Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/03043
Zitting19 mei 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1.
De verdachte is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 18 april 2017 [1] – op 30 maart 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest.
1.2.
Tegen het arrest van het hof van 30 maart 2018 is wederom cassatieberoep ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van het niet-ontvankelijkheids- en bewijsuitsluitingsverweer. In het tweede richt zich tegen de afwijzing door het hof van voorwaardelijk gedane getuigenverzoeken.
1.3.
Het gaat in deze cassatieprocedure, net als in de eerste cassatieprocedure, over de vraag of het hof terecht geoordeeld heeft dat de opsporingsambtenaren bij het doen stilstaan en controleren van de auto waarin de verdachte zich bevond, daartoe de bevoegdheid hadden.
1.4.
Uit de gedingstukken komt naar voren dat zich voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte het volgende heeft afgespeeld. Op 20 februari 2015 patrouilleerden twee verbalisanten in de gemeente Soest waar dagelijks veel werd ingebroken. Zij hadden tevoren tijdens een briefing gehoord dat zij moesten uitkijken naar de auto die op naam van de verdachte stond om de bestuurder te controleren. Het was de verbalisanten tevens bekend dat de verdachte meerdere keren was aangehouden voor vermogensdelicten. Uit de stukken blijkt dat de verbalisanten op 20 februari 2015 zijn overgegaan tot het doen stilhouden van de auto met gebruikmaking van de controlebevoegdheid van art. 5:19 Awb in verband met het bepaalde in art. 2:44 lid 1 APV Soest, op grond waarvan het verboden is inbrekerswerktuig te vervoeren of bij zich te hebben. Een van de verbalisanten vroeg daarbij om het identiteitsbewijs van de verdachte en de ander zag vanaf de buitenzijde door de achterruit in de kofferbak een bak staan, met daarin verschillende inbrekerswerktuigen. De verdachte werd daarop aangehouden wegens verdenking van overtreding van art. 2:44 APV Soest. Tijdens de daaropvolgende periode dat de verdachte op het politiebureau verbleef, is onderzoek gedaan naar zijn betrokkenheid bij de woninginbraken in Soest. [2] Uiteindelijk is de verdachte vervolgd en veroordeeld voor een inbraak die in Soest op 16 februari 2015 heeft plaatsgevonden. [3]
1.5.
Ten overstaan van het hof is, zowel in eerste instantie, als na de terugwijzing door de Hoge Raad namens de verdachte op grond van art. 359a Sv het verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard [4] , dan wel dat het bewijs dient te worden uitgesloten, wegens – kort samengevat – détournement de pouvoir. Hiertoe is aangevoerd dat de opsporingsambtenaren bij het staande houden van de verdachte gebruik hebben gemaakt van controlebevoegdheden op grond van art. 5:19 Awb terwijl in feite sprake was van een opsporingsonderzoek naar in Soest gepleegde inbraken. Met andere woorden, volgens de verdediging werden deze controlebevoegdheden aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen en nader strafrechtelijk onderzoek te kunnen instellen.
1.6.
In het eerste arrest dat het hof in deze zaak heeft gewezen, heeft het hof geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de verdachte, nog niet maakt dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in deze zaak tenlastegelegde, de inbraak op 16 februari 2015 in Soest. De Hoge Raad achtte dat oordeel in zijn arrest van 18 april 2017 ontoereikend gemotiveerd, mede gelet op de omstandigheid dat in de vaststellingen van het hof besloten lag dat de controle van het voertuig had plaatsgevonden in verband met recente woninginbraken in Soest, waaronder de tenlastegelegde inbraak die had plaatsgevonden voorafgaand aan de controle van het voertuig en het hof geen vaststellingen had gedaan omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het optreden van de politie en evenmin had onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie was overgegaan tot de controle van het voertuig.
1.7.
Na terugwijzing heeft het hof in zijn arrest van 30 maart 2018 het verweer van de verdediging opnieuw verworpen en daarbij, in de kern samengevat, geoordeeld dat de opsporingsambtenaren bevoegd waren tot de controle op grond van art. 5:19 Awb. Verder heeft het hof vastgesteld dat, toen een van de verbalisanten via de achterruit gereedschap had waargenomen waarvan hij meende dat het inbrekerswerktuigen waren, de verdenking ontstond dat de verdachte zich had schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, namelijk overtreding van art. 2:44 APV Soest, waarop de verdachte is aangehouden en de auto in beslag is genomen en doorzocht op grond van art. 96b Sv.
2.Het eerste middel
2.1.
Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot primair de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en subsidiair tot bewijsuitsluiting heeft verworpen op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Volgens de steller van het middel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof heeft miskend dat de opsporingsambtenaren niet bevoegd waren om als toezichthouders op grond van art. 5:19 Awb de verdachte staande te houden en het voertuig waarin hij reed en de lading daarvan te onderzoeken.
Waren de verbalisanten bevoegd tot controle op grond van art. 5:19 Awb?
2.1.1.
In de toelichting op het middel worden p. 1 tot en met 14 (eerste alinea) van de pleitnota die de verdediging heeft voorgedragen in hoger beroep – ik neem aan ter onderbouwing van het middel – vrijwel volledig geciteerd.
2.1.2.
Kort samengevat heeft de verdediging blijkens p. 1-11 van de pleitnota, welke pagina’s betrekking hebben op de controlebevoegdheid op grond van art. 5:19 Awb, ten overstaan van het hof het volgende naar voren gebracht:
(i) Op 16 februari 2015 werd aangifte gedaan van een woninginbraak in Soest aan de [a-straat 1] (de tenlastegelegde woninginbraak). De verdachte is op 19 februari 2015 gecontroleerd waarbij door de politie is gezien dat de muts die de verdachte droeg alsmede de auto waarin de verdachte reed, overeenkwamen met waarnemingen van getuigen van de inbraak van 16 februari 2015. Bij de controle op 19 februari 2015 hebben de verbalisanten de verdachte “uitgelegd dat ze inbreken en daarom aandacht krijgen”.
(ii) Toen de verdachte daags daarna op 20 februari 2015 wederom werd gecontroleerd, was de politie derhalve al gericht bezig met een strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte. Daarbij werd op 20 februari 2015 de controlebevoegdheid ex art. 5:19 Awb doelbewust gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij was gegeven, namelijk opheldering van de woninginbraken in Soest.
(iii) Gesteld wordt dat dit niet alleen in onderhavige zaak is gebeurd maar ook met betrekking tot het onderzoek naar andere inbraken waartoe door de politie Midden-Nederland een projectteam onder de naam Wit-Oost was opgestart. De werkwijze, die uit mutatierapporten blijkt en door verbalisanten bij gelegenheid van een verhoor door de raadsheer-commissaris is bevestigd, was, dat middels de toepassing van controlebevoegdheden informatie werd vergaard over de verdachte en met wie hij zich ophield, om deze informatie verder te gebruiken in briefings die ertoe dienden het onderzoek naar de verdachte en andere mogelijke betrokkenen bij de inbraken te completeren.
(iv) Daarnaast is door de verdediging als afzonderlijk verweer aangevoerd dat de politie niet bevoegd was zich te bedienen van de bevoegdheid van art. 5:19 Awb, het stil houden van een voertuig of de controle van het voertuig zelf. Uit de wetsgeschiedenis van art. 5:19 Awb kan worden afgeleid dat deze bevoegdheid geen betrekking heeft op toezicht op de naleving van een APV, zoals in het onderhavige geval de APV Soest. Voorts zijn ingevolge art. 1:6 onder a Awb de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van de Awb niet voor opsporing en vervolging van strafbare feiten bedoeld. Tot slot kan de grondslag van de controle, zoals deze heeft plaatsgevonden, ook niet worden gevonden in art. 3 Politiewet.
(v) Concluderend is gesteld dat de handelingen van de politie Midden-Nederland verricht zijn in het kader van een opsporingsonderzoek en onrechtmatig waren, in de eerste plaats omdat de politie zich schuldig heeft gemaakt aan détournement de pouvoir en in de tweede plaats omdat de politie zich heeft bediend van een bevoegdheid die haar niet toekomt. Dit zijn onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in onderhavige strafzaak, die op grond van art. 359a lid 1 Sv moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of tot bewijsuitsluiting.
2.1.3.
Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
“De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de politie de controlebevoegdheid ex artikel 5:19 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) enkel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, namelijk voor opsporingsdoeleinden. Daar komt bij dat de politie niet bevoegd is om artikel 5:19 Awb aan te wenden. Deze gedragingen leveren een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering op, aldus de raadsman. Dit dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot uitsluiting van al het bewijs dat voortvloeit uit het door het verzuim verkregen bewijs.
Het hof overweegt hierover het volgende.
De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] merken in hun proces-verbaal van bevindingen op dat ze op 20 februari 2015 in een opvallend dienstvoertuig reden in de gemeente Soest en dat er in de gemeente Soest dagelijks veel wordt ingebroken.
Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zagen op 20 februari 2015 een voertuig (Seat Ibiza) met kenteken [kenteken] rijden. De tenaamgestelde van dit voertuig betrof [verdachte] . Verbalisanten hadden tijdens een briefing te horen gekregen dat dit voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het was niet gelukt om hem staande te houden. Tijdens de briefing kregen verbalisanten te horen dat de bestuurder van dit voertuig gecontroleerd moest worden. Het was verbalisanten bekend dat deze persoon meerdere keren is aangehouden voor vermogensdelicten. Verbalisanten zagen het betreffende voertuig rijden en hielden het voertuig stil op grond van artikel 5:19 Awb. Verbalisant [verbalisant 1] vroeg het identiteitsbewijs van de bestuurder, [verdachte] . Verbalisant [verbalisant 2] zag in de kofferbak van de betreffende Seat een blauwe bak. Dit betrof een niet afgesloten bak en [verbalisant 2] kon vanaf de buitenzijde door de achterruit in de kofferbak kijken en dus ook de bak zien. In deze bak zag [verbalisant 2] verschillende inbrekerswerktuigen. Op grond daarvan hebben verbalisanten verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 Algemene Plaatselijke Verordening Soest (verder: APV). Het voertuig is in beslag genomen en doorzocht.
Artikel 2:44 APV Soest luidt als volgt.
2:44 Vervoer inbrekerswerktuigen of hulpmiddelen voor winkeldiefstal
1. Het is verboden op een openbare plaats inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben.
2. Dit verbod is niet van toepassing indien de bedoelde werktuigen niet zijn gebruikt of niet zijn bestemd om zich onrechtmatig de toegang tot een gebouw of erf te verschaffen, onrechtmatig sluitingen te openen of te verbreken, diefstal door middel van braak te vergemakkelijken of het maken van sporen te voorkomen.
3. Het is verboden op een openbare plaats, in de nabijheid van winkels, een tas of andere voorwerpen bij zich te hebben die er kennelijk toe uitgerust zijn om het plegen van winkeldiefstal te vergemakkelijken.
Artikel 6.2 van de APV Soest luidt als volgt.
Artikel 6:2 Toezichthouders
1. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze verordening bepaalde zijn belast:
a. de functionarissen van politie voorzover werkzaam in de regio Utrecht;
b. de buitengewoon opsporingsambtenaar of -ambtenaren van de gemeente Soest;
c. functionarissen van de Regionale Uitvoeringsdienst Utrecht 2.0.
2. Het college dan wel de burgemeester kan daarnaast andere personen met dit toezicht belasten.
Artikel 5:19 Algemene wet bestuursrecht (verder AWB) luidt als volgt.
1 Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
2 Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.
3 Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
4 Hij is bevoegd met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden van de bestuurder van een voertuig of van de schipper van een vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hem aangewezen plaats overbrengt.
5 Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie wordt bepaald op welke wijze de vordering tot stilhouden wordt gedaan.
Nu de verbalisanten als opsporingsambtenaren behoorden tot de toezichthouders als bedoeld in artikel 6:2 APV Soest, beschikten zij over de bevoegdheden van artikel 5:19 AWB. Op grond van de regeling van de artikelen 158, 159 en 160 Wegenverkeerswet 1994 beschikten verbalisanten tevens over de bij deze wet aan toezichthoudende ambtenaren toegekende bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid inzage te vorderen van het rijbewijs. Het hof begrijpt het proces-verbaal aldus dat de verbalisanten het vervoermiddel op zijn lading wensten te controleren in verband met het bepaalde in artikel 2:44 APV Soest, daartoe de auto stilhielden en de identiteit controleerden. Tot zover ging de uitoefening van de bevoegdheden ook niet verder dan de uitoefening van de aan de verbalisanten bij de WVW 1994 toegekende bevoegdheden. Toen de verbalisant [verbalisant 2] vervolgens via de achteruit gereedschappen waarnam waarvan hij meende - en redelijkerwijs kon menen - dat het inbrekerswerktuigen waren ontstond de verdenking dat verdachte zich had schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Toen is de verdachte aangehouden en de auto in beslag genomen en doorzocht.
Voor wat betreft de controle ziet het hof geen termen (mutatis mutandis) anders te oordelen dan de Hoge Raad heeft gedaan met betrekking tot de zogenaamde dynamische verkeerscontrole. In zijn arrest van 1 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2454) overweegt de Hoge Raad onder meer:
‘Vooropgesteld moet worden dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 verband dient te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958/351). Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften.
Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW 1994 is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel - te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen - dan waarvoor deze is verleend. Voorts geldt dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653).’
‘ ‘De enkele omstandigheid dat de verbalisanten de verkeerscontrole, al dan niet op grond van een tevoren beschreven en landelijk bekendgemaakte methode, hebben uitgevoerd met de bedoeling een gesprek aan te knopen met en informatie te verkrijgen over de inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel.’
