ECLI:NL:PHR:2020:530

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01116

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 22 februari 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van poging tot doodslag en medeplegen van poging tot zware mishandeling en medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek van het voorarrest. Tevens heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en voor de toegewezen vorderingen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, en daarnaast beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/00996, 19/01006 en 19/01134. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte is door mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S van den Akker, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt met twee klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit. Niettemin zal ik vanwege de onderlinge samenhang hierna ook de bewezenverklaring van feit 2 weergeven.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1:

zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven en [slachtoffer 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met haar mededaders vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg, Gooiseweg, heeft gegooid, ten gevolge waarvan [slachtoffer 1] met een motor en [slachtoffer 2] met een personenauto tegen die kluis zijn aangereden; en

zij op 28 oktober 2016 te Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en wederrechtelijk een motor, toebehorende aan de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, en een personenauto, toebehorende aan [slachtoffer 2] , en een (geluids)scherm en wegdek, toebehorende aan de gemeente Amsterdam, heeft beschadigd; 2: zij op 28 oktober 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan [a-straat 1] heeft weggenomen sieraden toebehorende aan [slachtoffer 3] ;

en zij op 28 oktober 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan [a-straat 1] heeft weggenomen een kluis (inhoudende sieraden), toebehorende aan [slachtoffer 3] .”

Het hof heeft deze bewezenverklaringen gemotiveerd aan de hand van de zogeheten promis-werkwijze. Met betrekking tot de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft het hof het volgende overwogen (hier met overneming van de voetnoten):

“De feitelijke gang van zaken

Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten vast.

Op 28 oktober 2016 is [slachtoffer 3] , de toen 88-jarige bewoonster van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, om 17:57 uur[1] gebeld door een vrouw die zei dat zij van de thuiszorg was en die meedeelde dat er zo twee dames aan de deur zouden komen om het een en ander te bespreken. Terwijl [slachtoffer 3] met de vrouw nog telefonisch in gesprek was, werd bij haar woning aangebeld. Zij heeft twee vrouwen haar woning binnengelaten: een vrouw van ongeveer 1.57 m, beetje getint normaal postuur, hoge zwarte laarzen tot haar knie, accentloos Nederlands sprekend, wier leeftijd door [slachtoffer 3] achter in de twintig werd geschat, en een vrouw die volgens [slachtoffer 3] een kop groter was, ook achter in de twintig, die helemaal niet aan het gesprek deelnam. [verdachte] en [medeverdachte 1] passen qua geschatte leeftijd redelijk binnen dit signalement, terwijl [verdachte] - zo stelt het hof vast nu niet aannemelijk is geworden dat zij van schoeisel is gewisseld tussen haar aanhouding als bestuurster van de auto met kenteken [kenteken] en het maken van de foto van haar die zich in het dossier bevindt - bij haar aanhouding korte tijd later op dezelfde avond hoge zwarte laarzen tot haar knie droeg,[2] en ook het ter terechtzitting in hoger beroep gebleken verschil in beheersing van de Nederlandse taal past in dit signalement, evenals de waarneming door het hof dat [medeverdachte 1] een flink stuk groter oogt dan [verdachte] , terwijl laatstgenoemde bij die gelegenheid heeft meegedeeld 1.58 m lang te zijn.

