te kennen heeft gegeven dat:
‘
De strekking van dit gedeelte van het amendement is dat de aansluiting er zo snel mogelijk moet komen, gelet op de mogelijke technische belemmeringen. Het is echter niet de bedoeling dat het om commerciële redenen kan worden uitgesteld.’
De strekking van dit gedeelte van het amendement is dat de aansluiting er zo snel mogelijk moet komen, gelet op de mogelijke technische belemmeringen. Het is echter niet de bedoeling dat het om commerciële redenen kan worden uitgesteld.’
(…).”
3.16
Met betrekking tot stelling (b) overweegt het CBb in rov. 5.3 van zijn uitspraak dat de ‘tenzij-clausule’ in art. 23 lid Pro 3, onder b., E-wet (oud) geen betrekking heeft op aansluitingen tot 10 MVA.
3.17
De Hoge Raad is niet gebonden aan het oordeel van het CBb. Niettemin ligt het voor de hand dat de Hoge Raad de door de hoogste bestuursrechter gegeven uitleg van bijzondere wetgeving volgt.
Discriminatieverbod
3.18
Het wettelijk discriminatieverbod vindt zijn oorsprong in Richtlijn 96/92/EG, de Eerste elektriciteitsrichtlijn. [32] Een distributienetbeheerder mag niet discrimineren tussen (categorieën) afnemers. Ik verwijs naar art. 11 lid 2 van Pro die richtlijn:
“Hij discrimineert in geen geval tussen gebruikers of categorieën gebruikers van het net, met name niet ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders”.
3.19
Het wetsvoorstel waarmee Richtlijn 96/92/EG is omgezet, bevatte een aansluitplicht en een verplichting ter zake van de aansluiting niet te discrimineren. De memorie van toelichting bij (toen) art. 22 van Pro het wetsvoorstel luidde, voor zover hier van belang, als volgt: [35]
“Binnen het kader van de beheerstaken is de netbeheerder verplicht een ieder die daarom verzoekt, aan te sluiten op het door hem beheerde elektriciteitsnet. Deze verplichting is categorisch. (…)
Het tweede lid benadrukt dat het maken van ongerechtvaardigd onderscheid tussen degenen die om een aansluiting verzoeken, niet is toegestaan. De netbeheerder mag sommige verzoeken niet achterstellen en voorrang geven aan andere verzoeken van aan hem gelieerde bedrijven of personen.”
Hier is ‘ongerechtvaardigd onderscheid’ synoniem voor ‘discriminatie’.
3.2
Het discriminatieverbod was met name bedoeld om een einde te maken aan de situatie waarin (verticaal geïntegreerde) bedrijven hun eigen elektriciteitsproductie konden bevoordelen bij toegang tot het net, met name op momenten waarop als gevolg van congestie de capaciteit van het net krap of zelfs ontoereikend was.
3.21
In de hiervoor aangehaalde uitspraak van 22 september 2020 heeft het CBb de stelling van (in die zaak eveneens) Liander verworpen dat inachtneming van de achttienwekentermijn haar tot discriminatoir gedrag zou aanzetten (stelling c; zie hiervoor, 3.14). Het CBb overweegt het volgende (mijn onderstreping):
“5.4 Anders dan Liander heeft betoogd, maakt Kingspan naar het oordeel van het College geen misbruik van haar bevoegdheid om een aanvraag tot geschilbeslechting in te dienen. Dat het Kingspan volgens Liander vooral te doen is om een voorrangspositie ten opzichte van anderen te krijgen, kan het College niet volgen. Liander is immers op grond van artikel 23, derde lid, van de E-wet gehouden om de door Kingspan aangevraagde verzwaringen van de aansluitingen, net als alle andere aanvragen voor aansluitingen tot 10 MVA, binnen een termijn van 18 weken te realiseren.
Anders dan Liander heeft betoogd zet het besluit van ACM haar derhalve niet aan tot discriminatoir handelen.”
Anders dan Liander heeft betoogd zet het besluit van ACM haar derhalve niet aan tot discriminatoir handelen.”
3.22
In dit verband wijs ik erop dat er recent eveneens kort gedingen zijn gevoerd over de verdeling van
transportcapaciteitbij schaarste op het net. Daarin is uitgemaakt dat in situaties van
contractuelecongestie (waarbij de netbeheerder zo veel van de capaciteit van het netwerkcapaciteit is gecontracteerd dat er voor latere aanvragers weinig of niets meer over is) geen grond vormt om te weigeren aan een netgebruiker op diens verzoek een door hem gevraagde hoeveelheid transportcapaciteit aan te bieden. [36] Daarbij is tevens geoordeeld dat een verdelingssysteem gebaseerd op ‘
first come, first serve’ (hierna:
FCFS-beginsel)
in strijd ismet het verbod van discriminatie bij de verdeling van transportcapaciteit. [37] Twee van deze zaken zijn inmiddels aanhangig bij de Hoge Raad. [38]
transportcapaciteitbij schaarste op het net. Daarin is uitgemaakt dat in situaties van
contractuelecongestie (waarbij de netbeheerder zo veel van de capaciteit van het netwerkcapaciteit is gecontracteerd dat er voor latere aanvragers weinig of niets meer over is) geen grond vormt om te weigeren aan een netgebruiker op diens verzoek een door hem gevraagde hoeveelheid transportcapaciteit aan te bieden. [36] Daarbij is tevens geoordeeld dat een verdelingssysteem gebaseerd op ‘
first come, first serve’ (hierna:
FCFS-beginsel)
in strijd ismet het verbod van discriminatie bij de verdeling van transportcapaciteit. [37] Twee van deze zaken zijn inmiddels aanhangig bij de Hoge Raad. [38]
3.23
Het verband tussen de zojuist genoemde zaken en de onderhavige zaak is dat in een situatie van capaciteitstekort gezocht moet worden naar een juiste afweging tussen de wettelijke verplichting een bepaalde dienst te leveren aan alle netgebruikers die daarom vragen, en de verplichting niet tussen netgebruikers te discrimineren.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
4.1
Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14 van het bestreden arrest dat de achttienwekentermijn uit art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud) strikt moet worden opgevat. Het onderdeel beroept zich daarbij, onder meer, op de parlementaire geschiedenis. Hieruit zou volgen dat de achttienwekentermijn niet strikt zou moeten worden toegepast (subonderdeel 1.1), de strekking van de wetsbepaling is dat zo snel als mogelijk een aansluiting moet worden aangelegd, waarbij voor de vraag wat een redelijke termijn is de specifieke omstandigheden van het geval bepalend zijn (subonderdeel 1.2) en de achttienwekentermijn een weerlegbaar vermoeden is (subonderdeel 1.3). Het hof zou een en ander hebben miskend.
4.2
De klachten falen, nu de daaraan ten grondslag liggende veronderstellingen geen steun vinden in de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor, 3.5-3.11). Ik verwijs verder naar de recente uitspraken van het CBb, waarin dezelfde strikte uitleg van art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud) werd bevestigd (zie hiervoor, 3.14-3.16). [39]
Onderdeel 2
4.3
Onderdeel 2 ziet op de overweging in rov. 3.15 van het bestreden arrest dat Liander ook in hoger beroep niet voldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de termijn van achttien weken. Volgens
subonderdeel 2.1heeft het hof met dat oordeel miskend dat Liander gehouden, althans gerechtigd is die termijn te overschrijden indien naleving van deze termijn een schending van het discriminatieverbod uit art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) ten gevolge zou hebben.
subonderdeel 2.1heeft het hof met dat oordeel miskend dat Liander gehouden, althans gerechtigd is die termijn te overschrijden indien naleving van deze termijn een schending van het discriminatieverbod uit art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) ten gevolge zou hebben.
4.4
De klacht faalt. Liander heeft in feitelijke instanties betoogd dat zij alleen aan de achttienwekentermijn kon voldoen door het FCFS-beginsel los te laten en daaraan de conclusie verbonden dat zij aldus het discriminatieverbod zou schenden. Nedcool heeft dat betwist. [40] Ik begrijp de bestreden rechtsoverweging in het licht van het voorgaande aldus dat naar het oordeel van het hof (mede) onvoldoende is aangevoerd dat er sprake is van schending van het discriminatieverbod als Liander jegens Nedcool aan de achttienwekentermijn wordt gehouden. De aan het subonderdeel ten grondslag gelegde veronderstelling dat de bestreden rechtsoverweging een oordeel inhoudt over de verhouding tussen enerzijds het discriminatieverbod van art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) en de achttienwekentermijn uit art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud), gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
4.5
In de toelichting bij het subonderdeel wordt onder meer verwezen naar een advies uit 2007 van ACM over het aansluitbeleid van TenneT, de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet. In antwoord op de aan ACM gestelde vraag of het op dat moment door TenneT toegepaste allocatiemechanisme van aansluitcapaciteit optimaal is, vermeldt het advies het volgende:
“Het huidige aansluitbeleid, met als basisprincipe volgtijdelijkheid (“First Come, First Serve”), kan het beste zo gehandhaafd worden. Binnen dit principe worden alle aanvragers non-discriminatoir behandeld, hetgeen cruciaal is voor het vertrouwen in de markt.” [41]
Het subonderdeel lijkt hieruit af te leiden dat het
niettoepassen van het FCFS-beginsel steeds tot gevolg heeft dat het discriminatieverbod wordt geschonden.
niettoepassen van het FCFS-beginsel steeds tot gevolg heeft dat het discriminatieverbod wordt geschonden.
4.6
Dat lijkt mij niet juist en ik lees het ook niet in genoemd advies van ACM. Het feit dat netbeheerders, volgens dit advies, aan het non-discriminatiebeginsel voldoen als zij het FCFS-beginsel hanteren wil immers niet zeggen dat zij discrimineren als zij dat beginsel
niethanteren, bijvoorbeeld door de volgorde van het afhandelen van verzoeken mede te laten afhangen van urgentie. Het FCFS-beginsel volgt evenmin rechtstreeks uit art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) of Richtlijn 2009/72/EG, op welke richtlijn (althans diens voorgangers) art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) is gebaseerd (zie hiervoor, 3.18-3.19). Zoals gezegd, hebben de voorzieningenrechters in Arnhem en Den Bosch juist geoordeeld dat het hanteren van het FCFS-beginsel
in strijd kan komenmet het discriminatieverbod (zie hiervoor, 3.22). [42]
niethanteren, bijvoorbeeld door de volgorde van het afhandelen van verzoeken mede te laten afhangen van urgentie. Het FCFS-beginsel volgt evenmin rechtstreeks uit art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) of Richtlijn 2009/72/EG, op welke richtlijn (althans diens voorgangers) art. 23 lid Pro 2 E-wet (oud) is gebaseerd (zie hiervoor, 3.18-3.19). Zoals gezegd, hebben de voorzieningenrechters in Arnhem en Den Bosch juist geoordeeld dat het hanteren van het FCFS-beginsel
in strijd kan komenmet het discriminatieverbod (zie hiervoor, 3.22). [42]
4.7
Subonderdeel 2.2is ingesteld voor het geval het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat Liander Nedcool slechts niet zou mogen voortrekken of achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen. Die beperking lees ik niet in de overwegingen van het hof. De klacht is daarom vergeefs voorgesteld.
4.8
Subonderdeel 2.3bouwt ten dele voort op subonderdeel 2.1 en faalt in zoverre reeds in het spoor daarvan.
4.9
Verder betoogt het subonderdeel dat het oordeel dat Liander niet voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat de gevraagde voorziening niet toegewezen had moeten worden omdat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden als de netbeheerder wordt gedwongen zich te houden aan de achttienwekentermijn, onbegrijpelijk is in het licht van Lianders stellingen. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het in onderdeel 3 aangehaalde betoog – dat hierna aan de orde komt – zich niet anders laat lezen dan dat indien Liander in dit geval gedwongen wordt zich te houden aan de achttienwekentermijn, dit leidt tot schending van het non-discriminatiebeginsel, zodat niet in valt te zien dat of waarom Liander tekortschiet in haar stelplicht ter zake.
4.1
Het subonderdeel faalt nu het hof niet heeft geoordeeld dat Liander ter zake niet aan haar stelplicht zou hebben voldaan, [43] maar dat wat Liander in dat kader heeft aangevoerd onvoldoende is om in haar stellingen te worden gevolgd. De begrijpelijkheid van dit oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, nu het verweven is met een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden, en bovendien sprake is van een kort geding waarin een beperkte motiveringsplicht geldt. [44] Het enkele feit dat, zoals het subonderdeel naar voren brengt, Liander heeft betoogd dat zij bij toepassing van de achttienwekentermijn het non-discriminatiebeginsel zou moeten schenden, is in dit licht onvoldoende om het bestreden oordeel als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te bestempelen.
4.11
Onderdeel 2 is derhalve vergeefs voorgesteld.
Onderdeel 3
4.12
Onderdeel 3 ziet op het beroep van Liander op de onmogelijkheid van nakoming.
4.13
Subonderdeel 3.1betoogt dat het hof daarbij rechtens de juiste maatstaf heeft miskend door – onder verwijzing naar het overnemen van de overwegingen van de voorzieningenrechter – van (doorslaggevend) belang te achten dat een tekort aan geschikt personeel geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden. Aldus zou het hof in het kader van het ‘onmogelijkheids-verweer’ ten onrechte relevant hebben geacht of Liander zichzelf in de toestand van onmogelijkheid heeft gebracht en daarmee hebben miskend dat een vordering tot nakoming moet worden afgewezen als nakoming onmogelijk is.
4.14
Subonderdeel 3.2is ingesteld voor het geval het bestreden oordeel zo moet worden begrepen dat geen sprake was van onmogelijkheid tot nakoming, omdat Liander nog kon nakomen door het discriminatieverbod te schenden. In dat geval gaat het oordeel uit van een onjuiste rechtsopvatting, zo betoogt het subonderdeel.
4.15
Hiervoor concludeerde ik dat het bestreden arrest mijns inziens zo moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof (ook) onvoldoende is aangevoerd
dater sprake is van schending van het discriminatieverbod als Liander jegens Nedcool aan de achttienwekentermijn wordt gehouden (daargelaten de vraag welke gevolgen dat zou moeten hebben voor de verplichting tot naleving van de achttienwekentermijn). Dat oordeel brengt dan met zich dat de door Liander aangevoerde ‘onmogelijkheid’ eveneens onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers is de door Liander aangevoerde onmogelijkheid gegrond op de veronderstelling dat met uitvoering van de overeenkomst het discriminatieverbod wordt geschonden. De verwerping van het ‘onmogelijkheids-verweer’ vindt dus niet zijn grondslag in de vraag of een tekort aan personeel een uitzonderlijke omstandigheid is die wel of niet voor rekening van Liander moet komen. Evenmin houdt dit oordeel in dat geen sprake was van onmogelijkheid omdat Liander nog kon nakomen door het discriminatieverbod te schenden. De subonderdelen 3.1 en 3.2 lopen hier op stuk.
dater sprake is van schending van het discriminatieverbod als Liander jegens Nedcool aan de achttienwekentermijn wordt gehouden (daargelaten de vraag welke gevolgen dat zou moeten hebben voor de verplichting tot naleving van de achttienwekentermijn). Dat oordeel brengt dan met zich dat de door Liander aangevoerde ‘onmogelijkheid’ eveneens onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers is de door Liander aangevoerde onmogelijkheid gegrond op de veronderstelling dat met uitvoering van de overeenkomst het discriminatieverbod wordt geschonden. De verwerping van het ‘onmogelijkheids-verweer’ vindt dus niet zijn grondslag in de vraag of een tekort aan personeel een uitzonderlijke omstandigheid is die wel of niet voor rekening van Liander moet komen. Evenmin houdt dit oordeel in dat geen sprake was van onmogelijkheid omdat Liander nog kon nakomen door het discriminatieverbod te schenden. De subonderdelen 3.1 en 3.2 lopen hier op stuk.
4.16
De
subonderdelen 3.3 en 3.4richten zich tegen het door het hof overgenomen oordeel uit rov. 4.7 t/m 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter (hiervoor weergegeven onder 2.3), voor zover daarin besloten zou liggen dat van onmogelijkheid tot nakoming geen sprake is omdat dit niet dusdanig nadelig was voor Liander dat nakoming niet van haar kon worden verwacht. De subonderdelen betogen dat het hof met het (overgenomen) oordeel blijk heeft gegeven van een te strenge opvatting van het begrip onmogelijkheid, althans dat het oordeel dat geen sprake is van onmogelijkheid onvoldoende is gemotiveerd. Eveneens onvoldoende gemotiveerd is volgens de subonderdelen het oordeel dat een (door Liander gesteld) tekort aan geschikt personeel geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden.
subonderdelen 3.3 en 3.4richten zich tegen het door het hof overgenomen oordeel uit rov. 4.7 t/m 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter (hiervoor weergegeven onder 2.3), voor zover daarin besloten zou liggen dat van onmogelijkheid tot nakoming geen sprake is omdat dit niet dusdanig nadelig was voor Liander dat nakoming niet van haar kon worden verwacht. De subonderdelen betogen dat het hof met het (overgenomen) oordeel blijk heeft gegeven van een te strenge opvatting van het begrip onmogelijkheid, althans dat het oordeel dat geen sprake is van onmogelijkheid onvoldoende is gemotiveerd. Eveneens onvoldoende gemotiveerd is volgens de subonderdelen het oordeel dat een (door Liander gesteld) tekort aan geschikt personeel geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden.
4.17
De subonderdelen wijzen er onder meer op dat Liander heeft betoogd dat van haar niet verwacht kon worden dat zij drie tot vijf jaar geleden – volgens Liander de benodigde opleidingstijd – al technici had moeten werven en opleiden voor de komst van een hausse van aanvragen, welke hausse voor haar niet voorzienbaar was. Een en ander in het licht van de stelling dat er in Nederland onvoldoende technisch gekwalificeerde werkkrachten zijn.
4.18
Voor zover de klachten inzake onmogelijkheid tot nakoming zijn gebaseerd op de veronderstelling dat Liander door nakoming van de achttienwekentermijn het discriminatieverbod schendt, falen zij in het spoor van de voorgaande klachten.
4.19
Ten overvloede merk ik nog op dat niet onder alle omstandigheden ieder onderscheid in behandeling verboden is. Er kunnen objectieve redenen zijn waarom de (verzwaring van) een aansluiting voor aanvrager X grotere urgentie heeft dan voor aanvrager Y. Het voorrang geven aan de aansluiting van X hoeft onder die omstandigheden niet een vorm van discriminatie van Y te vormen. De aansluiting wordt aan Y niet geweigerd.
4.2
Voor zover de klachten tevens betogen dat het door Liander geschetste tekort aan personeel als zodanig zou moeten leiden tot het oordeel dat nakoming onmogelijk was, althans dit wel een uitzonderlijke omstandigheid zou zijn die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden, merk ik het volgende op. De indieners van het amendement dat heeft geleid tot art. 23 lid Pro 3 E-wet (oud), waren van mening dat een aansluiting in beginsel binnen drie weken zou moeten (kunnen) worden gerealiseerd (zie hiervoor, 3.6). De achttienwekentermijn werd door hen gezien als uiterste termijn, niet als gemiddelde. Daarmee is het op grond van deze wettelijke bepaling in beginsel aan Liander om zorg te dragen voor afdoende capaciteit om te allen tijde die termijn te halen, ook in tijden dat het aantal aanvragen toeneemt.
4.21
Het hof heeft, met overneming van de overwegingen van de voorzieningenrechter, op het ‘personeelstekort-argument’ van Liander gereageerd. In het licht van het voorgaande en de in kort geding geldende beperkte motiveringsplicht zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
Onderdeel 4
4.22
Het vierde onderdeel ziet op de door de voorzieningenrechter gemaakte, en door het hof geëndosseerde belangenafweging (zie hiervoor 2.2, het voorlaatste gedachtestreepje). Het onderdeel betoogt dat voorzieningenrechter en hof daarbij ten onrechte geen rekening hebben gehouden met, kort gezegd, (i) het discriminatieverbod, (ii) de verantwoordelijkheid van Nedcool zich te vergewissen van de doorlooptijd voor verzwaring van haar aansluiting en (iii) de mogelijkheid van Nedcool om maatregelen te treffen, bijvoorbeeld het tijdelijk gebruiken van een stroomaggregaat.
4.23
Het onderdeel faalt. Het hof behoefde in het kader van de belangenafweging niet nader in te gaan op het discriminatieverbod, nu het geoordeeld heeft dat Liander in dat kader onvoldoende heeft gesteld. Zijn oordeel dat op Liander de wettelijke plicht rustte om binnen achttien weken de gevraagde verzwaring te realiseren impliceert dat ter zake geen verantwoordelijkheid van Nedcool kan worden aangenomen. Het hof is daarbij in rov. 3.14 ingegaan op Lianders argument dat Nedcool eerdere offertes heeft laten verlopen, en aldus niet adequaat zou hebben gehandeld. Het hof heeft kennelijk in het argument dat Nedcool ook andere maatregelen had kunnen treffen om ‘haar’ probleem met de stroomleverantie op te lossen, geen aanleiding gezien om tot een andere belangenafweging te komen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, temeer nu Liander met dat argument tracht haar eigen wettelijke verantwoordelijkheid af te wentelen op Nedcool. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.
4.24
Slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie leidt.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G