‘ In dit geval hebben verbalisanten de auto doen stilhouden en hebben zij een aanvang gemaakt met de uitoefening van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB door bescheiden te vragen. Zij zijn niet verder gegaan met de uitoefening van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB nadat de verdenking was gerezen dat zich inbrekerswerktuigen in de auto bevonden. Die verdenking is ontstaan als gevolg van een waarneming van buiten de auto, zonder gebruikmaking van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB. Van misbruik van bevoegdheid is daarmee geen sprake.
Wat betreft de doorzoeking is het hof vervolgens van oordeel dat deze kon plaatsvinden op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering nadat de verdenking was ontstaan dat zich in de auto inbrekerswerktuigen bevonden.. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake geweest van een vormverzuim. Het verweer wordt verworpen.”
2.1.4.
In de toelichting op het middel wordt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018 [5] aangevoerd dat art. 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het doen stilhouden van de auto, het vragen naar bescheiden en het schouwen van het interieur van de auto in verband met mogelijke aanwezigheid van inbrekerswerktuigen omdat deze handelingen, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, enkel kunnen worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 132a Sv.
2.1.5.
Gelet op de gelijkenis met de onderhavige zaak, zal ik wat dieper ingaan op de onderliggende feiten van het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018. Daarin heeft het hof, naar aanleiding van een vergelijkbaar verweer als in onderhavige zaak, het volgende overwogen:
“ Rechtmatigheid van de doorzoeking
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig was omdat de bevoegdheid voor die doorzoeking ontbrak. Hij verwijst naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5307), inhoudende dat naar het oordeel van het hof sprake was van détournement de pouvoir omdat de politie de haar op grond van de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden had gebruikt. De raadsman stelt zich op het standpunt dat daarvan ook in deze zaak sprake is. Dit leidt er volgens de raadsman toe dat hetgeen bij de doorzoeking van de auto is aangetroffen als vruchten van de onrechtmatige doorzoeking van het bewijs dient te worden uitgesloten.
Uit het proces-verbaal van de politie Eenheid Rotterdam, nummer PL1810-2014092198-2, blijkt dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 28 februari 2014 omstreeks 21.53 uur een Volkswagen, type Polo, kleur zwart, kenteken [AA-00-BB] de Stationsweg te Zwijndrecht op zien rijden. De auto blijkt op naam te staan van de medeverdachte [medeverdachte], die in de gemeente Den Haag staat ingeschreven. Na raadpleging van het landelijk systeem Bluespot blijkt dat [medeverdachte] meerdere aandachtsvestigingen op zijn naam heeft staan. Hierna wordt, om de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven bepalingen te controleren, een stopteken gegeven en wordt het rijbewijs van de bestuurder – [medeverdachte] voornoemd – gecontroleerd. Tevens wordt [medeverdachte] aan een blaastest onderworpen en wordt de technische staat van de auto gecontroleerd. Een persoonscontrole bij de Gemeenschappelijke Meld Centrale (GMC) leert dat [medeverdachte] als betrokkene bij diverse verdachte situaties, waaronder woninginbraken, staat vermeld. Op de vraag, waarom hij en de andere inzittenden van de auto in Zwijndrecht zijn, wordt door [medeverdachte] geen antwoord gegeven. Hierop zijn de identiteitsbewijzen van de overige inzittenden – naar vervolgens blijkt: de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 3] – gecontroleerd. Ook zij blijken in Den Haag woonachtig te zijn en volgens de GMC als verdachten ter zake van de artikelen 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht geregistreerd te staan. Allen geven desgevraagd te kennen geen niet toegestane zaken bij zich te hebben. [medeverdachte] geeft geen toestemming om zijn auto op het vervoeren of bij zich hebben van inbrekerswerktuigen te onderzoeken. Hij en zijn medeverdachten beginnen zich zenuwachtig te gedragen als [medeverdachte] daarop wordt medegedeeld dat zijn auto desalniettemin krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Zwijndrecht op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen zal worden onderzocht. [betrokkene 4] draait zich plotseling om en rent weg. Als verbalisant [verbalisant 4] vervolgens met het onderzoek in de auto aanvangt en een schoudertas, die aan de bijrijdersstoel hangt, opzij legt omdat deze het zicht onder de bij rijdersstoel belemmert, ziet hij de punt van een grote schroevendraaier uit deze tas steken. Hierop worden de verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 3] aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 van de APV van de gemeente Zwijndrecht, waarna de auto op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering wordt doorzocht. Daarbij worden in eerdergenoemde schoudertas en in de kofferbak van de auto inbrekerswerktuigen aangetroffen. In de kofferbak worden onder meer ook laptops aangetroffen, die – naar later blijkt – die avond bij een inbraak op de [a-straat 1] te Zwijndrecht zijn weggenomen.