De vrouwen zijn geruime tijd, naar schatting van [slachtoffer 3] zo’n 45 minuten, in de woning geweest, waarbij de kleinste vrouw maar door bleef praten en op een gegeven moment om koffie of thee vroeg en daarbij zei dat zij zelf lekkere cake bij zich had. [slachtoffer 3] is met hen naar de keuken gegaan om thee te zetten en de cake aan te snijden. Op een gegeven moment ging de telefoon van de grootste vrouw. Zij nam op, sprak in een voor [slachtoffer 3] onverstaanbare taal waarna beide vrouwen de woning uitrenden. Vervolgens constateerde [slachtoffer 3] dat een sieradendoosje in haar slaapkamer leeg was, dat een van de laatjes van een kastje was doorzocht en dat haar kluis met daarin sieraden weg was.^[3]Diezelfde avond om 19:04 uur kreeg de auto met kenteken [kenteken] op de Gooiseweg te Duivendrecht een ANPR-hit onder de noemers katvanger en mobiel banditisme. De afstand van de [a-straat] naar de plaats van de ANPR-hit op de Gooiseweg is volgens gegevens van Google Maps in 15 minuten af te leggen.^[4]De motoragent [verbalisant 1] heeft de bestuurder van deze auto een volgteken gegeven, waaraan aanvankelijk gevolg leek te worden gegeven. Toen de motoragent op de afrit van de Gooiseweg reed, zag hij dat de auto op het allerlaatste moment vanaf de uitvoegstrook plotseling de hoofdrijbaan van de Gooiseweg weer opreed en dat op hetzelfde moment een portier aan de rechterzijde werd geopend. Ook zag hij dat de snelheid van de auto nog ongeveer 50 à 60 km/u was. Via de portofoon heeft [verbalisant 1] doorgegeven dat de auto zich aan de controle onttrok. Na weer te zijn ingevoegd op de Gooiseweg heeft [verbalisant 1] , toen hij de auto weer in zicht had, deze met optische en geluidsignalen en met ingeschakeld stoptransparant gevolgd. De auto reed eerst ongeveer 100 km/u en vervolgens ongeveer 90 km/u. Via de portofoon hoorde [verbalisant 1] dat zijn collega motorrijder [slachtoffer 1] een aanrijding met het vermoedelijk uit de auto gegooide voorwerp niet kon voorkomen en dat hij daardoor bijna ten val was gekomen. Later vernam [verbalisant 1] dat op de plaats waar de auto zich aan de controle onttrok op de rijbaan van de Gooiseweg een kluis was aangetroffen.
Bij het passeren van de afrit Weesp zag [verbalisant 1] dat de bestuurster van de auto met haar arm gebaren maakte om hem duidelijk te maken dat hij moest inhalen. Naar zijn zeggen uit tactische overwegingen is [verbalisant 1] achter de auto blijven rijden. Nadat de auto op de Diemerpolderweg tot stilstand kwam en de ’ bestuurster door hem uit het voertuig was gehaald, hoorde hij haar meteen schreeuwen: “Ze gaat dood! Ze is ernstig ziek!”. [verbalisant 1] zag dat de bestuurster, [verdachte] , wees naar de vrouw die rechts voorin de auto zat, [medeverdachte 4] , en hoorde deze vrouw hard schreeuwen, kennelijk met de bedoeling duidelijk te maken dat ze pijn had. [verbalisant 1] hoorde dat de bestuurster vervolgens zei: “We waren op weg naar het ziekenhuis! Mijn tante gaat dood!”. Rechts achterin de auto zat [medeverdachte 3] , midden achterin [medeverdachte 1] en links achterin [betrokkene 1] . De bestuurster zei vervolgens: “Ze is ziek! Er moet snel een ambulance komen!”. Het ambulancepersoneel dat ongeveer 10 minuten later ter plaatse kwam, concludeerde dat er hooguit sprake was van hyperventilatie en dat [medeverdachte 4] zich aanstelde en niet naar een ziekenhuis vervoerd hoefde te worden. Omstreeks 19:30 uur heeft [verbalisant 1] de sleutels uit het contactslot van de auto gehaald.^[5]

Terwijl [verbalisant 1] in gesprek was met de bestuurster zag politieambtenaar [verbalisant 2] dat twee vrouwen op de achterbank van de auto meermalen een jas aantrokken en deze vervolgens ook weer uittrokken en dat de vrouw die rechts achterin zat constant in haar tas zat. De [verbalisant 2] zag in en naast een put op ongeveer 30 tot 50 centimeter van het rechter achterportier sieraden.^[6]Een deel van de in de put/naast de auto aangetroffen sieraden is door [slachtoffer 3] herkend als van haar afkomstig. Dat geldt ook voor een op of voor de bijrijdersstoel rechts voorin de auto aangetroffen ring met goudaccenten en voor de sieradenkistjes met sieraden in de kluis die zijn inbeslaggenomen. Van haar kluis heeft [slachtoffer 3] afstand gedaan, omdat deze niet meer te gebruiken was.^[7]

De kluis woog 54,1 kg en bleek door een politieambtenaar, die dat heeft geprobeerd, niet zonder hulp van een tweede persoon op te tillen en te verplaatsen.^[8]

[slachtoffer 1] , op dat moment op een politiemotor werkzaam bij de Nationale Politie, Eenheid Amsterdam, vernam op 28 oktober 2016 omstreeks 19:04 uur van de voormelde ANPR-hit. Kort daarop hoorde hij dat het voertuig niet voldeed aan de aanwijzingen van een motoragent en de Gooiseweg weer opreed en er vandoor ging. [slachtoffer 1] reed op de Gooiseweg met zwaailicht en sirene op rijstrook één (de linker rijbaan). Ter hoogte van de afrit waar [verbalisant 1] een portier had zien open gaan nadat het voertuig niet voldeed aan zijn aanwijzingen, zag [slachtoffer 1] plotseling in het midden van de linker rijbaan een grijs vierkant voorwerp, naar later bleek een kluis, te liggen. Hij kon deze kluis niet meer ontwijken en is er met een snelheid van meer dan 100 km/u^[9]tegenaan gereden.^[10]Toen hij de kluis raakte, voelde hij een harde klap ter hoogte van zijn rechtervoet. Hij voelde dat zijn motor uit balans raakte, schrok hier enorm van en moest – als zeer ervaren motorrijder – heel erg zijn best doen om de motor overeind te houden. [slachtoffer 1] kon net voorkomen dat hij ten val kwam. Toen [slachtoffer 1] zijn rechtervoet terug wilde zetten op de voetsteun bleek deze verdwenen. Door de aanrijding met de kluis van ongeveer 50cmx30cmx30cm waren de rechtervoorzijde en zijkant van de motor beschadigd: afdekkleppen en kappen waren verdwenen, bevestigingsbeugels en valbeugels waren verbogen of verdwenen en van het motorblok was een stuk weggeslagen en andere delen waren krom. Verschillende vloeistoffen liepen uit de motor. [slachtoffer 1] schatte het tijdsbestek tussen het waarnemen door [verbalisant 1] van het openen van een rechter portier van de auto en de botsing met de kluis op ongeveer 30 seconden.^[11]

Toen [slachtoffer 1] later ter plaatse terugkwam zag hij dat er een voertuig op de linker rijbaan stilstond. Dit was de personenauto van [slachtoffer 2] . [slachtoffer 2] verklaarde aan [slachtoffer 1] dat hij op de linker rijbaan van de Gooiseweg reed en ineens iets voor zich zag op de rijbaan wat hij niet meer kon ontwijken en dat hij heeft geraakt met de rechter voorzijde van zijn auto.^[12]Op ongeveer twee meter van een enorme barst in een glazen geluidswand op de Gooiseweg werd een kluis met deuken gevonden. In het wegdek werden gaten geconstateerd waarvan werd vermoed dat zij zijn ontstaan door de impact van de kluis.^[13][slachtoffer 2] heeft in zijn aangifte verklaard dat een auto voor hem remde en plotseling van de linker- naar de rechter rijbaan wisselde, dat hij vervolgens op zijn rijbaan, de linker rijbaan, een vierkant voorwerp zag liggen, waarop hij heel hard heeft geremd en op het voorwerp is geklapt, dat later een kluis bleek te zijn. [slachtoffer 2] zag dat de kluis richting de rechter rijbaan/vangrail verschoof door de impact van de aanrijding en dat de geluidswand daardoor vermoedelijk kapot is gegaan. De auto van [slachtoffer 2] was door de aanrijding aan de voorzijde helemaal kapot.^[14]Namens de gemeente Amsterdam is aangifte gedaan van vernieling van de geluidswand en van schade aan het wegdek, te weten twintig gaten in het asfalt.^[15]Het proces-verbaal verkeersongevalsanalyse (VOA) houdt onder meer in dat op de Gooiseweg waar het ongeval plaatsvond de toegestane maximumsnelheid 70 km/u bedroeg, dat de zonsondergang die dag om 18:18 uur was, zodat de lichtgesteldheid ‘nacht’ was ten tijde van het ongeval omstreeks 19:00 uur. Over een afstand van 77 meter zijn diepe beschadigingen in het wegdek aangetroffen, die veroorzaakt moeten zijn door een zwaar voorwerp met scherpe randen en/of punten. Het eerste recente schadespoor in het wegdek bevond zich aan de rechter zijde van de rechter rijstrook. Aan het einde van de schadesporen bevond zich een verbrijzelde ruit in de geluidswal. Mede op grond van geconstateerde recente schade aan de dorpel en de binnenbekleding van het rechter achterportier van de auto met kenteken [kenteken] en het aantreffen in de dorpel van een steentje dat overeenkwam met de steentjes in het wegdek van de Gooiseweg, acht de opsteller van de VOA het zéér waarschijnlijk dat de aangetroffen kluis uit het rijdende voertuig is gegooid en daarbij deze schade heeft veroorzaakt en bij het raken van het wegdek het steentje naar binnen heeft doen spatten.^[16]

Over de feitelijke toedracht hebben de verdachte en de medeverdachten niet of nauwelijks verklaard. Zij hebben zich allen – ook na ter terechtzitting in hoger beroep te zijn gewezen op de mogelijke consequenties daarvan – beroepen op hun zwijgrecht.

Beoordeling door het hof

Het hof is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor een gang van zaken waarin overeenkomstig een tevoren gemaakt gezamenlijk plan door vijf personen tezamen en in vereniging uitvoering is gegeven aan de diefstal van sieraden en een kluis met sieraden van [slachtoffer 3] door middel van een babbeltruc. Onderdeel van dat gezamenlijk uitgevoerde plan vormde het door twee vrouwen – gelet op de gememoreerde overeenkomsten in signalementen staat voldoende vast dat het hier [verdachte] en [medeverdachte 1] betrof – afleiden van [slachtoffer 3] met meegebrachte cake en het haar in de woonkamer en vervolgens in de keuken houden, zodat (gelet op het gewicht van de kluis) ten minste twee andere personen de sieraden in de slaapkamer konden wegnemen en als dragers de kluis uit de woonkamer konden verslepen, waarbij een derde andere persoon als begeleider van de verplaatsing zal zijn opgetreden door deuren van de woning en van de auto open te houden en/of als uitkijk op te treden. Mede gelet op het tijdsverloop tussen de diefstal (omstreeks 18.45 uur) en het moment waarop de verdachte en haar medeverdachten zich hebben ontdaan van de kluis (kort na 19.04 uur) en korte tijd later zijn aangetroffen in het bezit van een deel van de buit, ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat de diefstal door anderen dan de verdachte en de medeverdachten is gepleegd. Een dergelijk scenario is ook door de verdachten niet geschetst.

Nu door de verdachte geen de voormelde redengevendheid ontzenuwende (aannemelijke) verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde, zoals hierna bewezen verklaard.

Verder is het hof van oordeel dat de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden ervoor redengevend zijn dat op het moment waarop de auto waarin de verdachten zich bevonden de motoragent [verbalisant 1] moest volgen, door de verdachten is overgegaan tot en uitvoering is gegeven aan een gezamenlijke inspanning om zich zoveel mogelijk te ontdoen van de buit. Met het oog daarop hebben de verdachten blijkens hun kennelijk onderling gecoördineerde (want nauw op elkaar aansluitende en samenhangende) gedragingen bewust nauw samengewerkt. De bestuurster van de auto heeft het voertuig aan de controle onttrokken, terwijl nagenoeg op hetzelfde moment door de personen op de achterbank de – niet door één persoon te hanteren – kluis uit de auto is geduwd, terwijl na het tot stilstand brengen van de auto door de bestuurster en haar bijrijdster is geveinsd dat sprake was van een medische noodsituatie, waarmee zij kennelijk, evenals de andere, zich aan- en uitkledende vrouwen in de auto, beoogden de aandacht af te leiden van het verder lozen van de buit via het rechter achterportier in een daarnaast gelegen put.

Nu door de verdachte ook hieromtrent geen de voormelde redengevendheid ontzenuwende (aannemelijke) verklaring is afgelegd, acht het hof bewezen dat zij zich bewust en nauw samenwerkend – en aldus tezamen en in vereniging – met de medeverdachten heeft schuldig gemaakt aan het uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg duwen van een ruim 50 kg zware kluis, met een omvang van ongeveer een halve meter bij dertig keer dertig centimeter. De verdachten deden dit terwijl het nagenoeg donker was en het evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging.

Naar het oordeel van het hof is volstrekt voorzienbaar dat de onder deze omstandigheden op de weg geduwde kluis terecht zal kunnen komen op een plaats op de rijbaan waar deze het gevaar van een botsing in het leven roept met achteropkomend verkeer, zoals motorrijders en automobilisten. Net zo voorzienbaar is dat de kans aanmerkelijk is dat een motorrijder bij een botsing met de ruim 50 kg zware kluis met een snelheid van rond de 70 km/u, zal verongelukken en dat een automobilist die met de kluis in botsing komt minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen. Nog groter was de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair.

Nu ook op dit vlak een verklaring van de verdachte ontbreekt die in een andere richting wijst, is het hof van oordeel dat de verdachte de voormelde aanmerkelijke kans op de dood en op zwaar lichamelijk letsel, evenals de kans op de genoemde schade, bewust heeft aanvaard. Dat brengt mee dat het onder 1 ten laste gelegde bewezen wordt verklaard als volgt.

De stelling – overigens niet bij monde van de verdachte – van de verdediging dat het klaarblijkelijk de bedoeling was de kluis in de berm te duwen, doet aan het vorenstaande niet af. Het gebleken handelen was – met name gelet op het feit dat de zware kluis uit een met aanzienlijke snelheid rijdende auto is geduwd – met het oog op dat doel zó inadequaat en liet zozeer de mogelijkheid van een ander verloop open, dat deze stelling geen afbreuk kan doen aan de vastgestelde bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op onder meer de dood en zwaar lichamelijk letsel van andere weggebruikers.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat het zwijgen van de verdachte niet in de beoordeling mag worden betrokken, omdat aan haar gezien de familierelatie waarin zij staat tot (een aantal van) haar medeverdachten het verschoningrecht toekomt. Nog daargelaten de vraag of sprake is van familiebanden die vallen onder het verschoningsrecht dat een getuige in een strafzaak toekomt, wordt dit verweer door het hof verworpen gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1767). Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat door de verdachte niet is verklaard en ook niet aannemelijk is geworden dat zich de situatie voordoet dat de verdachte enkel zwijgt en er van afziet om een haar ontlastende verklaring af te leggen teneinde geen familieleden te belasten, terwijl zij bij het doorbreken van haar zwijgen zichzelf – overtuigend – (gedeeltelijk) zou kunnen ontlasten. Daarvoor bestaan te veel aanwijzingen voor een doorlopende bewuste en nauwe samenwerking in de opeenvolgende stadia van het ten laste gelegde strafbaar handelen: anders gezegd, aanwijzingen dat de verdachte intensief betrokken was bij het gezamenlijke plan en de feitelijke uitvoering daarvan, van het begin tot het einde.”

7. De eerste klacht keert zich (wat betreft feit 1) tegen de bewijsmotivering van het hof inzake het voorwaardelijk opzet.

8. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is in de rechtspraak van de Hoge Raad sprake, indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.^[17]De toelichting op het middel, die ook uitgaat van dit toetsingskader, betrekt beide aspecten – de aanmerkelijke kans en het bewust aanvaarden – in de eerste klacht. In deze volgorde bespreek ik ze hieronder.

9. Wat betreft de aanmerkelijke kans, luidt de deelklacht dat uit de door het hof genoemde ‘voorzienbaarheid’ niet zonder meer de aanmerkelijk kans op de dood en het zwaar lichamelijk letsel kan worden geëxtraheerd. Volgens de stellers van het middel heeft het hof zijn desbetreffende overweging slechts gewijd aan de aanmerkelijke kans op het
verongelukken, terwijl het de aanmerkelijke kans op
de dood/zwaar lichamelijk letselhad moeten vaststellen.

10. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is, zo luidt de bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.^[18]Daaronder is te verstaan “de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid”, waarmee, zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk laten weten, “geen wezenlijke andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking is gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".” In dat arrest van 29 mei 2018 benadrukt de Hoge Raad dat hij “geen algemene regels [kan] geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken”.

11. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat “uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg […] een ruim 50 kg zware kluis, met een omvang van ongeveer een halve meter bij dertig keer dertig centimeter” is geduwd, terwijl het nagenoeg donker was en het evident was, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging van de weg, dat het om een tamelijk druk bereden weg ging. Onder deze omstandigheden acht het hof het volstrekt voorzienbaar dat de kluis terecht kan komen op een plaats op de rijbaan waardoor het gevaar van een botsing met achteropkomend verkeer ontstaat. Voorts acht het hof de kans aanmerkelijk dat een motorrijder bij een botsing met de kluis onder de door het hof vastgestelde omstandigheden zal verongelukken en dat een automobilist minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen. Ten aanzien van de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair, acht het hof deze kans nog groter.

12. Aldus heeft het hof bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het gooien van een kluis op de weg uit een met aanmerkelijke snelheid rijdende auto de aanmerkelijke kans op de dood van motorrijder [slachtoffer 1] en zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer 2] in het leven roept, betekenis toegekend aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het bestreden oordeel van het hof getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

13. Voor zover het middel beoogt te klagen dat het hof met “verongelukken” niet (voldoende) tot uitdrukking heeft gebracht dat het gaat om de aanmerkelijke kans op de dood, zij opgemerkt dat dit werkwoord, als het om personen gaat, volgens Van Dale de betekenis heeft van om het leven komen. Ook in zoverre kan het middel niet slagen.

14. In de toelichting op het middel wordt – het zij in dit verband tot slot opgemerkt – niet nader uitgewerkt waarom uit de door het hof genoemde ‘voorzienbaarheid’ niet zonder meer de aanmerkelijke kans op de dood/zwaar lichamelijk letsel kan worden geëxtraheerd. Ik kan daarover hier dan ook niet meer zeggen dan dat, hoewel het begrip voorzienbaarheid met name bij de beoordeling van de causaliteit en ook bij de culpa wordt gehanteerd^[19]en wat er van de bewoordingen van het hof ook zij, duidelijk is dat het hof daarmee (ook) heeft willen uitdrukken dat sprake is van een aanmerkelijke kans op de door hem genoemde gevolgen. Het hof overweegt immers tevens dat het “net zo voorzienbaar is dat de kans aanmerkelijk is dat een motorrijder bij een botsing met de ruim 50 kg zware kluis met een snelheid van rond de 70 km/u, zal verongelukken en dat een automobilist die met de kluis in botsing komt minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen” en voorts dat de kans op schade aan voertuigen, weg en wegmeubilair nog groter is.

15. De deelklacht die betrekking heeft op – kort gezegd – het bewust aanvaarden, berust met name op het standpunt dat niet, althans niet zonder meer, blijkt dat de verdachte zich bewust is geweest van de locatie van de motorrijder en de auto^[20]en de wijze waarop de kluis door anderen uit de auto zou worden gewerkt.

16. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk ten aanzien van de bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans het volgende overwogen:

“In zijn arrest van 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.”

17. In de onderhavige zaak ontbreekt zo een verklaring van de verdachte. Het hangt aldus af van de feitelijke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang zijn. De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden – zoals in randnummer 6 weergegeven – houden onder meer in dat (i) uit een met een aanmerkelijke snelheid rijdende auto op een 70 km/u-weg een ruim 50 kg zware kluis met een omvang van ongeveer een halve meter bij dertig keer dertig centimeter is geduwd, (ii) het nagenoeg donker was en (iii) het, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging van de weg, evident was dat het om een tamelijk druk bereden weg ging. Het hof acht het, gelet op deze omstandigheden, volstrekt voorzienbaar dat de kluis terecht kan komen op een plaats op de weg waardoor het gevaar van een botsing met achteropkomend verkeer zal ontstaan. Dat de kans aanmerkelijk is dat een motorrijder zal verongelukken en dat een automobilist minst genomen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen, acht het hof eveneens volstrekt voorzienbaar. Bij gebreke van een verklaring van de verdachte die in een andere richting wijst, is het oordeel van het hof dat de verdachte gezien de gegeven omstandigheden de aanmerkelijke kans op de dood en op zwaar lichamelijk letsel bewust heeft aanvaard, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Voor zover de stellers van het middel nog bedoelen te klagen dat uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) blijkt dat de verdachte zich bewust is geweest van de locatie van de motorrijder en de auto en de wijze waarop de kluis door anderen uit de auto zou worden gewerkt, miskennen zij dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat de kluis is gegooid op een evident tamelijk druk bereden weg, gezien het tijdstip en de stedelijke ligging van de weg. Dat de verdachte zich mogelijkerwijs niet bewust is geweest van de
exactelocatie van de motorrijder en de auto, doet niet af aan het oordeel van het hof dat sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood en het zwaar lichamelijk letsel.

19. Het oordeel van het hof dat sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood van motorrijder [slachtoffer 1] en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij automobilist [slachtoffer 2] getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De eerste klacht treft geen doel.

20. Dan de klacht die zijn pijlen richt op de bewezenverklaring van het medeplegen. De stellers van het middel betogen dat het desbetreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans met onvoldoende redenen is omkleed, “nu slechts vaststaat dat verdachte de (‘vlucht’)auto bestuurde hetgeen een typische handeling is die in verband pleegt te worden gebracht met medeplichtigheid”, waarbij in aanmerking wordt genomen dat het hof in het arrest niet heeft vastgesteld of heeft kunnen vaststellen “dat (i) er sprake is van een vooraf gemaakt plan waarbij een eventuele ontdoen van de kluis was ingecalculeerd en (ii) dat verdachte vooraf ook heeft ingestemd met dit plan en/of voldoende nauw met haar medeverdachten heeft samengewerkt om dit plan uit te voeren”.

21. Voor de beoordeling van deze klacht is het van belang in herinnering te roepen hetgeen het hof in de bestreden uitspraak (mede) ten aanzien van het medeplegen heeft overwogen. Ik verwijs daarvoor naar randnummer 6.

22. Opgemerkt kan worden dat in ’s hofs bewijsmotivering geen algemene overwegingen voorkomen die ontleend zijn aan de algemene beschouwingen die de Hoge Raad over het medeplegen in verschillende arresten heeft gegeven.^[21]Dat neemt niet weg dat het hof uitdrukkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat de vastgestelde feiten en omstandigheden redengevend zijn voor een gang van zaken waarin overeenkomstig een tevoren gemaakt gezamenlijk plan door vijf personen tezamen en in vereniging uitvoering is gegeven aan de diefstal van sieraden en een kluis met sieraden van [slachtoffer 3] door middel van een babbeltruc.

23. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat die feiten en omstandigheden ervoor redengevend zijn dat op het moment waarop de auto waarin de verdachten zich bevonden de motoragent [verbalisant 1] moest volgen, door de verdachten is overgegaan tot en uitvoering is gegeven aan een gezamenlijke inspanning om zich zoveel mogelijk te ontdoen van de buit. Met het oog daarop hebben de verdachten blijkens hun kennelijk onderling gecoördineerde (want nauw op elkaar aansluitende en samenhangende) gedragingen bewust nauw samengewerkt. Die samenwerking bestond erin dat:
i) de bestuurster – de verdachte – van de auto het voertuig heeft onttrokken aan de controle, terwijl
ii) nagenoeg op hetzelfde moment door de personen op de achterbank de kluis uit de auto is geduwd en
iii) na het tot stilstand brengen van de auto door de bestuurster – de verdachte – en haar bijrijdster is geveinsd dat sprake was van een medische noodsituatie waarmee zij kennelijk, evenals de andere, zich aan- en uitkledende vrouwen in de auto, beoogden de aandacht af te leiden van het verder lozen van de buit via het rechter achterportier in een daarnaast gelegen put.

24. Het handelen volgens een tevoren gemaakt gezamenlijk plan of ‘het verwezenlijken van een gezamenlijk doel’ komt in recente rechtspraak vaker voor.^[22]Mijn ambtgenoot Aben is daarop in zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:187 nader ingegaan. Hij constateert in onderdeel 12 van zijn conclusie dat juist in de situatie waarin de precieze rol of bijdrage van de verdachte in de uitvoering van het delict niet kan worden vastgesteld, de concrete argumentatie van de feitenrechter met betrekking tot (kort gezegd) het doelgericht handelen van de dadergroep, waarvan de verdachte deel uitmaakt, uitkomst kan bieden. Daarbij verwijst hij naar de noot van Rozemond bij HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2126,
NJ2016/420 waarin de annotator in de onderdelen 2 en 5 het volgende over het gezamenlijke doel schrijft:

“[…] Wanneer een verdachte meegaat in zo’n doelgerichte dadergroep, kan hij in beginsel als medepleger van de inbraak worden aangemerkt, tenzij aannemelijk is dat hij slechts een specifieke rol heeft gespeeld die is beperkt tot medeplichtigheidsgedragingen (op de uitkijk staan, de vluchtauto besturen). Wanneer de verdachte daarover geen verklaringen of ongeloofwaardige verklaringen aflegt en de bewijsmiddelen ook geen duidelijkheid verschaffen over zijn specifieke rol, kan de veronderstelling worden gevolgd dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een samenwerkingsverband dat was gericht op een gemeenschappelijk doel dat ook door de verdachte werd nagestreefd. Het hangt daarbij af van de aard van het misdrijf (een inbraak in een woning of bedrijf) en de wijze waarop het misdrijf wordt uitgevoerd (meerdere personen begeven zich gezamenlijk naar een woning of bedrijf en vluchten gezamenlijk na de inbraak of de poging daartoe met de buit of het inbrekersgereedschap).

[…]

Het gaat in deze zaken om verdachten die deel uitmaken van een doelgerichte dadergroep. Uit het doelgerichte handelen van een dergelijke dadergroep kan worden afgeleid dat de verdachte medepleger is van het feit waarop de gedragingen van de groep en dus ook die van de verdachte zijn gericht. Bepaalde verklaringen of ontkenningen kunnen een dergelijke afleiding versterken, maar de basis van het medeplegen is het doelgerichte handelen van de dadergroep waarvan de verdachte deel uitmaakt, zoals het gezamenlijk naar een woning of een bedrijf gaan met het doel om daar in te breken en het gezamenlijk met de buit vluchten na het feit. De gemeenschappelijke intentie die uit de gezamenlijke gedragingen blijkt is in dergelijke gevallen belangrijker dan het gewicht van de bijdrage die de verdachte aan het feit levert.

Dat geldt in bepaalde gevallen ook wanneer de verdachte gedragingen verricht die volgens de Hoge Raad doorgaans in verband worden gebracht met medeplichtigheid, zoals het meehelpen met de vlucht of het op de uitkijk staan (zie recent HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2056). Wanneer dergelijke gedragingen de uitvoering zijn van een gemeenschappelijk plan en de gedragingen erop zijn gericht om een gemeenschappelijk doel te verwezenlijken, zou dat erop kunnen duiden dat de verdachte medepleger van het feit is. […]”.

25. In de benadering waarin het medeplegen wordt aangenomen op de grond dat sprake is geweest van het uitvoeren van een gezamenlijk plan om het doel daarvan te verwezenlijken, is – in de woorden van Rozemond – de gemeenschappelijke intentie die uit die gezamenlijke gedragingen blijkt dus belangrijker dan het gewicht van de bijdrage die de verdachte aan het feit levert. Die analyse lijkt mij juist.

26. Gelet op al hetgeen door het hof is vastgesteld en overwogen, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte tezamen en in vereniging met haar medeverdachten vanuit een rijdende personenauto een kluis op de openbare weg heeft gegooid niet onbegrijpelijk. Bij het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring die de door het hof vastgestelde redengevende omstandigheden ontzenuwt, heeft het hof kunnen aannemen dat de verdachten uitvoering hebben gegeven aan een gezamenlijke inspanning om zich zoveel mogelijk te ontdoen van de buit, en daarbij bewust nauw hebben samengewerkt gezien de hiervoor genoemde gedragingen. Daarvan maken de – door het hof vastgestelde – gedragingen van de verdachte, namelijk het als bestuurder van de auto proberen te ontkomen aan controle en het veinzen van een noodsituatie, deel uit. Die gedragingen vormen naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof een bijdrage aan het gezamenlijk (en ‘verder’) lozen van de buit, waaronder het uit de auto duwen van de kluis moet worden begrepen. Dat het hof daarmee zijn oordeel dat sprake is van medeplegen aldus heeft gestoeld op de gemeenschappelijke intentie die uit de gezamenlijke gedragingen blijkt, acht ik derhalve niet onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, staat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet enkel vast dat de verdachte de (‘vlucht’)auto heeft bestuurd. Zij heeft immers ook met medeverdachte [medeverdachte 4] een medische noodsituatie geveinsd om het voor haar medeverdachten op de achterbank mogelijk te maken de buit uit het rechterportier in een naast de auto gelegen put te gooien.

27. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van medeplegen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

28. In weerwil van het (andersluidende) betoog van de stellers van het middel, doet daaraan niet af dat door de verdediging op de terechtzitting van het hof is aangevoerd dat de verdachte in een familierechtelijke betrekking staat tot de medeverdachten en zij geen verklaring wenste af te leggen teneinde deze medeverdachten niet te belasten. Dat punt is door de raadsman in aanvulling op zijn aan de hand van zijn pleitnotities gevoerde pleidooi aangestipt in verband met het verschoningsrecht. Ik citeer uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2018, voor zover hier van belang: “Mijn cliënt heeft ook een familierelatie met de andere verdachten, waardoor ook aan haar het verschoningsrecht toekomt. Mijn standpunt is wel dat we aan die discussie niet toekomen […]”. De verdachte is niet als getuige in de zaak van de medeverdachten gehoord en heeft als verdachte in haar eigen zaak verklaard: “Ik wil geen verklaring afleggen, maar ik zal wel wat over mezelf vertellen.”

29. Ook de tweede klacht mist doel.

30. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

31. Tot slot nog het volgende. De stellers van het middel hebben op 13 maart 2020 in de voorliggende zaak een schriftelijke toelichting op de schriftuur van cassatie d.d. 18 november 2019 aan de Hoge Raad doen toekomen. In deze schriftelijke toelichting stellen zij zich op het standpunt dat het vanaf 1 januari 2020 ingevoerde art. 6:4:20, derde lid, Sv – dat onder meer inhoudt dat een veroordeelde niet wordt gegijzeld indien hij aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling (hier als bedoeld in art. 36f Sr) – gunstiger voor de verdachte is dan art. 573 (oud) Sv. De stellers van het middel merken in deze schriftelijke toelichting op dat de verdachte van mening is dat indien “de Hoge Raad (anders dan de advocaat-generaal) van oordeel is dat voor ambtshalve cassatie geen grond bestaat, […] de Hoge Raad de uitspraak ten aanzien van de daarin bepaalde vervangende hechtenis dient te vernietigen nu verdachte hierover in de cassatie procedure hierover klaagt voordat de Hoge Raad uitspraak doet.”

32. Op grond van art. 438, tweede lid onder a, Sv kan een bij de schriftuur voorgesteld middel enkel naderhand schriftelijk of mondeling worden toegelicht. Die toelichting mag echter geen (nieuw) middel bevatten en evenmin worden gebruikt om een tijdig bij schriftuur voorgestelde, maar ondermaatse klacht alsnog op niveau te brengen.^[23]De onderhavige schriftelijke toelichting bevat in wezen een nieuw middel, zodat zij in de onderhavige zaak in cassatie niet voor bespreking in aanmerking komt.

33. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat de wetswijziging waarop de stellers van het middel doelen een verandering in de regels van sanctierecht behelst die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de slachtoffers met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden