Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05763
Zitting4 september 2020
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[de oud-notaris]
(hierna: de oud-notaris)
tegen
1. [verweerder 1]
2. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie te Den Haag
3. Stichting Voorzieningsfonds van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
4. mr. H. Dulack q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: de curator)
In deze zaak komt de vraag aan de orde of de oud-notaris ontvankelijk is in zijn verzoek tot cassatie van een op de voet van art. 29 Wet op het notarisambt (Wna) genomen beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam inzake de aanwijzing van een waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris, met vaststelling van een honorarium.
1.1 De oud-notaris was tot 1 januari 2011 notaris te [plaats] en oefende zijn praktijk uit voor rekening van [A] B.V. ([A]). Na eervol ontslag per voornoemde datum werd zijn praktijk waargenomen door [betrokkene 1] (ex art. 29 lid 2 Wna). In het kader van de waarneming door [betrokkene 1] is nimmer een honorarium vastgesteld.
1.2 De Voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de Voorzitter) heeft bij beslissing van 19 augustus 2016 de benoeming van [betrokkene 1] tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris per 22 augustus 2016 ingetrokken. Per die datum is [verweerder 1] benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. Bij deze beslissing is een honorarium voor rekening en risico van de praktijk van de oud-notaris vastgesteld. Sindsdien is [verweerder 1] bij verschillende opvolgende beslissingen van de Voorzitter tot waarnemer benoemd, telkens met vaststelling van een honorarium. Bij beslissing van 12 december 2018 is [verweerder 1] wederom benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. Ook bij die beslissing is een honorarium voor de waarnemer vastgesteld.
1.3 Tegen de beslissing van 12 december 2018 heeft de oud-notaris zich in een beroep op grond van art. 29 lid 3 Wna tot het hof Amsterdam gewend. Als eerste beroepsgrond (
beroepsgrond i) heeft de oud-notaris zich beroepen op de omstandigheid dat hij niet is gehoord over de beslissingen omtrent de waarneming van zijn ambt en dat door instelling van een honorarium zijn vermogen vatbaar is gemaakt voor verhaal, wat beweerdelijk in strijd is met een eerdere uitspraak van het hof Amsterdam. [2] Als tweede beroepsgrond (
beroepsgrond ii) heeft de oud-notaris verzocht primair de bestreden beslissing te vernietigen, met herstel van de (onder)waarneming zoals die plaatsvond tot de beslissing van 22 augustus 2016, en subsidiair de kosten van de waarneming van zijn protocol ten laste te brengen van het Voorzieningsfonds, dan wel te bepalen dat deze kosten voor rekening en risico zullen komen van (de boedel van) [A], dan wel voor rekening van [betrokkene 1]. Kort gezegd zijn onder meer de kosten van waarneming in redelijkheid niet meer op de oud-notaris te verhalen en is de beslissing omtrent het honorarium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
beroepsgrond i) heeft de oud-notaris zich beroepen op de omstandigheid dat hij niet is gehoord over de beslissingen omtrent de waarneming van zijn ambt en dat door instelling van een honorarium zijn vermogen vatbaar is gemaakt voor verhaal, wat beweerdelijk in strijd is met een eerdere uitspraak van het hof Amsterdam. [2] Als tweede beroepsgrond (
beroepsgrond ii) heeft de oud-notaris verzocht primair de bestreden beslissing te vernietigen, met herstel van de (onder)waarneming zoals die plaatsvond tot de beslissing van 22 augustus 2016, en subsidiair de kosten van de waarneming van zijn protocol ten laste te brengen van het Voorzieningsfonds, dan wel te bepalen dat deze kosten voor rekening en risico zullen komen van (de boedel van) [A], dan wel voor rekening van [betrokkene 1]. Kort gezegd zijn onder meer de kosten van waarneming in redelijkheid niet meer op de oud-notaris te verhalen en is de beslissing omtrent het honorarium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
1.4 Bij beslissing van 19 november 2019 heeft het hof Amsterdam wat betreft de eerste beroepsgrond de oud-notaris niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de appeltermijn (rov. 7.4). De tweede beroepsgrond heeft het hof ongegrond verklaard. Volgens het hof dient de termijn gedurende welke het redelijk kan worden geacht dat de praktijk nog voor rekening en risico van een eervol ontslagen notaris wordt voortgezet, in beginsel gesteld te worden op maximaal één jaar. In het geval dat de periode gedurende welke de praktijk van een waargenomen notaris voor zijn rekening en risico wordt voortgezet, langer duurt dan redelijk kan worden geacht, kan van de waargenomen notaris redelijkerwijs worden verwacht dat hij de Minister verzoekt om een notaris aan te wijzen om het protocol over te nemen. Weliswaar blijkt uit de stukken dat de curator stappen in die richting heeft gezet, maar gesteld noch gebleken is dat de oud-notaris dat ook zelf heeft gedaan. Derhalve worden aan de termijnoverschrijding voor de waarneming geen gevolgen verbonden (zie rov. 7.7 en 7.8).
1.5 Tegen deze beslissing is de oud-notaris in cassatie opgekomen. [verweerder 1], de KNB en het Voorzieningsfonds hebben verweer gevoerd.
2.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
De oud-notaris heeft bij de Hoge Raad ingediend een ‘Hoger beroepschrift ex artikel 29 lid 3 Wet op het Notarisambt, subsidiair verzoek tot cassatie’. Uit dit stuk (onder 18) blijkt dat de oud-notaris de beslissing van het hof Amsterdam van 19 november 2019 bij de Hoge Raad wenst te bestrijden met een ‘bestuursrechtelijk hoger beroep’ en een voorwaardelijk verzoek tot cassatie. De oud-notaris verzoekt de Hoge Raad de beslissing van het hof te vernietigen, zelf in de zaak te voorzien door een notaris te benoemen als waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris zonder vaststelling van een honorarium en ten overvloede te overwegen dat de kosten van waarneming van het protocol van de oud-notaris door de waarnemer ten laste zullen kunnen worden gebracht van het Kwaliteitsfonds van de KNB als bedoeld in art. 88 Wna.
2.2
Over het ‘bestuursrechtelijk hoger beroep’ kan ik kort zijn. Er is daarvan geen sprake, omdat de Hoge Raad geen bestuursrechter is in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht. Evenmin zijn de kamer voor het notariaat en de Voorzitter van de kamer voor het notariaat bestuursorganen in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht. Beroepsmogelijkheden in bestuursrechtelijke zin staan niet open (vgl. art. 1:1 lid 2 onder c Awb). [3]
2.3
Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het voorwaardelijk cassatieberoep is ingesteld. Het voorwaardelijk cassatieberoep is namelijk ingesteld voor het geval dat de bestreden beslissing en daarmee het door de oud-notaris in zijn ‘beroepschrift’ ingestelde rechtsmiddel niet als bestuursrechtelijk zijn aan te merken.
2.4
Ten aanzien van dit cassatieberoep rijst de vraag of de oud-notaris in cassatie ontvankelijk is om op te komen tegen de beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam. De oud-notaris heeft vermeld dat het in dit geval gaat om een beroepschrift in de zin van art. 29 lid 3 Wna met betrekking tot het intrekken van een benoeming tot waarnemer. Art. 29 lid 3 Wna luidt als volgt:
‘De kamer voor het notariaat of haar voorzitter kan een benoeming tot waarnemer te allen tijde intrekken. Van elke benoeming van een waarnemer en van elke intrekking van een benoeming wordt onmiddellijk kennis gegeven aan de betrokkenen, de KNB en het Bureau. Tegen een beslissing tot benoeming of tot intrekking van een benoeming kan binnen dertig dagen na de dag van verzending van de brief waarbij die beslissing aan betrokkenen wordt meegedeeld beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Artikel 107, tweede tot en met vierde lid en zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.’
2.5
Art. 107 Wna heeft betrekking op tuchtrechtspraak en bepaalt in het tweede tot en met vierde lid en het zesde lid, het volgende:
‘2. Het beroep wordt ingesteld bij verzoekschrift. De griffier van het hof geeft door toezending van een afschrift van het verzoekschrift onverwijld kennis aan de kamer voor het notariaat die de beslissing heeft genomen en, voor zover het beroep niet door hem is ingesteld, aan de notaris, de toegevoegd notaris of de kandidaat-notaris en aan de KNB en het Bureau.
3. Op de behandeling in hoger beroep zijn de artikelen 99, tweede, derde, vijfde tot en met zevende lid, en de tweede volzin van het negende lid, 99a en 101 tot en met 104 van overeenkomstige toepassing.
4. Het gerechtshof behandelt de zaak opnieuw in volle omvang.
6. De griffier van het gerechtshof brengt de beslissing terstond ter kennis van de kamer voor het notariaat.’
2.6
In art. 29 en 107 Wna is niet vermeld dat van de beslissing van het hof Amsterdam cassatieberoep openstaat en evenmin vermeld dat cassatieberoep is uitgesloten. Het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling waarin cassatieberoep is opengesteld dan wel is uitgesloten, is vanuit de wetsgeschiedenis te verklaren.
2.7
Op meerdere punten in de Wna is door de jaren heen de mogelijkheid tot het instellen van cassatieberoep tegen beschikkingen uitgesloten. Bij wijziging van de Wna in 1984 werd de expliciete mogelijkheid voor het instellen van cassatieberoep tegen een beschikking op een voordracht tot afzetting van een notaris geschrapt. In de bij die schrapping behorende memorie van toelichting is het volgende vermeld:
‘(…) dat de concentratie van de behandeling van beroepszaken en voordrachten tot afzetting bij één gerechtshof er mede toe leidt, dat reeds op dat niveau de eenheid van rechtspraak wordt gewaarborgd. Tot dat doel bestaat derhalve geen behoefte meer aan de mogelijkheid van beroep in cassatie, waarin thans artikel 50f, zevende lid, voorziet’. [4]
2.8
De wetgever heeft hetzelfde argument gebruikt bij het uitsluiten van cassatieberoep als hogere voorziening in het kader van het notarieel tuchtrecht bij de wijziging van de Wna van 1999. Daarbij werd door de wetgever ook vermeld dat ‘de aard van de vragen, waarom het in tuchtrechtelijke zaken pleegt te gaan, geen reden kan vormen om het beroep in cassatie, dat in het tuchtrecht ongebruikelijk is, hier te handhaven’. [5] Op basis daarvan heeft de wetgever, naast de reeds in de wetswijziging van de Wna van 1999 voorziene drie uitsluitingen van cassatieberoep in het toenmalige art. 10 lid 3 (oud), art. 24 lid 2 (oud) en art. 93 lid 2 Wna (oud), [6] een uitsluiting van cassatieberoep ten aanzien van het notariële tuchtrecht toegevoegd aan het toenmalige art. 102 lid 7 Wna (oud). [7]
2.9
Naast deze uitsluitingen van cassatieberoep, is bij de wijziging van de Wna in 1999 art. 26 Wna (oud) (het huidige art. 29 Wna) ingevoerd. Bij de bespreking van dit artikel in de vaste commissie voor Justitie werd het volgende opgemerkt:
‘Tegen de beslissing van de kamer van toezicht om een kandidaat-notaris al dan niet tot (vaste) waarnemer te benoemen, staat geen verdere beroepsgang op grond van de Algemene wet bestuursrecht open, aangezien een kamer van toezicht geen bestuursorgaan in de zin van die wet is. Kan dit artikel met een beroepsmogelijkheid worden aangevuld?’ [8]
2.1
Naar aanleiding van dit verzoek is bij tweede nota van wijziging in het tweede lid van art. 26 Wna (oud) een beroepsmogelijkheid bij het hof Amsterdam opgenomen. Voorts is in art. 26 lid 2 Wna (oud) het bepaalde in art. 102, eerste tot en met derde lid, zesde en zevende lid Wna (oud) van overeenkomstige toepassing verklaard. De hiervoor aangehaalde uitsluiting van cassatieberoep uit art. 102 lid 7 Wna (oud) was dus van overeenkomstige toepassing.
2.11
Gelijktijdig met deze aanpassing van art. 26 lid 2 Wna (oud) heeft de wetgever echter de uitsluiting van het cassatieberoep in art. 102 lid 7 Wna (oud) geschrapt. [9] Volgens de vaste commissie voor Justitie was de uitsluiting van cassatieberoep in art. 102 lid 7 Wna (oud) overbodig, omdat deze uitsluiting reeds in art. 93 lid 2 Wna (oud) was opgenomen. [10] De wetgever heeft echter per abuis niet de verwijzing in art. 26 lid 2 Wna (oud) naar art. 102 lid 7 Wna (oud) geschrapt. Het gevolg hiervan is dat in het gewijzigde art. 26 lid 2 Wna (oud) een bepaling van overeenkomstige toepassing werd verklaard die werd geschrapt. Met andere woorden, in art. 26 lid 2 Wna (oud) werd dus verwezen naar een niet meer bestaande bepaling inzake uitsluiting van cassatieberoep. De Wna is met deze omissie in werking getreden. [11]
2.12
Tot 2011 is bij de verschillende wijzigingen van de Wna de verwijzing in art. 26 lid 2 Wna (oud) naar art. 102 lid 7 Wna (oud) blijven staan. Ook toen art. 102 Wna (oud) werd vernummerd tot art. 107 Wna is de verwijzing in art. 29 lid 3 Wna (de opvolger van art. 26 lid 2 Wna (oud)) naar het niet-bestaande art. 107 lid 7 Wna blijven staan. Deze omissie en de achtergrond daarvan is onopgemerkt gebleven totdat de Wna in 2011 werd gewijzigd en de verwijzing naar het niet-bestaande art. 107 lid 7 Wna werd geschrapt. [12] In de parlementaire geschiedenis is deze schrapping niet toegelicht. [13] Vermoedelijk is bij het redigeren van de tekst opgevallen dat art. 29 lid 3 Wna een verwijzing bevatte naar een niet-bestaand artikel en is die verwijzing geruisloos geschrapt.
2.13
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wna volgt dat de wetgever cassatieberoep heeft willen uitsluiten van beslissingen die het hof Amsterdam heeft gegeven in het kader van de diverse beroepsmogelijkheden waarin de Wna voorziet. De enige reden waarom de uitsluiting van het cassatieberoep in het huidige art. 107 Wna is geschrapt, is gelegen in de omstandigheid dat in die uitsluiting reeds is voorzien in (het huidige) art. 94 lid 1 Wna. Zoals uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, is de wetgever in gebreke gebleven om na het schrappen van art. 102 lid 7 Wna (oud) een vervangende verwijzing in het huidige art. 29 lid 3 Wna op te nemen naar een andere bepaling waarin het cassatieberoep is uitgesloten (zoals naar art. 94 lid 1 Wna).
2.14
Uit het voorgaande volgt dat voor het bepaalde in art. 29 lid 3 Wna, zoals ook door de wetgever was beoogd, een uitsluiting van het cassatieberoep dient te gelden. Gevolg hiervan is dat de oud-notaris in beginsel niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep.
2.15
Op het rechtsmiddelenverbod kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een doorbrekingsgrond. In het voorwaardelijk cassatiemiddel doet de oud-notaris een beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod [14] en wordt een parallel getrokken met gevallen waarin uit hoofde van art. 80 lid 1 RO geen hoger beroep openstaat tegen kantonuitspraken. Kennelijk stelt de oud-notaris zich op het standpunt dat in deze zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Van een nadere onderbouwing of uitleg ten aanzien van welk deel van de bestreden uitspraak een beroep op de doorbrekingsjurisprudentie wordt gedaan, is geen sprake. Voor zover is bedoeld te betogen dat het hof het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden alsmede het recht op gelijke behandeling, merk ik op dat de oud-notaris in de procedure voor het hof verschillende processtukken heeft ingebracht, dat hij ter terechtzitting is verschenen en ook het woord heeft gevoerd. [15] Hij heeft de gelegenheid gehad zich uit te laten over alle bescheiden en nadere gegevens, die ter kennis van het hof zijn gebracht, en de rechtsgronden die tot de beslissing hebben geleid. [16] Het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie faalt, zodat de oud-notaris niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep. [17]
3.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de oud-notaris in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G