Blijkens voormeld proces-verbaal waren de verbalisanten op 28 februari 2014 zowel met de algemene surveillance als met de controle van in- en uitgaand verkeer in verband met de vele woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard belast. Daarbij stonden hen de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht ter beschikking, alsmede – na de ontdekking op heterdaad van de overtreding van het bij artikel 2:44 van die APV gestelde verbod – de in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot doorzoeking. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de gang van zaken, zoals hiervoor beschreven, geenszins de conclusie dat de verbalisanten de hen op grond van de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheden uitsluitend voor een ander doel – te weten: het verrichten van opsporingshandelingen – hebben gebruikt. Het verweer wordt dan ook verworpen.”
2.1.6.
De Hoge Raad oordeelt hierover in zijn arrest van 3 april 2018 als volgt:
“ 3.3.1. Door opsporingsambtenaren die zowel met de algemene surveillance als met de controle van in- en uitgaand verkeer in verband met de vele woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard waren belast, is een stopteken gegeven aan [medeverdachte], de bestuurder van de auto waarin ook de verdachte was gezeten. Uit de vervolgens door de opsporingsambtenaren uitgevoerde persoonscontroles bleek dat de inzittenden als "betrokkene bij diverse verdachte situaties, waaronder woninginbraken" dan wel als "verdachten ter zake van de artikelen 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht" waren geregistreerd. Zonder toestemming van die [medeverdachte] is daarna een aanvang gemaakt met de controle van het voertuig op aanwezigheid van inbrekerswerktuigen, erin bestaande dat een van de opsporingsambtenaren een aan de bijrijdersstoel gehangen schoudertas opzij heeft gelegd en een uit deze tas gestoken punt van een grote schroevendraaier heeft waargenomen. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van art. 2:44 APV Zwijndrecht en is de auto op de voet van art. 96b Sv doorzocht, waarbij onder meer goederen zijn aangetroffen die diezelfde avond bij een inbraak in Zwijndrecht waren weggenomen.
3.3.2. Blijkens de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de opsporingsambtenaren als toezichthouder op de voet van art. 5:11, in verbinding met art. 5:15 en/of 5:19 Awb (in samenhang met art. 2:44, eerste lid, APV Zwijndrecht) bevoegd waren het voertuig (en de lading) te onderzoeken. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet immers niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Zulks blijkt ook uit de onder 3.2.2 vermelde wetsgeschiedenis van art. 1:6 Awb. [6] Dat brengt met zich dat art. 5:15 en 5:19 Awb geen grondslag bieden voor het toepassen van de in die bepalingen neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder tot – kort gezegd – het betreden van plaatsen en het onderzoeken van voertuigen en hun lading, indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 132a Sv. ”
2.1.7.
De feiten in onderhavige zaak verschillen in zoverre met de feiten in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018, dat er in de zaak die nu voorligt geen samenloop is geweest van een controle op grond van de WVW 1994 en uitoefening van controlebevoegdheden op grond van art. 5:15 en 5:19 Awb in verband met overtreding van art. 2:44 van de APV. In onderhavige zaak is op 20 februari 2015 bij het doen stilhouden van de auto waarin de verdachte zich bevond uitsluitend gebruik gemaakt van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb. Het hof heeft immers vastgesteld – en ik citeer deze overweging voor het lezersgemak hier nog een keer – :
“In dit geval hebben verbalisanten de auto doen stilhouden en hebben zij een aanvang gemaakt met de uitoefening van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB door bescheiden te vragen. Zij zijn niet verder gegaan met de uitoefening van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB nadat de verdenking was gerezen dat zich inbrekerswerktuigen in de auto bevonden. Die verdenking is ontstaan als gevolg van een waarneming van buiten de auto, zonder gebruikmaking van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 AWB. Van misbruik van bevoegdheid is daarmee geen sprake.”
2.1.8.
Voor zover het gaat om het doen stilhouden van de auto en het uitoefenen van de verdere bevoegdheden van art. 5:19 Awb door het vragen naar bescheiden, ben ik het met de steller van het middel eens dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Dat volgt uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018. De vaststellingen van het hof met betrekking tot hetgeen aan dit doen stilhouden is voorafgegaan, kunnen immers moeilijk anders worden uitgelegd dan dat dit uitsluitend is gebeurd in het kader van opsporing van strafbare feiten in de zin van art. 132a Sv. Het hof heeft vastgesteld dat de achtergrond van de controle van verdachte verband hield met recent gepleegde woninginbraken in Soest, het feit dat verbalisanten tijdens een briefing te horen hadden gekregen dat het voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het niet gelukt was om de bestuurder staande te houden. Het was de verbalisanten bovendien bekend dat de verdachte meerdere keren was aangehouden voor vermogensdelicten.
Op grond van art. 1:6 aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat betekent dat art. 5:19 Awb geen grondslag kon bieden voor het toepassen van in die bepaling neergelegde bevoegdheden.
2.1.9.
Het (kennelijk) oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaren mede bevoegd waren op grond van de art. 158, 159 en 160 WVW 1994 de auto waarin de verdachte zich bevond te doen stilhouden stuit mijns inziens af op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Daaruit blijkt immers niet dat de verbalisanten een controle op grond van de WVW 1994 hebben uitgevoerd. Het hof begrijpt het proces-verbaal immers zo, dat de verbalisanten het vervoermiddel op zijn lading wensten te controleren in verband met het bepaalde in artikel 2:44 APV Soest, daartoe de auto stilhielden en de identiteit controleerden. Afgezien van de omstandigheid dat de verbalisanten in hun proces-verbaal geen melding hebben gemaakt van een controle op grond van de WVW 1994, zijn er ook geen feiten of omstandigheden door het hof vastgesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat dit wél het geval was. [7] De verbalisanten hebben immers niet naar een rijbewijs gevraagd, maar naar een identiteitsbewijs en art. 160 WVW 1994 geeft een verbalisant hiertoe niet de bevoegdheid.
2.1.10.
Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een wettelijke bevoegdheid om van een bestuurder te vorderen om zijn voertuig te doen stilhouden in verband met het ter inzage geven van een identiteitsbewijs, eveneens ontbreekt. [8] Omdat volgens de vaststellingen van het hof op het moment dat de opsporingsambtenaren het voertuig waarin zich de verdachte bevond stilhielden, nog geen sprake was van een verdenking in de zin van art. 27 Sv, kan het stoppen van de auto ook niet worden gebaseerd op art. 96b lid 2 onder a Sv [9] of op art. 52 Sv.
2.1.11.
Ik kom dan ook tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaren in onderhavige zaak bij het doen stilhouden van de auto en het vragen van een identiteitsbewijs bevoegdheden hebben uitgeoefend die hen op grond van art. 5:19 Awb toekwamen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat deze bevoegdheden (ook) konden worden ontleend aan de art. 158, 159 en 160 WVW is het oordeel onbegrijpelijk, immers in strijd met de vaststellingen van het hof waaruit blijkt dat een dergelijke controle niet heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat het middel terecht is voorgedragen.
Moet de gegrondheid van het middel tot cassatie leiden?
2.2.
Nu het middel gegrond is, komt de vraag aan de orde of dit tot cassatie moet leiden.
2.2.1.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd, dat anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018 (dat niet leidde tot cassatie omdat het gevoerde verweer op grond van art. 359a Sv slechts strekte tot bewijsuitsluiting zonder dat er iets was aangevoerd over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel), het slagen van het middel in dit geval wel tot cassatie zal moeten leiden, aangezien de verdediging het verweer op grond van art. 359a Sv in dit geval wel toereikend heeft gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van dat artikel worden genoemd.
2.2.2.
Dat het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en subsidiair tot bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv in onderhavige zaak wel is onderbouwd, is zonder meer juist. Maar daarmee zijn we er nog niet. Tot cassatie hoeft dit immers niet te leiden als het verweer, gelet op de inhoud van de onderbouwing, door het hof slechts had kunnen worden verworpen. [10]
2.2.3.
In de toelichting op het middel is, zoals hiervoor reeds gezegd, uitgebreid geciteerd uit de pleitnota, ook ten aanzien van hetgeen naar voren is gebracht over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel. Ik zal dit ook hier puntsgewijs samenvatten:
(i) Ten aanzien van de vraag welk rechtsgevolg aan deze vormverzuimen dient te worden verbonden, is aangevoerd dat verschillende voorschriften geschonden zijn. In de eerste plaats art. 52 Sv, dat slechts een staandehouding toestaat als een persoon is aangemerkt als verdachte, ten tweede art. 8 EVRM omdat het recht op eerbiediging van het privéleven is geschonden zonder dat daarvoor in de wet is voorzien, ten derde art. 6 EVRM omdat er sprake is van bewuste omzeiling van strafvorderlijke rechten van de verdachte.
(ii) Aangevoerd is ook dat indien het hof zou aannemen dat art. 6 EVRM niet in het gedrang is, bewijsuitsluiting op zijn plaats is omdat het vormverzuim blijkt bij herhaling te zijn voorgekomen en derhalve een structureel karakter heeft en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost de overtreding van desbetreffende voorschriften te voorkomen.
(iii) Door deze vormverzuimen is de verdachte in zijn persoonlijke levenssfeer getroffen en is hij onrechtmatig van zijn vrijheid beroofd.
(iv) De ernst van het verzuim is gelegen in de omstandigheid dat de verbalisanten doelbewust een controlebevoegdheid, die hen bovendien niet toekwam, hebben aangewend ten behoeve van opsporingsdoeleinden en daarmee de integriteit van de opsporing hebben geschonden.
(v) Primair is verzocht op grond van het voorgaande het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging en subsidiair om al het bewijsmateriaal dat door de verzuimen is verkregen van het bewijs uit te sluiten.
2.2.4.
Ik meen dat hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat het hof het verweer uitsluitend had kunnen verwerpen. Ik doel dan met name op de onderbouwing van de stellingen dat het gaat om een vormverzuim waarbij sprake is van détournement de pouvoir waardoor de integriteit van de opsporing wordt geschonden en dat er aanwijzingen bestaan dat sprake is van een handelwijze met een structureel karakter.
2.2.5.
In hoger beroep is aangevoerd dat de controle die door de verbalisanten op grond van art. 5:19 Awb is verricht, enkel bedoeld was voor een strafrechtelijk onderzoek. In dat verband is door de verdediging tevens ingegaan op een andere zaak van verdachte die ook is behandeld door het hof Arnhem-Leeuwarden. In die zaak zijn de betrokken verbalisanten over de toegepaste controles gehoord bij de raadsheer-commissaris. In de pleitnota zijn citaten van deze verhoren opgenomen en de uitdraaien van de gehele verhoren zijn achter de pleitnota gevoegd. Ik stip een aantal delen uit de opgenomen citaten aan. Het verhoor van verbalisant [verbalisant 1] luidt, voor zover van belang:
“U vraagt mij of het gebruikelijk is om personen van wie vermoed wordt door de politie dat zij betrokken zouden kunnen zijn bij woninginbraken, gecontroleerd gaan worden. Dat doen wij vaker. U vraagt mij wat wij niet specifiek wilden controleren op 20 februari 2015 en op grond van welke bevoegdheid. Dat staat in het proces-verbaal: de Algemene Wet Bestuursrecht. Wij wilden controleren op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen. Ik herinner me nog dat ik tegen collega [verbalisant 2] heb gezegd dat we een eventuele controle niet op basis van de Wegenverkeerswet, maar op basis van de Algemene Wet Bestuursrecht ook de bevoegdheid in zich sluit om te controleren op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen.”
Het verhoor van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] luidt, voor zover van belang:
“Bij ons bestond het vermoeden dat [verdachte] betrokken was bij woninginbraken. Wij hoopten met die controle te bereiken te kunnen vaststellen wat er zich in het voertuig bevond, wie en wat. De controle van 20 februari was bedoeld om vast te stellen met wie en wat hij zich in het voertuig bevond (…) U vraagt mij of wij vaker dezelfde personen meermalen controleren binnen een kort tijdsbestek. Jazeker. Daarbij hanteren wij ook weleens de bevoegdheid uit de AWB. Wij hebben in dit specifieke geval gebruik gemaakt van de bevoegdheid uit de AWB, omdat rond [verdachte] de vermoedens bestonden dat hij betrokken was bij woninginbraken. Volgens de APV van de gemeente Soest is de politie aangewezen als toezichthouder in de zin van de AWB.”
2.2.6.
In zijn arrest van 19 februari 2013 [11] heeft de Hoge Raad bepaald dat de enkele stelling dat zich een structureel verzuim voordoet niet toereikend is voor bewijsuitsluiting of de rechter aanleiding zouden moeten geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
2.2.7.
Het is duidelijk dat de Hoge Raad de lat voor de verdediging als het gaat om de onderbouwing van een dergelijk verweer heel hoog heeft gelegd. [12] Borgers en Kooijmans merken hierover op dat onduidelijk is hoe de verdediging in de zienswijze van de Hoge Raad aan die verwachting kan voldoen: ‘Een advocaat heeft immers niet onmiddellijk weet van de vormverzuimen die zich in andere zaken voordoen en wat de achtergronden daarvan dan zijn’. [13] Keulen merkt in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad uit 2013 op dat ook de behartiging van het algemeen belang met zich kan brengen dat het openbaar ministerie zelf structurele vormverzuimen onder de aandacht van de rechter brengt, terwijl de rechter ook ambtshalve onderzoek kan doen naar vormverzuimen die hem in een reeks van strafzaken zijn gebleken. [14] Nan en Bektesevic bepleiten dat in dit verband voldoende zou (moeten) zijn als aannemelijk wordt dat het vormverzuim kennelijk geen incident betreft, maar vaker voorkomt. [15]
2.2.8.
Vast staat in ieder geval in onderhavige zaak dat de verdediging niet volstaan heeft met de enkele stelling dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid terwijl er aanwijzingen bestaan dat dit structurele vormen heeft aangenomen, maar dit aan de hand van verklaringen van verbalisanten heeft trachten aannemelijk te maken. Gelet hierop kan, mede door de stand van de jurisprudentie op dit moment, mijns inziens niet geconcludeerd worden dat het evident is dat het hof het verweer, zonder nader onderzoek, slechts had kunnen verwerpen. Daar voeg ik nog aan toe dat uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018 blijkt, dat het hanteren van bevoegdheden op grond van Hoofdstuk 5 Awb ten behoeve van controle op de in vrijwel alle gemeenten identieke bepaling van art. 2:44 APV, terwijl er in feite sprake is van opsporing, ook al een jaar eerder, namelijk op 28 februari 2015, door de politie in Zwijndrecht werd toegepast.
2.2.9.
Mijn slotsom is daarom dat het middel niet alleen slaagt maar ook tot cassatie dient te leiden.
3.Het tweede middel
3.1.
Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de beslissing op de voorwaardelijke getuigenverzoeken ontoereikend heeft gemotiveerd. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt en tot cassatie moet leiden, dient mijns inziens de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen of verwezen, de getuigenverzoeken, indien die door de verdediging worden gehandhaafd, opnieuw, en dan vanuit de noodzaak tot nader onderzoek naar de aard van het vormverzuim, te beoordelen. [16] Ik zal het middel echter kort bespreken voor het geval de Hoge Raad zal oordelen dat het eerste middel niet tot cassatie leidt.
3.2.
Namens verdachte is in hoger beroep – voorwaardelijk, namelijk in het geval dat het hof tot bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegd feit wil overgaan – een viertal getuigenverzoeken gedaan. De verzoeken zien op het horen van drie verbalisanten van de Eenheid Midden-Nederland (senior tactische opsporing, generalist gebiedsgebonden politie en hoofdagent van politie) die bij de briefing aanwezig zijn geweest die is gehouden voorafgaand aan de staandehouding van verdachte, waarbij de verdediging heeft aangegeven vragen te willen stellen over welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de verdenking, de gang van zaken bij een controle die op 19 februari 2015 heeft plaatsgevonden, over de beweegredenen van de politie met betrekking tot de staandehouding van de verdachte en over de handelwijze van het zogenaamde Flexteam dat tot taak had om personen die in verband werden gebracht met inbraken te volgen om informatie te vergaren voor opsporingsdoeleinden. De vierde getuige is tegelijkertijd met de verdachte op 20 februari 2015 staande gehouden en zou kunnen verklaren wat zich daarbij heeft afgespeeld.
Kortom, ik begrijp de verzoeken zo dat die betrekking hebben op het onderzoeken of verder onderbouwen van het gestelde vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, met name of er sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid en hoe ingeburgerd de praktijk was/is om gebruik te maken van controlebevoegdheden gestoeld op art. 5:19 Awb in het kader van de opsporing.
3.3.
Het arrest houdt, omtrent deze voorwaardelijke getuigenverzoeken en de beslissing van het hof daarop, het volgende in:
“De raadsman heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan, indien het hof niet meegaat in het primaire verzoek (niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie) en het subsidiaire verzoek (bewijsuitsluiting) en tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten zou komen, om de volgende personen te horen: de aanwezigen bij de ‘briefing’, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (alle drie werkzaam bij politie Eenheid Midden-Nederland) en [betrokkene 4] .
Het hof acht zich op basis van het dossier voldoende geïnformeerd en ziet geen noodzaak om de door de verdediging verzochte getuigen te horen, zodat de verzoeken zullen worden afgewezen.”
3.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof ongenoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht op welke feitelijke en/of juridische gronden de afwijzing berust. [17] Volgens de steller van het middel dient in de beslissing tot afwijzing van het verzoek, mede in het licht van art. 6 EVRM, tenminste tot uitdrukking moeten komen op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen ondanks dat verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van het in art. 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht.
3.5.
Gelet op de beslissing van het hof dat er geen sprake is geweest van een vormverzuim omdat de betrokken verbalisanten bevoegd waren op grond van art. 5:19 Awb op te treden, is het oordeel van het hof de voorwaardelijke getuigenverzoeken af te wijzen op grond van het hier toepasselijke noodzaakcriterium, niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. [18]
3.6.
Indien het eerste middel niet tot cassatie leidt, dan deelt het tweede middel dit lot.
4.Conclusie
4.1.
Het eerste middel slaagt.
4.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, dan wel verwijzing naar een ander gerechtshof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG