Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03985 H
Zitting7 januari 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[veroordeelde] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de veroordeelde.
1. De veroordeelde is bij arrest van 3 juli 2013 door het gerechtshof Den Haag wegens “
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd”, hierna kortweg: verspreiding van kinderpornografie, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard. Dit arrest is op 18 november 2014 onherroepelijk geworden door de verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep. [1]
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd”, hierna kortweg: verspreiding van kinderpornografie, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard. Dit arrest is op 18 november 2014 onherroepelijk geworden door de verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep. [1]
2. De herzieningsaanvraag is namens de veroordeelde ingediend door mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam.
3. De aanvraag steunt op de herzieningsgrond die is vervat in artikel 457 lid 1 sub b Sv Pro. Na het onherroepelijk worden van de thans bestreden veroordeling heeft de veroordeelde zich met klachten tegen Nederland gewend tot het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg. Geklaagd werd onder meer over het onthouden van rechtsbijstand aan de veroordeelde tijdens de politieverhoren. Aangevoerd wordt thans dat deze klacht door het EHRM is gehonoreerd in die zin dat het EHRM heeft vastgesteld dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden en dat herziening daarom noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM Pro.
4. Op aanvraag van een gewezen verdachte kan de Hoge Raad op de voet van artikel 457 lid 1 sub b Sv Pro ten voordele van de gewezen verdachte (thans: de veroordeelde) een onherroepelijke veroordeling herzien
“
op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van Pro dat verdrag”.
op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van Pro dat verdrag”.
5. De uitspraak van het EHRM waarop de veroordeelde het oog heeft betreft EHRM 28 mei 2019, nr. 23192/15 ( [veroordeelde] /Nederland). Deze uitspraak bevindt zich als bijlage bij het herzieningsverzoek. Volgens een aantekening op dat arrest is deze uitspraak van het EHRM inmiddels onherroepelijk. [2] De aanvraag tot herziening dateert van 26 augustus 2019, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het herzieningsverzoek is ingediend vóór ommekomst van de in artikel 465 lid 2 Sv Pro gestelde termijn van drie maanden, waarvan in de rechtspraak wordt aangenomen dat die niet eerder aanvangt dan na het onherroepelijk worden van de uitspraak van het EHRM waarop het verzoek is gegrond. [3]
6. In de procedure voor het EHRM die is uitgemond in de uitspraak van 28 mei 2019 is namens de veroordeelde aangevoerd dat aan hem rechtsbijstand is onthouden tijdens de politieverhoren die hebben plaatsgehad op 20 en 21 augustus 2009. Deze verhoren waren onderdeel van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak die is geëindigd met het onherroepelijk worden van de thans bestreden veroordeling. De uitspraak van het EHRM vindt dus zijn oorsprong in een door de veroordeelde ingediende klacht die betrekking heeft op de procedure die tot de bestreden veroordeling heeft geleid.
7. Het hof heeft het bestreden arrest aangevuld [4] met de bewijsmiddelen voor het bewezenverklaarde delict, te weten het verspreiden van kinderpornografie. Waar het om gaat is dat de veroordeelde via internet naaktfoto’s heeft verspreid die het zestienjarige slachtoffer hem had toegezonden. Bewijsmiddel 1 behelst de bekennende verklaring die de veroordeelde op 20 augustus 2009 ten overstaan van de politie heeft afgelegd.
8. Het EHRM heeft bij de uitspraak van 28 mei 2019 vastgesteld dat artikel 6, lid 1 en lid 3 onder c, EVRM is geschonden en dat het proces in z’n geheel beschouwd daardoor, bij gebrek aan argumenten voor het tegendeel, niet eerlijk is geweest. Het EHRM overweegt daartoe dat de veroordeling mede steunt op de bekentenis die de veroordeelde tijdens het gewraakte verhoor van 20 augustus 2009 heeft afgelegd, dat de veroordeelde bij aanvang van dit verhoor te kennen heeft gegeven dat hij tijdens dat verhoor de bijstand van een raadsman wenste, dat aan de veroordeelde die rechtsbijstand is onthouden (hem werd namelijk gezegd dat dat niet mogelijk was), en dat voor deze restrictie van het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor geen
compelling reasonsbestonden. Dat toentertijd in het Nederlandse strafprocesrecht niet was voorzien in een recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor van volwassen verdachten is in elk geval niet zo’n
compelling reason, aldus het EHRM.
compelling reasonsbestonden. Dat toentertijd in het Nederlandse strafprocesrecht niet was voorzien in een recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor van volwassen verdachten is in elk geval niet zo’n
compelling reason, aldus het EHRM.
9. De herzieningsaanvraag is dus in zoverre gegrond. De vraag is thans of herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel. Op een staat die partij is bij het EVRM rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel indien het EHRM een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk in het kader van de herzieningsprocedure gestalte krijgen, [5] zoals ook het EHRM in zijn uitspraak van 28 mei 2019 uitdrukkelijk in aanmerking heeft genomen. Krachtens artikel 472 lid 1 Sv Pro kan de Hoge Raad (1) bij wijze van herziening de zaak zelf afdoen, of (2) zo nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak bevelen en de zaak op de voet van artikel 471 verwijzen Pro naar een gerechtshof, teneinde – met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad – hetzij de onherroepelijke uitspraak te handhaven hetzij met vernietiging daarvan recht te doen.
10. In tot op heden twee uitspraken heeft de Hoge Raad bij wijze van herziening en met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM Pro de zaak zelf afgedaan. Dat is in de eerste plaats HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413,
NJ2009/167 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 8 EVRM Pro had vastgesteld. Het verzuim betrof een telefoontap door een burger, en dit met ondersteuning van politie, zonder toereikende wettelijke grondslag. De Hoge Raad heeft vanwege dit – onherstelbare – verzuim (dat niet zonder meer hoeft te leiden tot bewijsuitsluiting van het bewijsmateriaal dat hierdoor is verkregen) de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het gerechtshof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. In de tweede plaats is dat HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:AS8858,
NJ2007/453, na een conclusie van AG Vellinga, waarin het EHRM eveneens een schending van artikel 8 EVRM Pro had vastgesteld, te weten een telefoontap door een burger met ondersteuning van politie, ook hier weer zonder toereikende wettelijke grondslag. Eveneens in deze zaak heeft de Hoge Raad vanwege dit – onherstelbare – verzuim de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het hof opgelegde geldboete.
NJ2009/167 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 8 EVRM Pro had vastgesteld. Het verzuim betrof een telefoontap door een burger, en dit met ondersteuning van politie, zonder toereikende wettelijke grondslag. De Hoge Raad heeft vanwege dit – onherstelbare – verzuim (dat niet zonder meer hoeft te leiden tot bewijsuitsluiting van het bewijsmateriaal dat hierdoor is verkregen) de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het gerechtshof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. In de tweede plaats is dat HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:AS8858,
NJ2007/453, na een conclusie van AG Vellinga, waarin het EHRM eveneens een schending van artikel 8 EVRM Pro had vastgesteld, te weten een telefoontap door een burger met ondersteuning van politie, ook hier weer zonder toereikende wettelijke grondslag. Eveneens in deze zaak heeft de Hoge Raad vanwege dit – onherstelbare – verzuim de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het hof opgelegde geldboete.
11. In twee andere zaken heeft de Hoge Raad met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM Pro verwezen naar een gerechtshof. Dat is in de eerste plaats: HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412,
NJ2019/281 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM Pro had vastgesteld, te weten een schending van het aanwezigheidsrecht van de veroordeelde. En in de tweede plaats: HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:CA1782,
NJ2013/333 ( […] ), na een conclusie van AG Machielse, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM Pro had vastgesteld die hierin bestond dat de verdediging geen mogelijkheid had gehad tot een behoorlijke en effectieve ondervraging van een getuige wiens verklaring doorslaggevend (
decisive) was voor het bewijs en die zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht had beroepen. [6]
NJ2019/281 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM Pro had vastgesteld, te weten een schending van het aanwezigheidsrecht van de veroordeelde. En in de tweede plaats: HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:CA1782,
NJ2013/333 ( […] ), na een conclusie van AG Machielse, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM Pro had vastgesteld die hierin bestond dat de verdediging geen mogelijkheid had gehad tot een behoorlijke en effectieve ondervraging van een getuige wiens verklaring doorslaggevend (
decisive) was voor het bewijs en die zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht had beroepen. [6]
12. Hieruit (en uit de wetsgeschiedenis) maak ik het volgende op. Indien het EHRM een schending heeft vastgesteld van artikel 8 EVRM Pro, hoeft die vaststelling op zichzelf niet mee te brengen dat de veroordeling niet kan worden gehandhaafd. Artikel 359a Sv laat immers de mogelijkheid open dat een dergelijke schending wordt gecompenseerd door strafvermindering of zelfs door de enkele constatering van die schending, waarin onder omstandigheden voldoende genoegdoening kan worden gevonden. Dergelijke gevallen lenen zich ervoor dat de Hoge Raad bij wijze van herziening en met het oog op rechtsherstel de veroordeelde tegemoetkomt door strafvermindering, zulks met instandhouding van de veroordeling voor het overige.
13. Indien het EHRM een schending heeft vastgesteld van artikel 6 EVRM Pro, ligt de vraag naar de wijze waarop het noodzakelijke rechtsherstel gestalte kan krijgen complexer. Bepaalde schendingen kunnen vrij evident niet anders worden hersteld dan door een nieuw proces, waartoe de verwijzing naar een gerechtshof noodzakelijk is. Dat is het geval wanneer het aanwezigheidsrecht is geschonden (zie hierboven) of wanneer het vereiste van een onpartijdige rechter is veronachtzaamd. [7] Voor bijvoorbeeld een schending van artikel 6 EVRM Pro wegens een overschrijding van de redelijke termijn ligt dat totaal anders. Een verwijzing naar een gerechtshof zou dat verzuim alleen maar kunnen verergeren. In dat geval ligt compensatie (bijvoorbeeld strafvermindering) door de Hoge Raad juist meer in de rede, althans wanneer het EHRM niet reeds zelf heeft voorzien in een financiële compensatie.
14. Voor een schending van artikel 6 EVRM Pro wegens het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen (hierna kort: schending van het ondervragingsrecht) ligt niet afdoening door de Hoge Raad zelf, maar de verwijzing naar een gerechtshof in de rede. In een nieuw proces zou die getuige eventueel alsnog behoorlijk en effectief kunnen worden ondervraagd, hetgeen een vorm van rechtsherstel oplevert die vergelijkbaar is met een
restitutio in integrum. Een schending van het ondervragingsrecht is dus in een nieuw proces herstelbaar, al is dat verre van zeker. Zo die gelegenheid tot ondervraging in een nieuw proces
nietblijkt te bestaan, bijvoorbeeld doordat de niet-ondervraagde getuige onvindbaar is, inmiddels is overleden of zich (nog steeds) op zijn verschoningsrecht beroept, kan het gerechtshof waarnaar de zaak is verwezen bijvoorbeeld opnieuw de driestappentoets van
Al-Khawaja and Taherydoorlopen, dan wel beoordelen of het overige bewijsmateriaal, met inbegrip van eventueel nieuw bewijsmateriaal een veroordeling rechtvaardigt (of niet). Dat is volgens mij geen taak voor de Hoge Raad. Ook in herzieningszaken past het de Hoge Raad naar mijn inzicht niet om het bewijs geheel opnieuw en volledig te beoordelen, en daartoe zo nodig zelfstandig feitenonderzoek te verrichten. In de hier bedoelde gevallen heeft het EHRM bovendien reeds vastgesteld dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige indien zij al niet
decisivewas, dan toch wel een zeer significante bijdrage aan de bewijsvoering heeft geleverd, zodat – in ieder geval naar het oordeel van het EHRM als ‘feitenrechter’, of dat nu terecht is of niet – de vraag of het bijkomende bewijs een veroordeling toelaat zich sowieso niet eenvoudig laat beantwoorden.
restitutio in integrum. Een schending van het ondervragingsrecht is dus in een nieuw proces herstelbaar, al is dat verre van zeker. Zo die gelegenheid tot ondervraging in een nieuw proces
nietblijkt te bestaan, bijvoorbeeld doordat de niet-ondervraagde getuige onvindbaar is, inmiddels is overleden of zich (nog steeds) op zijn verschoningsrecht beroept, kan het gerechtshof waarnaar de zaak is verwezen bijvoorbeeld opnieuw de driestappentoets van
Al-Khawaja and Taherydoorlopen, dan wel beoordelen of het overige bewijsmateriaal, met inbegrip van eventueel nieuw bewijsmateriaal een veroordeling rechtvaardigt (of niet). Dat is volgens mij geen taak voor de Hoge Raad. Ook in herzieningszaken past het de Hoge Raad naar mijn inzicht niet om het bewijs geheel opnieuw en volledig te beoordelen, en daartoe zo nodig zelfstandig feitenonderzoek te verrichten. In de hier bedoelde gevallen heeft het EHRM bovendien reeds vastgesteld dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige indien zij al niet
decisivewas, dan toch wel een zeer significante bijdrage aan de bewijsvoering heeft geleverd, zodat – in ieder geval naar het oordeel van het EHRM als ‘feitenrechter’, of dat nu terecht is of niet – de vraag of het bijkomende bewijs een veroordeling toelaat zich sowieso niet eenvoudig laat beantwoorden.
15. In de voorliggende zaak heeft het EHRM vastgesteld dat het recht op verhoorbijstand is verzuimd en dat het recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de veroordeelde die met dat verzuim tot stand is gekomen. Naar het mij voorkomt laat deze schending van artikel 6 EVRM Pro zich in een nieuw proces niet gemakkelijk repareren, dat wil zeggen:
tenzijde veroordeelde in het nieuwe geding een andere procesopstelling inneemt door in aanwezigheid van zijn raadsman (opnieuw) een bekennende verklaring af te leggen. Daarop kan echter niet worden vooruitgelopen.
tenzijde veroordeelde in het nieuwe geding een andere procesopstelling inneemt door in aanwezigheid van zijn raadsman (opnieuw) een bekennende verklaring af te leggen. Daarop kan echter niet worden vooruitgelopen.
16. Hiertegenover staat dat het EHRM in een dergelijk geval en zo ook nu, anders dan bij een door het EHRM vastgestelde schending van het ondervragingsrecht, géén oordeel heeft gegeven over de vraag of de bekentenis van de verdachte die met schending van het recht op rechtsbijstand is opgetekend doorslaggevend (
decisive) was voor het bewijs. Die constatering laat ruimte voor wat in het Amerikaanse procesrecht een ‘
harmless error analysis’ wordt genoemd. Bij zo’n analyse moet de Amerikaanse appelrechter beoordelen of de jury (in eerste aanleg) ook tot een veroordeling zou zijn gekomen ingeval het bewijsmiddel dat met de schending van een grondrecht tot stand is gekomen (bijvoorbeeld een afgedwongen bekentenis) wordt weggedacht. Indien het bijkomende bewijs naar het oordeel van de appelrechter een veroordeling rechtvaardigt, hoeft de appelrechter de door de jury uitgesproken veroordeling niet te vernietigen, aangezien het verzuim een
harmless errorbetreft.
decisive) was voor het bewijs. Die constatering laat ruimte voor wat in het Amerikaanse procesrecht een ‘
harmless error analysis’ wordt genoemd. Bij zo’n analyse moet de Amerikaanse appelrechter beoordelen of de jury (in eerste aanleg) ook tot een veroordeling zou zijn gekomen ingeval het bewijsmiddel dat met de schending van een grondrecht tot stand is gekomen (bijvoorbeeld een afgedwongen bekentenis) wordt weggedacht. Indien het bijkomende bewijs naar het oordeel van de appelrechter een veroordeling rechtvaardigt, hoeft de appelrechter de door de jury uitgesproken veroordeling niet te vernietigen, aangezien het verzuim een
harmless errorbetreft.
17. Een dergelijke toets zou de Hoge Raad eventueel ook kunnen aanleggen. Bewijsuitsluiting is immers vanwege de uitspraak van het EHRM een voor de hand liggende, althans mogelijke sanctie (ex artikel 359a Sv) op een schending van het recht op verhoorbijstand. [8] Dan rijst de vraag: is het bewijs ook zonder de gewraakte bekentenis van de veroordeelde (in casu bewijsmiddel 1) toereikend? Als de Hoge Raad die vraag met de nodige behoedzaamheid bevestigend kan beantwoorden, kan de Hoge Raad de zaak met die constatering zelf afdoen. Daardoor komt de schending van het recht op een
fair hearingin z’n geheel beschouwd mogelijk te vervallen.
fair hearingin z’n geheel beschouwd mogelijk te vervallen.
18. Hoewel ik dus niet op voorhand uitsluit dat de Hoge Raad de voorliggende zaak bij wijze van herziening en met het oog op noodzakelijk rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM Pro
zelfkan afdoen, heeft de verwijzing naar een gerechtshof mijn voorkeur. Die voorkeur houdt verband met de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, een taak die primair toekomt aan de rechter die in volle omvang over de feiten heeft te oordelen. De selectie en waardering van het bewijs is in deze zaak – buiten de bekentenis (bewijsmiddel 1) die met verzuim van het recht van de veroordeelde op rechtsbijstand tot stand is gekomen – niet volstrekt evident wanneer louter wordt afgegaan op de bewijsmiddelen waarmee het hof het verkorte arrest heeft aangevuld.
zelfkan afdoen, heeft de verwijzing naar een gerechtshof mijn voorkeur. Die voorkeur houdt verband met de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, een taak die primair toekomt aan de rechter die in volle omvang over de feiten heeft te oordelen. De selectie en waardering van het bewijs is in deze zaak – buiten de bekentenis (bewijsmiddel 1) die met verzuim van het recht van de veroordeelde op rechtsbijstand tot stand is gekomen – niet volstrekt evident wanneer louter wordt afgegaan op de bewijsmiddelen waarmee het hof het verkorte arrest heeft aangevuld.
19. Dat brengt mij tot de slotsom dat de herzieningsaanvraag gegrond is voor zover die is gebaseerd op artikel 457 lid 1 sub b Sv Pro. Die slotsom brengt bovendien mee dat de overige argumenten waarop in de aanvraag (“
ten overvloede”) een beroep wordt gedaan, en waarin ik nog niet zo snel een grond voor herziening kan bespeuren, geen bespreking behoeven.
ten overvloede”) een beroep wordt gedaan, en waarin ik nog niet zo snel een grond voor herziening kan bespeuren, geen bespreking behoeven.
20. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of de schorsing van de tenuitvoerlegging van het voormelde arrest van het gerechtshof Den Haag zal bevelen en de zaak op de voet van artikel 472 lid 1 in Pro verband met artikel 471 lid 1 Sv Pro zal verwijzen naar een ander hof.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden