ECLI:NL:PHR:2020:544

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03598

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 22 juli 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1 eerste cumulatief/alternatief, 1 derde cumulatief/alternatief en 1 vierde cumulatief/alternatief ‘valsheid in geschrift en medeplegen van poging tot oplichting en een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, veroordeeld tot 6 weken gevangenisstraf.

Er bestaat samenhang met zaak 19/03596. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

4. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet vastgesteld kan worden dat verdachte de handtekening op het document ‘Bijlage Relatieverklaring’ heeft gezet en dat het in december 2008 gesloten huwelijk niet heeft geleid tot rechtmatig verblijf in Nederland, en deswege vrijspraak dient te volgen. Tevens zou de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen en zou ’s hofs oordeel onjuist, onbegrijpelijk, althans onvoldoende zijn gemotiveerd.

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘1. zij op 29 augustus 2006 te ’s-Gravenhage een formulier getiteld 'Bijlage relatieverklaring', - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte toen en daar valselijk door het zetten van haar handtekening verklaard dat [betrokkene 4] haar levenspartner is, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

zij in de periode van 29 augustus 2006 tot en met 18 juni 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte en haar mededader voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en een samenweefsel van verdichtsels, de IND en/of de Staat der Nederlanden te bewegen tot de afgifte van enig goed, te weten een beschikking van of namens de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie en/of de IND
inhoudendehet afgeven van een (voorlopige) verblijfstitel, hebbende verdachte op een bijlage (relatieverklaring) bij een aanvraag voor afgifte van een verblijfsvergunning door het zetten van haar handtekening valselijk verklaard dat [betrokkene 4] (met de Chinese nationaliteit) haar levenspartner is en ter onderbouwing (van die aanvraag) diverse documenten overgelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

zij in de periode van 29 augustus 2006 tot en met 18 juni 2010 in Nederland, een ander, te weten [betrokkene 4] , uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, immers heeft zij

- op een bijlage bij een aanvraag voor een verblijfstitel valselijk aangegeven dat [betrokkene 4] (met de Chinese nationaliteit) haar levenspartner is en

- die [betrokkene 4] gehuwd, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen,

terwijl verdachte wist dat dat verblijf wederrechtelijk was.’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een geschrift, zijnde een aangifte namens de Immigratie- en Naturalisatiedienst gevestigd te Rijswijk, d.d. 1 april 2016, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] , medewerker Toezicht (…)

Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Hierbij doe ik namens de IND en de Nederlandse Staat aangifte van valsheid in geschrifte en oplichting, gepleegd door [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

Ex-partner: [betrokkene 4] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, van Chinese nationaliteit.

Op 29 september 2006 heeft [betrokkene 4] een aanvraag ingediend om zijn verblijfsvergunning te wijzigen naar gezinshereniging, voor verblijf bij [verdachte] . Deze aanvraag is afgewezen. Tegen dit besluit heeft gemachtigde op 27 februari 2007 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaar is bij besluit van 6 december 2007 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de gemachtigde op 2 januari 2008 een beroepschrift en verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Het beroep is op 18 september 2008 ongegrond verklaard en op dezelfde datum is het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard.

Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat [betrokkene 4] en [verdachte] gehuwd zijn geweest van 2 december 2008 tot 18 juni 2010.

Het vermoeden is ontstaan dat de IND en meer bepaald de Nederlandse Staat meermalen is opgelicht en dat sprake is geweest van valsheid in geschrifte bij de aanvragen voor rechtmatig verblijf voor Chinezen.

Door het ondertekenen van de aanvraag verblijfsvergunning en de bijlage relatieverklaring gaven [verdachte] en [betrokkene 4] aan dat zij een exclusieve en duurzame relatie hadden samen en dat zij om die reden rechtmatig verblijf wensten voor [betrokkene 4] om tezamen de vermeende liefdesrelatie gestalte te kunnen geven. Omdat ze kennelijk wisten dat er geen sprake was van een duurzame en exclusieve relatie, hebben zij door het zetten van de handtekening de IND en de Nederlandse Staat opzettelijk misleid en zijn de documenten valselijk opgemaakt.

2. Een geschrift, zijnde een Aanvraag verblijfsvergunning zonder MVV of wijziging verblijfsdoel, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 4] , d.d. 29 augustus 2006 (…).

Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Aanvraag verblijfsvergunning zonder MVV of wijziging verblijfsdoel.

Ondertekening door de vreemdeling (de aanvrager)

- Naam: [betrokkene 4]

- Plaats: Den Haag

- Ik lever dit formulier en achttien bijlagen/bewijsstukken in

- Aanvraagdatum: 29 september 2006

Persoonlijke gegevens van de referent:

- Achternaam: [verdachte]

- Voornaam: [verdachte]

- Geboortedatum: [geboortedatum] 1965

- Geboorteplaats [geboorteplaats]

Doel van het verblijf in Nederland: bij partner of familie- of gezinslid.

Reden van verblijf in Nederland: u bent ongehuwd partner van iemand (de verblijfgever) die in Nederland woont.

Als bewijsstukken en documenten zijn als bijlage bij de aanvraag gevoegd:

- bewijsstukken ten aanzien van het inkomen van de verblijfgever;

- een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de verblijfgever;

- een kopie van het identiteitsbewijs van de verblijfgever;

- de bijlage garantverklaring, ingevuld en ondertekend door de verblijfgever;

- de ongehuwdverklaring van de aanvrager; en

- de bijlage relatieverklaring, ingevuld en ondertekend door de aanvrager en de verblijfgever.

3. Een geschrift, zijnde een Bijlage relatieverklaring, d.d. 29 augustus 2006 (…):

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 6 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte:

Een Chinese dame heeft mij gevraagd of ik [betrokkene 4] wilde helpen aan een verblijfsvergunning. Ik heb er uiteindelijk mee ingestemd om de Chinese [betrokkene 4] te helpen aan een verblijfsvergunning.

Ik ben op een gegeven moment samen met die [betrokkene 4] afgereisd naar China, naar Shanghai. Dit alles was helemaal van A tot Z geregeld en compleet.

Het klopt dat mijn latere huwelijk met [betrokkene 4] een schijnhuwelijk betrof en dat dit huwelijk enkel en alleen is aangegaan om zo voor [betrokkene 4] een Nederlandse verblijfsvergunning te regelen. Ik ben samen met [betrokkene 4] vanuit Nederland afgereisd naar Shanghai en daar zijn wij getrouwd. Ik heb nooit meer contact met hem gehad hierna.

Er is toen voor mij betaald, mijn vliegticket en mijn hotel.

Ik heb mijn huwelijksakte laten inschrijven bij de gemeente Den Haag.

5.. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 20 oktober 2016 van de politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…) :

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte:

In ruil voor de schijnrelatie kreeg ik een gratis reis naar China. Eten, drinken, hotel, excursies werden allemaal betaald.’

7. Het hof heeft in de aanvulling voorts de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:

‘Op grond van de verklaring van de verdachte dat zij ermee heeft ingestemd om [betrokkene 4] te helpen aan een verblijfsvergunning in Nederland en de vermelding van de persoonsgegevens van de verdachte in de hiervoor onder nummer 3 vermelde 'Bijlage relatieverklaring' onder het kopje "verblijfgever (de partner)" - in hun onderlinge samenhang bezien- , stelt het hof vast dat het de verdachte is geweest die haar handtekening onder genoemde bijlage heeft gezet.’

8. De steller van het middel refereert aan de volgende passages in de in hoger beroep overgelegde pleitnotities (met weglating van verwijzingen). Enkele zinnen en delen van zinnen zijn in hoger beroep kennelijk niet voorgedragen, zo volgt uit doorhalingen en bijgeschreven aantekeningen van, zo begrijp ik, de griffier. Deze zinnen en delen van zinnen heb ik gecursiveerd en tussen haken gezet:

‘
Feit 1

1e alternatief/cumulatief

Op 29 augustus 2006 zou te Den Haag [verdachte] een "Bijlage Relatieverklaring
"hebben ondertekend (…). De handtekening is ogenschijnlijk soortgelijk aan die van haar, maar dat is geen bewijs dat zij die heeft gezet. Evenmin is er bewijs of het document daadwerkelijk te Den Haag en/of in Nederland is ondertekend en of dit daadwerkelijk op die datum dan wel in 2006 is gebeurd.

Het document zit wel in het dossier, maar er is geen steunbewijs.

Dit document is het enige bewijs en dus onvoldoende.

[verdachte] is hieromtrent niet voldoende specifiek gehoord, meer in het algemeen heeft ze verklaard dat ze hem geholpen heeft omdat het haar gevraagd werd en hij zo arm was (…). Maar waar die hulp uit bestaan heeft vertelt het verhaal verder niet. Wel dat ze op enig moment met hem in Shanghaj getrouwd is, maar daar gaat het in deze tll niet over. Het gaat er om of, waar en wanneer ze dit document heeft ondertekend.

[betrokkene 4] is vanaf 29 augustus 2009 qua woonplaats onbekend (…) en niet gehoord als getuige.

Vrijspraak conform het oordeel van de rechtbank!

2e alternatief/cumulatief(
BFK: in appel door wijziging van de tenlastelegging vernummerd van 2e naar 3e alternatief/cumulatief)

Oplichting afgifte vtv [betrokkene 4] , door dat zij op de "Bijlage Relatieverklaring" aanvraag vtv haar handtekening heeft gezet.

Hier geldt hetzelfde als ik zojuist heb betoogd, dat een kopie van het document het enige bewijs is en er geen steunbewijs is.

Op 29 augustus 2006 zou te Den Haag [verdachte] een bijlage relatieverklaring hebben ondertekend (…).

De handtekening is ogenschijnlijk soortgelijk aan die van haar, maar dat is geen bewijs. Evenmin of het document daadwerkelijk te Den Haag en/ of in Nederland is ondertekend op die datum.

Het staat er wel, maar er is geen steunbewijs.

Dit document is het enige bewijs en dus onvoldoende.

[verdachte] is hieromtrent niet voldoende specifiek gehoord, meer in het algemeen heeft ze verklaard dat ze hem geholpen heeft omdat het haar gevraagd werd en hij zo arm was (…). Maar waar die hulp uit bestaan heeft vertelt het verhaal verder niet. Wel dat ze op enig met hem in Shanghaj getrouwd is, maar daar gaat het in deze tll niet over.

[betrokkene 4] is vanaf 29 augustus 2009 qua woonplaats onbekend (…) en niet gehoord als getuige. (…)

Voorts verzoek ik u haar vrij te spreken omdat niet duidelijk is waaruit blijkt dat die documenten actief door [verdachte] zelf zijn overgelegd en evenmin kan, conform het oordeel van de rechtbank, worden aangenomen dat dit tot voordeel van [betrokkene 4] en/of verdachte heeft geleid.

Vrijspraak conform het oordeel van de rechtbank!

(…)

4e alternatief/cumulatief mensenhandel(
BFK: in appel door wijziging van de tenlastelegging vernummerd van 3e naar 4e alternatief cumulatief)

Winstbejag door aanvraag vtv valselijk aangeven dat [betrokkene 4] haar levenspartner is en documenten overgelegd heeft dat ze met hem gehuwd terwijl ze wist dat het verblijf wederrechtelijk was.

Ook hier geldt voor de eerste twee gedachtestreepjes bij de tll uitvoeringshandelingen, wat ik hiervoor heb gezegd, geen bewijs dat zij de "Bijlage Relatieverklaring" heeft ondertekend
[en nietigheid wat documenten betreft].

Op 29 augustus 2006 zou te Den Haag [verdachte] een bijlage relatieverklaring hebben ondertekend (…).

De handtekening is soortgelijk aan die van haar, maar dat is geen bewijs. Evenmin of het document daadwerkelijk te Den Haag en/of in Nederland is ondertekend op die datum.

Het staat er wel, maar er is geen steunbewijs.

Dit document is het enige bewijs en dus onvoldoende.

[verdachte] is hieromtrent niet voldoende specifiek gehoord, meer in het algemeen heeft ze verklaard dat ze hem geholpen heeft omdat het haar gevraagd werd en hij zo arm was (…). Maar waar die hulp uit bestaan heeft vertelt het verhaal verder niet Wel dat ze op enig met hem in Shanghaj getrouwd is, maar daar gaat het in deze tll niet over.

[betrokkene 4] is vanaf 29 augustus 2009 qua woonplaats onbekend (…) en niet gehoord als getuige.

Wat het derde gedachtestreepje betreft:

-dat zij met [betrokkene 4] gehuwd is, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen

Het huwelijk is op zich gerealiseerd, kennelijk op 2 december 2008 (…), doch niet in Nederland
[en zo dient de uitvoeringshandeling in de tll wel gelezen te worden.

Nadien heeft zij hem bovendien nooit meer gezien (…) en dus kan ook niet vastgesteld worden dat dit huwelijk heeft geleid heeft tot verblijf in Nederland].

Overigens geldt voor de gehele tenlastelegging onder 3e (
BFK: 4e) cumulatief/alternatief dat zij op geen enkele wijze iets heeft gedaan uit winstbejag, doch slechts om hem te helpen omdat hij zo arm was. (…).

Er is voor haar een ticket en hotel betaald ten behoeve van het huwelijk, maar dit is geen winstbejag, maar noodzakelijk om het huwelijk doorgang te kunnen laten vinden, zonder dat zij daar kosten voor zou moeten betalen.

Het enige dat zij heeft gedaan is de huwelijksakte laten inschrijven bij de Gemeente, maar na dat huwelijk in China is [betrokkene 4] nimmer meer in beeld geweest en is het huwelijk op of omstreeks 18 juni 2010 ontbonden.

Vrijspraak conform het oordeel van de rechtbank!

Conclusie

Hetgeen het OM in de appelschriftuur of vandaag ter zitting heeft aangevoerd maakt niet dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moet worden.

[Ik verzoek u het vonnis van de rechtbank aangaande de vrijspraak voor feit 1 in alle varianten te bekrachtigen]’

9. De steller van het middel meent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat [betrokkene 4] in 2006 kennelijk reeds een verblijfsvergunning had en dat verdachte mogelijk een rol heeft gehad bij het verzoek dat door of namens [betrokkene 4] is ingediend om de grondslag van zijn verblijf te veranderen door te trouwen met [betrokkene 4] op 2 december 2008 in Shanghai, dat verdachte in ruil daarvoor een gratis reis naar China kreeg en dat zij nadien de huwelijksakte heeft laten inschrijven in de gemeente Den Haag. Daarmee zou niet kunnen worden vastgesteld dat het verdachte is geweest die haar handtekening heeft gezet op de ‘Bijlage Relatieverklaring’. Ook de nadere bewijsoverweging van het hof zou geen duidelijkheid bieden, nu de omstandigheid dat persoonsgegevens van de verdachte in die bijlage onder het kopje ‘verblijfgever (de partner)’ staan vermeld, niets zegt over wie de handtekening heeft gezet.

10. Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. [betrokkene 2] , medewerker toezicht, heeft namens de IND aangifte gedaan. Daarbij heeft hij verklaard dat [betrokkene 4] op 29 september 2006 een aanvraag heeft ingediend om zijn verblijfsvergunning te wijzigen naar gezinshereniging, voor verblijf bij verdachte.^[2]Die aanvraag is afgewezen; het bezwaarschrift tegen die afwijzing is vervolgens ongegrond verklaard en het beroep daartegen is op 18 september 2008 ongegrond verklaard; daarbij is tevens het verzoek om een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard. Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat [betrokkene 4] en verdachte vervolgens ‘gehuwd zijn geweest van 2 december 2008 tot 18 juni 2010’ (bewijsmiddel 1). In de ‘Aanvraag verblijfsvergunning zonder MVV of wijziging verblijfsdoel’, ondertekend op 29 augustus 2006, is verdachte met vermelding van geboortedatum en geboorteplaats als referent opgegeven, is als doel van het verblijf in Nederland opgegeven ‘bij partner of familie- of gezinslid’ en als reden: ‘u bent ongehuwd partner van iemand (de verblijfgever) die in Nederland woont’. Voorts zijn als bijlage onder meer bijgevoegd ‘bewijsstukken ten aanzien van het inkomen van de verblijfgever’, ‘een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de verblijfgever’, ‘een kopie van het identiteitsbewijs van de verblijfgever’, ‘de bijlage garantverklaring, ingevuld en ondertekend door de verblijfgever’ en ‘de bijlage relatieverklaring, ingevuld en ondertekend door de aanvrager en de verblijfgever’ (bewijsmiddel 2). In de ‘Bijlage relatieverklaring’ zijn de voor- en achternaam van de verdachte, haar adres (straat, huisnummer, postcode), burgerlijke staat (ongehuwd), geboortedatum, -plaats, -land en nationaliteit (Nederlands) vermeld. Verdachte verklaart daarin dat de ondergetekende haar levenspartner is (sinds, zo begrijp ik, 29 april 2005). Als plaats van ondertekening is Den Haag vermeld, als datum 29 augustus 2006, en er staat een handtekening bij ‘Handtekening verblijfgever’ (bewijsmiddel 3). De verdachte heeft onder meer verklaard dat zij ermee heeft ingestemd [betrokkene 4] ‘te helpen aan een verblijfsvergunning’, dat zij ‘met die [betrokkene 4] (is) afgereisd naar China’ voor een reis die ‘van A tot Z geregeld en compleet’ was en dat haar ‘latere huwelijk met [betrokkene 4] een schijnhuwelijk betrof en dat dit huwelijk enkel en alleen is aangegaan om zo voor [betrokkene 4] een Nederlandse verblijfsvergunning te regelen’ (bewijsmiddel 4).

11. Het hof heeft, gelet op de nadere bewijsoverweging, het standpunt van de verdediging gemotiveerd verworpen. Het hof heeft voorts uit de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die haar handtekening op de ‘Bijlage relatieverklaring’ heeft gezet. Het hof heeft dat in de nadere bewijsoverweging toegelicht, en daarbij in het bijzonder gewezen op de verklaring van de verdachte dat zij ermee heeft ingestemd om [betrokkene 4] te helpen aan een verblijfsvergunning in Nederland en de vermelding van de persoonsgegevens van de verdachte in de ‘Bijlage relatieverklaring’. Dat die gegevens zijn ingevuld, betekent dat de betrokkene kennis droeg van die persoonsgegevens en de verklaring van de verdachte maakt aannemelijk dat zij zelf die betrokkene is geweest. Ik betrek daarbij dat de raadsman in hoger beroep niet met een alternatief scenario is gekomen, waarin aannemelijk is gemaakt dat een (met naam en toenaam aangeduide) andere persoon de bijlage heeft ondertekend. De raadsman heeft bij pleidooi evenmin verzocht om een handschriftonderzoek, terwijl in het pleidooi wel wordt aangegeven dat de handtekening ‘soortgelijk’ is aan die van verdachte.^[3]Mede in dat licht heeft het hof het standpunt van de raadsman toereikend gemotiveerd verworpen.

12. De steller van het middel klaagt als gezegd ook dat het hof heeft nagelaten te responderen op het verweer dat het in december 2008 gesloten huwelijk niet heeft geleid tot rechtmatig verblijf in Nederland in de bewezenverklaarde periode. En in de toelichting wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten te responderen ‘op het verweer dat het huwelijk niet tot voordeel of een vergunning tot verblijf heeft geleid’. Deze klacht sluit aan bij een zin in de pleitnota die blijkens een aantekening op het tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 8 juli 2019 overgelegde exemplaar niet is voorgedragen en daarom doorgehaald (‘Nadien heeft zij hem bovendien nooit meer gezien (…) en dus kan ook niet vastgesteld worden dat dit huwelijk heeft geleid heeft tot verblijf in Nederland’). Reeds op die grond faalt de klacht dat het hof heeft nagelaten op een verweer van deze strekking te reageren. Ik teken daar nog bij aan dat de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd dat [betrokkene 4] ‘vanaf 29 augustus 2009 qua woonplaats onbekend’ is; dat is een aanwijzing dat de aanvraag verblijfsvergunning en het huwelijk aan een verblijf van [betrokkene 4] in Nederland hebben bijgedragen.^[4]

13. Voor zover de steller van het middel bestrijdt dat uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte [betrokkene 4] ‘uit winstbejag’ behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland wijs ik erop dat het hof uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte heeft kunnen afleiden dat zij in ruil voor haar bereidheid om een schijnhuwelijk aan te gaan een compleet verzorgde reis naar Shanghai kreeg (bewijsmiddel 4). Dat de verdachte bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland door [betrokkene 4] ‘behulpzaam is geweest’ heeft het hof eveneens uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden; ik wijs op de aanvraag verblijfsvergunning en de bijlagen bij die aanvraag (bewijsmiddel 2), de Bijlage relatieverklaring (bewijsmiddel 3) en de omstandigheid dat de verdachte later een schijnhuwelijk met de verdachte heeft gesloten. Daaraan doet niet af dat de aanvraag verblijfsvergunning is afgewezen, dat het bezwaarschrift tegen die afwijzing ongegrond is verklaard, dat het beroep daartegen op 18 september 2008 ongegrond is verklaard en dat het verzoek om een voorlopige voorziening op die datum niet-ontvankelijk is verklaard (bewijsmiddel 1). Ik merk daarbij op dat Uw Raad eerder in verband met art. 197a, eerste lid, Sr heeft overwogen dat ‘blijkens de bewoordingen van de delictsomschrijving, in het bijzonder van belang is dat de behulpzaamheid is voltooid, terwijl noch uit die delictsomschrijving noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat vereist is dat de vreemdeling zich daadwerkelijk toegang heeft verschaft tot Nederland of een andere staat als bedoeld in art. 197a Sr.’^[5]Daarop kan bij de uitleg van het begrip ‘behulpzaam’ in art. 197a, tweede lid, Sr naar het mij voorkomt ook in zoverre worden voortgebouwd dat niet vereist is dat vaststaat dat de hulp daadwerkelijk aan het verstrekken van een verblijfstitel heeft bijgedragen. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat de enkele omstandigheid dat een aanvraag voor een verblijfstitel loopt, van invloed kan zijn op de mogelijkheid om feitelijk in Nederland te verblijven.^[6]

14. Het middel faalt.

15. Het
tweede middelklaagt over de strafmotivering van het hof.

16. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

‘Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van de feiten

De verdachte heeft zich gedurende een periode van bijna vier jaar schuldig gemaakt aan het faciliteren van het verblijf van een persoon met de Chinese nationaliteit in Nederland door bij de aanvraag voor een verblijfstitel valselijk te verklaren dat deze vreemdeling haar levenspartner was. De verdachte is daarbij op een gegeven moment ook een (schijn)huwelijk met deze vreemdeling aangegaan en heeft daaromtrent vals(elijk) verklaard. Door deze handelwijze van de verdachte heeft de vreemdeling toegang tot allerlei voorzieningen gekregen waarop alleen mensen die legaal in Nederland verblijven recht hebben en worden de deuren voor misbruik opengezet. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen.

Op die manier hebben de verdachte en de vreemdeling geprobeerd de Nederlandse overheid op te lichten en te bewegen tot het afgeven van een verblijfsvergunning. De verdachte heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en medeplegen van poging tot oplichting.

Door haar handelen is de verdachte een ander uit winstbejag behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl zij wist dat dat verblijf wederrechtelijk was. Het belang van deze strafbaarstelling is daarin gelegen, dat op het grondgebied van een staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Door aldus te handelen heeft de verdachte het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland in ernstige mate ondermijnd. Ook heeft zij het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer moet kunnen worden gesteld in de juistheid van bepaalde documenten, zoals een Relatieverklaring behorend bij een aanvraag voor een verblijfsvergunning, ernstig beschaamd.

Dit alles heeft zij gedaan om er zelf financieel beter van te worden.

De justitiële documentatie van de verdachte

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 juni 2019, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

De redelijke termijn

De bewezenverklaarde feiten dateren van 2006 tot 2010 en zijn aldus relatief oude feiten. De feiten zijn evenwel pas aan het licht gekomen in december 2015, op welk moment het opsporingsonderzoek door de politie is gestart.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden nu tussen de datum van inverzekeringstelling van de verdachte op 6 juni 2016 en de datum van het eindvonnis van 11 juli 2018, meer dan twee jaar is verstreken. Gelet echter op de geringe mate van overschrijding van de termijn, alsmede het feit dat de zaak in hoger beroep met voortvarendheid is behandeld, zal het hof aan dit verzuim geen verder gevolg verbinden.

Overwegingen met betrekking tot de strafmodaliteit

Het strafbare feit van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van 6 jaar of een geldboete van de vijfde categorie dan wel een combinatie van deze straffen. Dat geldt ook voor het misdrijf van valsheid in geschrift strafbaar gesteld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Op de overtreding van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht staat een straf van maximaal 4 jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vijfde categorie.

Het Openbaar Ministerie heef een Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel (2018R002). Deze is in werking getreden op een moment gelegen na de bewezenverklaarde pleegdatum en -periode in de onderhavige strafzaak. Het uitgangspunt in de richtlijn met betrekking tot het verschaffen van hulp bij wederrechtelijk verblijf in Nederland is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Voor een aantal type delicten wordt binnen de rechtspraak oriëntatiepunten gehanteerd, die een vertrekpunt van denken over de in een concreet geval op te leggen strafmodaliteit en hoogte van de straf bieden. Deze zogeheten LOVS Oriëntatiepunten voor de straftoemeting zijn met betrekking tot de thans aan de orde zijnde gedraging, een ander uit winstbejag hulp verschaffen bij wederechtelijk verblijf, nog niet voorhanden. Het hof is van oordeel dat in beginsel gelet op de strafbedreiging van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en de ernst van het feit bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk zoals hierboven overwogen, als uitgangspunt bij de bepaling van de straf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden genomen en dat niet kan worden volstaan met een andere, lichtere, strafmodaliteit.

Conclusie

Het hof is derhalve - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt, zowel uit een oogpunt van vergelding als uit speciale preventie en generale preventie.

Aangezien de tijd die de verdachte heeft doorgebracht in voorarrest reeds is afgetrokken bij de in eerste aanleg aan de verdachte opgelegde straf voor de onder 2 bewezen verklaarde feiten en het vonnis ten aanzien van die feiten onherroepelijk is geworden door de partiële intrekking van het rechtsmiddel door de advocaat-generaal, kan deze aftrek niet (nogmaals) plaatsvinden bij de straf die het hof aan de verdachte oplegt.’

17. De steller van het middel klaagt dat ‘een onvoorwaardelijke detentiestraf’ bepaaldelijk moet worden gemotiveerd, en dat dit niet althans onvoldoende zou zijn geschied, omdat het hof de wettelijke strafbedreiging en speciale preventie als onderbouwing heeft genomen om een detentiestraf en geen werkstraf op te leggen. Uitgangspunt van de wetgever zou zijn geweest dat waar mogelijk, zeker bij kortere straffen, wel een werkstraf wordt opgelegd. Het hof zou hebben miskend dat feiten met een vergelijkbare strafbedreiging ook als uitgangspunt een werkstraf kennen, terwijl de door het hof genoemde speciale preventie onvoldoende onderbouwing zou vormen nu verdachte zeer langdurig nadien geen strafbare feiten heeft gepleegd, de feiten zelfs bijna verjaard waren, en er sprake is van undue delay. De steller van het middel wijst er daarbij op dat in eerste aanleg door het openbaar ministerie een werkstraf is gevorderd en door de rechtbank is opgelegd. Al met al zou ’s hofs oordeel verbazing wekken en onjuist, onbegrijpelijk althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

18. Uw Raad heeft in HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191 overwogen dat de in art. 359, zesde lid, Sv neergelegde motiveringseis aldus wordt ‘ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.’ Het hof heeft geoordeeld dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt, zowel uit oogpunt van vergelding als van generale en speciale preventie. In de daaraan voorafgaande overwegingen heeft het hof onder het kopje ‘Ernst van de feiten’ gewezen op de lengte van de bewezenverklaarde periode, de misdrijven die bewezen zijn verklaard, de belangen die bij enkele van deze strafbaarstellingen in het geding zijn en het motief van de verdachte. Onder het kopje ‘Overwegingen met betrekking tot de strafmodaliteit’ heeft het hof gewezen op de maximale straffen die de wet op de bewezenverklaarde misdrijven stelt en het in de Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel gekozen uitgangspunt. Het wettelijk strafmaximum van art. 197a, tweede lid, Sr en de ernst van het feit brengen het hof vervolgens tot het oordeel dat bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel tot uitgangspunt dient te worden genomen. Daarmee voldoet ’s hofs (uitvoerige) motivering in beginsel aan de eisen die uit art. 359, zesde lid, Sv voortvloeien.

19. De wet maakt het opleggen van een korte vrijheidsstraf mogelijk. De steller van het middel heeft niet nader toegelicht waaruit volgt dat opvattingen van de wetgever desalniettemin aan het opleggen van een korte vrijheidsstraf in de weg zouden staan.[1] Tegen die achtergrond ga ik aan deze stelling voorbij. Dat de verdachte na de strafbare feiten die in deze vervolging aan de orde zijn langdurig geen andere strafbare feiten heeft begaan, brengt voorts niet mee dat het hof de speciale preventie niet als een argument voor de opgelegde straf kon beschouwen. Ik wijs er in dat verband nog op dat het hof ook vergelding en de generale preventie als argument voor de opgelegde straf noemt.

20. De rechtbank heeft in eerste aanleg voor het onder 2 bewezenverklaarde feit (opleverend: valsheid in geschrift, medeplegen van oplichting en mensensmokkel) een taakstraf van 120 uren opgelegd. De straf die het hof heeft opgelegd brengt mee dat het totaal aan straffen die voor beide feiten zijn opgelegd aanmerkelijk zwaarder is dan de straf die in eerste aanleg voor beide feiten is gevorderd (180 uur taakstraf). Daaraan staat de wettelijke regeling evenwel niet in de weg, zolang de in hoger beroep opgelegde straf adequaat wordt gemotiveerd.^[8]Borgers en Kooijmans noemen in de context van het verbazingscriterium als voorbeeld dat ‘in appel veel zwaarder wordt gestraft dan in eerste aanleg, zonder dat daartoe een reden wordt aangevoerd’.^[9]Dat geval doet zich hier niet voor; het hof geeft aan waarom het zwaar(der) tilt aan het bewezenverklaarde feit. Ik wijs er daarbij op dat het hof art. 63 Sr Pro bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft vermeld; daaruit kan worden afgeleid dat het hof de straf die door de rechtbank is opgelegd voor feit 2 bij de strafoplegging heeft meegewogen. Ik merk daarbij nog op dat voor zover wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met hetgeen door de verdediging is aangevoerd inzake ‘undue delay’ deze klacht feitelijke grondslag mist. Uit het arrest blijkt immers, in het bijzonder onder het kopje ‘redelijke termijn’, dat het hof de overschrijding van de redelijke termijn expliciet in zijn strafmotivering heeft betrokken. Dat het aan de overschrijding van de termijn geen gevolgen verbindt, doet daaraan niet af.

22. Dat het hof van een verkeerd strafmaximum is uitgegaan is niet van belang voor de maximale straf die het hof kon opleggen. Ook op valsheid in geschrift staat een maximale gevangenisstraf van zes jaar. Daar staat evenwel tegenover dat uit de strafmotivering blijkt dat de bewezenverklaring van mensensmokkel de opgelegde straf in sterke mate heeft bepaald, en dat de hoogte van de wettelijke strafbedreiging bij het waarderen van de ernst van dit misdrijf een belangrijke rol heeft gespeeld. Ook de verwijzing naar de Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel uit 2018 roept vragen op, in het licht van de vermelding van een onjuist strafmaximum. Het hof vermeldt weliswaar dat de richtlijn ten tijde van het plegen van de feiten nog niet in werking was getreden maar geeft niet aan dat het tegen die achtergrond geen rekening heeft gehouden met de waardering van de strafwaardigheid die in die richtlijn besloten ligt. Het uitgangspunt waar het hof voor kiest sluit aan bij dat van de richtlijn en wijst er zo bezien op dat aan de richtlijn wel betekenis is gehecht. Tegelijk kan het in de richtlijn gekozen uitgangspunt heel wel samenhangen met de verscherpte afwijzing van mensensmokkel door de wetgever in 2016. De richtlijn maakt expliciet melding van de wetswijziging.^[12]Zeker in dat geval kan die keuze bezwaarlijk mede aan de strafoplegging ten grondslag worden gelegd. Al met al meen ik dat in het licht van deze omstandigheden de klacht, die in de kern inhoudt dat het hof de wettelijke strafbedreiging en generale preventie als onderbouwing heeft genomen en dat de strafoplegging onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, doel treft.^[13]

23. Het tweede middel slaagt.

24. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt strafoplegging wegens onjuiste strafmotivering in zaak valsheid in geschrift en mensensmokkel

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

Voetnoten