ECLI:NL:PHR:2020:471

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03839

Zitting15 mei 2020

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

Arkelhof Investment B.V.

(hierna: Arkelhof),

advocaat: mr. D. Rijpma

tegen

ING Bank N.V.

(hierna: ING),

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Deze zaak gaat over twee door ING aan haar cliënt aangeboden rentederivaten (‘zero cost knock-in collars’). Het cassatiemiddel betreft de vraag of de positieve waarde van een eerdere renteswap is verdisconteerd in de tarieven voor deze rentederivaten, de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht en de zorgplicht van de bank als adviseur.

1. Feiten^[1]

1.1 Arkelhof stelt in deze procedure op te treden als cessionaris van Dutch Power Company B.V., voorheen Citechma B.V. (hierna: Citechma) genoemd.

1.2 Citechma was houdstermaatschappij van een groep technische en handelsbedrijven. In 2008 bedroeg het geconsolideerde balanstotaal ruim € 118 miljoen, het eigen vermogen ruim € 26 miljoen en de netto-omzet € 305 miljoen.

1.3 In de lente van 2006 heeft Citechma haar financieringen bij Deutsche Bank N.V. en Friesland Bank N.V. laten herfinancieren door ING. ING, althans ING Commercial Finance B.V., heeft voor dat doel de volgende financieringen aan Citechma verstrekt: een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 8.000.000, een looptijd van 25 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,25%; een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 2.000.000, een looptijd van 5 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met een marge; een werkkapitaalfaciliteit op basis van debiteurenvorderingen en betaalde voorraad, waarbij een benodigde kredietruimte werd voorzien van € 15.000.000 à € 20.000.000, met een looptijd van 5 jaar en een rente gelijk aan het 1-maands Euribor-tarief verhoogd met een marge; en een rekening-courantfaciliteit voor onbepaalde tijd en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,75%. In oktober 2006 heeft ING een Euroflex-lening met een hoofdsom van € 1.250.000 verstrekt met een looptijd van 15 jaar en een rente gelijk aan het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,25%.

1.4 De door Citechma met Deutsche Bank N.V. afgesloten renteswap met een looptijd tot 30 juni 2008 is niet beëindigd in het kader van de herfinanciering door ING.

1.5 Op 7 februari 2007 heeft Citechma met ING een renteswap afgesloten voor een hoofdsom van € 15.000.000, een looptijd tot 2 april 2012 en waaronder Citechma in plaats van hel 3-maands Euribor-tarief een vaste rente van 4,211% heeft betaald.

1.6 In 2008 heeft Citechma zich tot ING gewend met het verzoek een additioneel deel van haar renterisico af te dekken door middel van een rentederivaat. ING heeft vervolgens op 11 juni 2008 de presentatie “Rentemanagement Citechma B.V.” aan Citechma gegeven. In deze presentatie wordt (onder meer) aandacht besteed aan een renteswap, een cap, een zero cost knock-in collar (hierna: ZCKIC), een swaption en een extendable renteswap. Na de presentatie hebben [betrokkene 1] , financial markets risk advisor bij ING (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] , financieel manager bij Citechma (hierna: [betrokkene 2] ), onder meer per e-mail contact met elkaar gehad over verschillende alternatieven.

1.7 Daarna is Citechma twee ZCKIC’s aangegaan en is de in 1.5 bedoelde renteswap beëindigd. De eerste ZCKIC had een hoofdsom van € 15.000.000 en was gekoppeld aan het 1-maands Euribor-tarief en de tweede ZCKIC had een (aflopende) hoofdsom van € 6.600.000 en was gekoppeld aan het 3-maands Euribor-tarief. Beide ZCKIC’s hadden een looptijd van 10 jaar, een cap op 4,90% en een (knock in) floor op 3,80%. Indien het betreffende Euribor-tarief onder 3,80% zou dalen, was Citechma gehouden het verschil te betalen tussen het Euribor-tarief en 3,80% plus 1%. Op 24 juni 2008 heeft Citechma de transactiebevestigingen voor akkoord ondertekend. Deze transacties is Citechma met gesloten beurs aangegaan met ING.

1.8 Vanaf 1 december 2008 is het 1-maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest en vanaf 2 januari 2009 is het 3-maands Euribor-tarief steeds lager dan 3,80% geweest. Vanaf die momenten heeft Citechma onder de betreffende ZCKIC’s steeds het verschil tussen het Euribor-tarief en 3,80% plus 1% aan ING voldaan.

1.9 In augustus 2011 heeft Citechma in het kader van een verkoop van een aantal van haar deelnemingen en een daarmee samenhangende reorganisatie besloten al haar financieringen onder te brengen bij ABN AMRO Bank. Op 21 november 2011 zijn de ZCKIC’s beëindigd met een negatieve waarde van in totaal € 3.665.000. Dit bedrag heeft Citechma aan ING betaald.

2.Procesverloop

2.1

Arkelhof heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, verschillende verklaringen gevorderd alsmede veroordeling van ING tot betaling van diverse bedragen en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, steeds met de wettelijke rente. ING heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2017 de vorderingen afgewezen en Arkelhof veroordeeld in de proceskosten.

2.2

Arkelhof heeft in hoger beroep, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad: (i) ter zake van de twee ZCKIC’s elf verklaringen voor recht uit te spreken, nader omschreven op pagina 51-52 van de memorie van grieven, (ii) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van primair € 12.626.856 althans subsidiair € 11.318.992, beide bedragen te vermeerderen met een aangroei na 30 november 2017 van de schadeposten zoals omschreven op pagina 52 onder II van de memorie van grieven, (iii) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van € 467.416, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van 20 juni 2008, (iv) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van de schade als uiteengezet in onderdeel 8 van de inleidende dagvaarding, nader op te maken bij staat, met rente, (v) ING te veroordelen tot betaling aan Arkelhof van 25% van de betalingsveroordelingen ingevolge het petitum van de memorie van grieven, en (vi) ING te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente. Arkelhof heeft aan deze vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat ING jegens Citechma bij het aanbieden van de ZCKIC’s haar zorgplicht heeft geschonden en dat sprake is van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. ING heeft verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 14 mei 2009 het bestreden vonnis bekrachtigd, het meer of anders gevorderde afgewezen en Arkelhof, kort gezegd, in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld.

2.3

Arkelhof is op 14 augustus 2019 tijdig in cassatie gekomen van het bestreden arrest. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van Arkelhof en heeft haar standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht. Arkelhof heeft daarvan afgezien maar heeft wel gerepliceerd. ING heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding bevat drie klachten, waarvan de eerste uiteen valt in vier deelklachten en waarvan de derde louter voortbouwend is.

Klacht 1: meegenomen waarde van renteswap; zorgplicht

3.2

Arkelhof vordert in deze procedure onder meer betaling van de positieve waarde – door haar gesteld op € 467.416, volgens ING € 321.420 (zie rov. 3.10) − van de in 2008 voortijdig beëindigde renteswap van 7 februari 2007. ING heeft aangevoerd dat is overeengekomen dat de positieve waarde zou worden meegenomen in de tariefstructuur van de twee ZCKIC’s (rov. 3.9).

3.3.1

Het hof oordeelt in rov. 3.10 dat Arkelhof dit verweer onvoldoende heeft betwist:

“In de e-mail van 12 juni 2008 (zie 2.1(xii)) schrijft ING aan Citechma: “Als beloofd stuur ik je hierbij een excel-overzicht met daarin de korting op de huidige IRS Tarieven wanneer we de bestaande swap willen aanpassen”. Uit het vervolg van de e-mail blijkt dat met het aanpassen van de bestaande swap bedoeld wordt het beëindigen van die swap. Het excel-overzicht heeft Arkelhof niet in het geding gebracht. Uit de e-mail volgt dat de positieve waarde van de swap geleid heeft tot lagere tarieven van de nieuw gesloten ZCKIC’s. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ING vervolgens in de e-mail van 17 juni 2008 expliciet aan ( [betrokkene 2] van) Citechma schrijft: “Tot slot het meest belangrijke argument om de huidige swap te cashen: per 31-03-08 was de waarde van de bestaande positie EUR 224.996,- NEGATIEF. Per heden is de waarde van de Swap EUR 321.420,- POSITIEF” en “Wij kunnen nu dus optimaal gebruik maken van dit momentum en de waarde die we hebben verzilveren”. In het licht van de genoemde e-mails, heeft Arkelhof onvoldoende betwist dat de positieve waarde van de renteswap is meegenomen in de tarieven van de ZCKIC’s (…)”.

3.3.2

Het hof verwerpt in rov. 3.10 het argument dat Citechma niet heeft begrepen dat de waarde van de swap in de ZCKIC’s was verwerkt:

“Arkelhof heeft als cessionaris van de vorderingen op ING uit eigen wetenschap geen kennis van de feitelijke gang van zaken ten tijde van het aangaan van de ZCKIC’s in 2008. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 2] of andere betrokkenen haar heeft/hebben geïnformeerd over de feitelijke gang van zaken in 2008. Verklaringen van betrokkenen en dossierstukken ter onderbouwing van haar betwisting heeft zij niet in het geding gebracht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zonder nadere [lees; toevoeging AG] toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat [betrokkene 2] van Citechma destijds, in 2008, wetende van de positieve waarde van de renteswap, ermee akkoord zou zijn gegaan dat bij het aangaan van de ZCKIC’s geen rekening met die positieve waarde zou zijn gehouden zonder dat hij aanspraak zou hebben gemaakt op die positieve waarde. Voor zover Arkelhof aanvoert dat [betrokkene 2] niet geweten heeft van de positieve waarde, gaat het hof daaraan, onder verwijzing naar de weergegeven correspondentie, voorbij. Voor zover Arkelhof betoogt dat [betrokkene 2] geen begrip had van de twee ZCKIC’s; dat hij er niets van heeft begrepen, gaat het hof daaraan onder verwijzing naar 3.5 voorbij.”

3.3.3

Het hof overweegt voorts in rov. 3.10 dat de door Arkelhof overgelegde memo’s van Zeta en het rapport van ICC Consultants niet tot een andere conclusie leiden:

“De vele berekening staan geheel los van de feitelijke gang van zaken in 2008 en de verschillende uitkomsten bieden onvoldoende onderbouwing van de betwisting van de stelling van ING dat de positieve waarde van de renteswap in de tarieven van de twee ZCKIC’s is verdisconteerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de door Zeta en ICC Consultants gehanteerde premies niet kan worden afgeleid dat ING destijds die producten onder dezelfde voorwaarden en tegen die prijsstelling, zonder rekening te houden met de positieve waarde van de renteswap, aan Citechma heeft aangeboden of daartoe bereid was, hetgeen ING ook heeft betwist. Evenmin kan op basis daarvan worden geoordeeld dat Citechma en ING destijds ook overeenstemming hebben bereikt over de door Zeta dan wel ICC Consultants gehanteerde tarieven, die ook weer onderling verschillen. Dat het in de markt destijds al dan niet goedkoper had gekund, betekent immers niet dat partijen dat ook zo hebben afgesproken.”

3.4

Volgens de
klacht onder 1 en 1.1is het oordeel dat Arkelhof de stelling van ING onvoldoende heeft betwist onbegrijpelijk gezien de onder (a) tot en met (d) van de klacht genoemde feiten en omstandigheden, het door ING zelf uiteengezette
zero costkarakter en de
knock-in floorvan de ZCKIC’s, en de betwisting daarvan door Arkelhof mede aan de hand van het rapport van ICC. Gelet op het
zero cost-karakter en de
knock-in floorvan de ZCKIC’s ligt niet voor de hand dat men voor het afsluiten ervan destijds een premie verschuldigd zou zijn geweest van circa € 300.000. Arkelhof heeft in elk geval met het rapport van ICC onderbouwd aangevoerd dat het niet zo kan zijn geweest dat voor het afsluiten van de ZCKIC’s van Citechma destijds een premie van bijna € 470.000 verschuldigd was, ING niet duidelijk heeft gemaakt hoe de positieve waarde van de beëindigde renteswap in de premies voor de ZCKIC’s versleuteld zou worden, en die positieve waarde in werkelijkheid ook niet is meegenomen in de ZCKIC’s maar dat ING deze zonder tegenprestatie in eigen zak heeft gestoken.

3.5.1

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De klacht verwijst onder (c) naar stellingen van ING over de werking van het ZCKIC’s en verder naar de volgende delen van het partijdebat op dit punt:

(i) Arkelhof heeft bij akte van 13 april 2007^[2](nr. 5.2 sub vii) betwist dat de positieve waarde van de renteswap is meegenomen in de ZCKIC’s, en bij memorie van grieven (nrs. 7.8.7 en 7.8.9) aangevoerd dat ING het met de beëindiging van de renteswap gemoeide bedrag van € 470.000 zonder tegenprestatie in eigen zak heeft gestoken, dat ING duidelijk had moeten maken dat de renteswap een positieve waarde had en op welke wijze de positieve waarde versleuteld zou worden bij de premies, en dat waarde niet is verrekend.

(ii) ING heeft bij memorie van antwoord (nrs. 91-102, 311-312) aangevoerd dat er bij een ZCKIC geen
out of pocketpremiebetaling (het
zero cost-element) wordt gedaan. Het samenspel van onder andere de afwikkelingswaarde van de renteswap, de gewenste hoogte van de floor en de cap, de inschatting van de marktontwikkeling op dat moment, en de kredietwaardigheid van Citechma, heeft ertoe geleid dat ING de ZCKIC’s tegen de onderhavige voorwaarden heeft aangeboden en dat deze door Citechma zijn aanvaard. Als de afwikkelingswaarde niet was verdisconteerd in de ZCKIC’s en Citechma bijvoorbeeld had gestaan op contante uitbetaling daarvan, dan was de floor waarschijnlijk niet op 3,8% maar op een hoger niveau overeengekomen, had ING van Citechma gevergd vooraf een premiebedrag te betalen of een hogere penalty^[3]bepaald. ING heeft zich ook beroepen op e-mail van 17 juni 2008 en de beëindigingsovereenkomst van 20 juni 2008.

(iii) Arkelhof heeft bij pleitnota in hoger beroep^[4](nrs. 2.2-2.3) aangevoerd dat in de beëindigingsovereenkomst geen verrekeningsverklaring is opgenomen en dat in het ICC-rapport de positieve waarde van de renteswap is berekend op € 459.417 en de marktwaarde van de ZCKIC’s op € 31.944, en dat dit laatste bedrag het enige bedrag is dat in de tariefstructuur van de ZCKIC’s is verrekend.

3.5.2

ING heeft dus onderscheid gemaakt tussen het betalen van een premie vooraf en het inprijzen van de positieve waarde van de swap in de tarieven en voorwaarden van de ZCKIC’s. Dat er geen verrekening heeft plaatsgevonden, zoals door Arkelhof is aangevoerd, doet aan een inprijzing niets af. Onder (d) vermeldt de klacht dat de positieve waarde van de swap in 2008 niet als zodanig aan Citechma is uitgekeerd. Het hof heeft vastgesteld dat de transacties voor de ZCKIC’s door Citechma met gesloten beurs zijn aangegaan met ING (rov. 2.1 onder (xvi), hiervoor in 1.7) en dit gegeven verdisconteerd in zijn beoordeling in rov. 3.10.

3.5.3

Verder blijkt uit de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen niet dat Arkelhof concreet verweer heeft gevoerd tegen de stelling van ING over de betekenis van gewisselde e-mail van 17 juni 2008. De in de klacht onder (a) en (b) bedoelde stellingen betreffen de betekenis van (onder meer) de e-mail van 17 juni 2008, maar het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties waaruit blijkt dat deze stellingen eerder zijn aangevoerd. Deze stellingen impliceren een bepaalde lezing van de in de klacht genoemde e-mails en kunnen daarom niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.

3.5.4

De stellingen van ING die zien op de wijze waarop ING de afwikkelingswaarde van de renteswap in de ZCKIC’s heeft verdisconteerd, heeft Arkelhof blijkens de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen bestreden door te verwijzen naar de door haar overgelegde rapportages. Het hof is in rov. 3.10 voldoende ingegaan op onder meer het rapport van ICC Consultants. Het hof heeft zijn oordeel verder gebaseerd op de in 3.3.2 bedoelde overwegingen.

3.6

De
klacht onder 1.2bestrijdt de in 3.3.2 bedoelde overwegingen over de wetenschap van [betrokkene 2] . Volgens de klacht kan, uitgaande van de vaststaande feiten en omstandigheden en de stellingen van Arkelhof, waaronder het
zero cost-karakter van de ZCKIC’s, redelijkerwijs alleen worden geconcludeerd dat [betrokkene 2] niet heeft begrepen dat ING voor deze transactie werd beloond met een bedrag van tussen de circa € 300.000 en ruim € 450.000. Weliswaar kan er van worden uitgegaan dat [betrokkene 2] heeft geweten van de positieve waarde, maar daarmee is niet gezegd dat hij begreep hoe groot die beloning met de gewraakte transactie voor ING uitpakte. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat [betrokkene 2] met de transactie ingestemd zou hebben indien hij had begrepen dat de positieve waarde van de renteswap geheel of grotendeels zonder tegenprestatie van enige betekenis aan ING zou toevallen. Daarom zijn onjuist en/of onbegrijpelijk de vaststellingen in rov. 3.10^[5]en 3.5 dat ING Citechma de benodigde informatie heeft verstrekt en dat niet valt in te zien dat [betrokkene 2] wetende van de positieve waarde van de swap ermee akkoord zou zijn gegaan dat bij het aangaan van de ZCKIC’s geen rekening met die positieve waarde zou zijn gehouden zonder dat hij aanspraak gemaakt zou hebben op die waarde.

3.7.1

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Voor zover de klacht voortbouwt op de falende klachten onder 1 en 1.1, dient zij eveneens te falen.

3.7.2

Het hof heeft de stellingen van Arkelhof over een gebrek aan begrip bij [betrokkene 2] verworpen. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Het hof heeft immers onder meer overwogen, in rov. 3.4, (a) dat uit de overgelegde correspondentie onmiskenbaar volgt dat [betrokkene 2] – en daarmee Citechma − deskundig was op het gebied van rentederivaten en in staat was op niveau met ING over de verschillende producten van gedachten te wisselen; (b) dat [betrokkene 2] een financiële achtergrond heeft; (c) dat Arkelhof haar stelling dat uit de correspondentie juist niet volgt dat [betrokkene 2] deskundig was en dat hij niet wist waarover hij praatte, onvoldoende heeft toegelicht, en voorts in rov. 3.5, (d) dat ING voldoende informatie heeft gegeven en (e) dat Citechma een financieel deskundige partij is.

3.7.3

De klacht licht niet afzonderlijk toe waarom het oordeel in rov. 3.5 dat ING Citechma de benodigde informatie heeft verstrekt, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Zij dient daarom ook in zoverre te falen.

3.8

Volgens de
klacht onder 1.3had het hof, zo nodig met toepassing van art. 25 Rv Pro, moeten oordelen dat, althans moeten onderzoeken of, ING Citechma (minst genomen) had moeten mededelen hoe de positieve waarde van de renteswap precies zou worden versleuteld bij de premies voor de ZCKIC’s, alsmede dat/of ING door dat niet te doen handelde in strijd met haar (bijzondere) zorgplicht jegens Citechma. Door dit niet te doen heeft het hof met zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het hof zijn arrest niet (voldoende) gemotiveerd, aldus de klacht.

3.9.1

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. Het hof heeft onder meer geoordeeld (a) dat Citechma nimmer heeft geklaagd over de wijze waarop de ZCKIC’s voor haar uitpakten, niet toen zij in januari 2009 de hogere rente ging betalen en ook niet in november 2011 toen zij vanwege de vervroegde beëindiging van de ZCKIC’s € 3,6 miljoen aan ING heeft moeten betalen, en dat daaruit voortvloeit dat Citechma moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de kenmerken en de risico’s van de ZCKIC’s en dat zij op basis daarvan ervoor heeft gekozen deze af te sluiten (rov. 3.4); (b) dat Citechma een professionele partij in de zin van de Wft en een financieel deskundige wederpartij is (rov. 3.5); en (c) dat onvoldoende is betwist dat de positieve waarde van de swap is meegenomen in de tarieven voor de ZCKIC’s (rov. 3.10), zoals volgens het verweer van ING was overeengekomen (rov. 3.9).

3.9.2

Hierin ligt besloten dat het ervoor moet worden gehouden dat Citechma akkoord ging met de tarieven en voorwaarden van de ZCKIC’s, waarin de positieve waarde van de swap was verdisconteerd. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader te onderzoeken of ING aan Citechma diende te mededelen hoe de positieve waarde van de swap precies in de tarieven voor de ZCKIC’s zou worden versleuteld. ING wijst in haar schriftelijke toelichting (onder 34-35) in dit verband terecht op de overweging in HR 28 juni 2029 (
rentederivaat ABN AMRO),^[6]rov. 3.7.4, dat “[u]it welke componenten het tarief is opgebouwd, (…) over het algemeen niet of minder van belang [zal] zijn voor de cliënt.” Hierbij zij opgemerkt, mede gezien het betoog namens Arkelhof in de repliek (onder 1-5), dat het hof niet heeft vastgesteld dat de twee ZCKIC’s bij aanschaf een marktwaarde van ieder € 31.944 hadden, zoals het middel stelt op basis van het rapport van ICC (procesinleiding p. 8). Het hof overweegt daarover onder meer dat “
uit de door Zeta en ICC Consultants gehanteerde premies niet kan worden afgeleid dat ING destijds die producten onder dezelfde voorwaarden en tegen die prijsstelling, zonder rekening te houden met de positieve waarde van de renteswap, aan Citechma heeft aangeboden of daartoe bereid was,” (rov. 3.10).

3.1

Volgens de
klacht onder 1.4is onjuist en/of onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5, dat op ING geen bijzondere zorgplicht rustte ertoe strekkend dat zij Citechma diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, gelet op rov. 3.5.5 van het hiervoor al genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019.

3.11

In dit arrest overwoog de Hoge Raad:

“3.5.5 De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T./Dexia), rov. 4.4.5 en 4.8.4 en vgl. onder meer HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, rov. 3.3.3 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (Hypinvest), rov. 3.4.2. Het belang van het onderscheid tussen de mededelingsplicht bij dwaling en de waarschuwingsplicht die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht komt hierna aan de orde bij de beantwoording van de vragen 2 en 3.“

3.12

Uit deze overweging blijkt (i) dat de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en (ii) dat de bijzondere zorgplicht kan inhouden een waarschuwingsplicht jegens een wederpartij die over risicovolle financiële producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben.

3.13.1

De vraag in hoeverre de bijzondere zorgplicht zich uitstrekt tot bedrijfsmatig handelende (niet-particuliere) wederpartijen, behoeft thans geen behandeling.^[7]Het hof heeft het voorgaande namelijk niet miskend, maar heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval ING niet de bedoelde waarschuwingsplicht had jegens haar wederpartij Citechma die ter zake van de ZCKIC’s als voldoende deskundig kon worden beschouwd.

3.13.2

Het hof behandelt in rov. 3.4 en 3.5 grief II. Het hof oordeelt in rov. 3.4 dat Arkelhof onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat ING haar zorgplicht zou hebben geschonden door Citechma onvoldoende te waarschuwen en te informeren. In rov 3.5 verwerpt het hof het betoog van Arkelhof dat Citechma vanwege haar ondeskundigheid min of meer gelijk gesteld kan worden met particulieren waarvoor en bijzondere zorgplicht geldt. Het hof oordeelt: “
Op ING rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij Citechma dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.” Het hof heeft dus geoordeeld dat in dit geval op ING geen, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende, waarschuwingsplicht rustte. Het hof wijst in dit verband op het bedrijfsmatig handelen van Citechma en acht de enkele omstandigheid dat ZCKIC’s complexe producten zijn onvoldoende. Dit moet worden begrepen in het licht van rov. 3.4. Hierin verwerpt het hof, wijzend op de kennis van [betrokkene 2] , het betoog van Arkelhof dat Citechma niet in staat zou zijn geweest de door ING verschafte informatie over de kenmerken en risico’s van de ZCKIC’s te doorgronden.

3.13.3

Het hof oordeelt vervolgens dat ING “
wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Citechma een geïnformeerde beslissing kan nemen over het al dan niet aangaan van rentederivaten” en dat “
er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Citechma geen (veel) verdergaande zorgplicht op ING rust dan uit de Wft voortvloeit.” Het hof oordeelt dat ING de benodigde informatie aan Citechma heeft verschaft. Het wijst erop dat Citechma bedrijfsmatig handelde, gezien haar balanstotaal en eigen vermogen een professionele partij in de zin van de Wft is, en als een financieel deskundige wederpartij mocht worden beschouwd.

3.13.4

Het door de klacht bestreden oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. De klacht faalt.

Klacht 2: adviesrelatie

3.14

Volgens
klacht 2is het oordeel in onder meer rov. 3.5 onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof daarin niet uitgaat van het bestaan van een adviesrelatie tussen ING en Citechma. Het hof had bij de behandeling van de grieven moest uitgaan van een adviesrelatie, omdat de rechtbank in rov. 4.3 en 4.9 uitgaat van het bestaan van een adviesrelatie, daartegen geen (incidentele) grieven zijn aangevoerd, en het hof niet toegekomen is aan de devolutieve werking van het appel omdat het alle grieven van Arkelhof heeft verworpen. Hierdoor heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend, althans is het arrest zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De klacht betoogt verder dat dit ook van belang is voor
klacht 1, omdat een klant zich in een adviesrelatie in beginsel mag verlaten op de juistheid van hetgeen hem door de adviseur wordt verteld en er in beginsel van uit mag gaan dat de dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van producten als de ZCKIC’s. Daarom is eens te meer onjuist en/of onbegrijpelijk de vaststellingen in rov. 3.10^[8]en 3.5 dat ING Citechma de benodigde informatie heeft verstrekt en dat niet valt in te zien dat [betrokkene 2] , wetende van de positieve waarde van de renteswap, ermee akkoord zou zijn gegaan dat bij het aangaan van de ZCKIC’s geen rekening met die positieve waarde zou zijn gehouden zonder dat dat hij aanspraak zou hebben gemaakt op die positieve waarde.

3.15

Uit een adviesrelatie vloeit de verplichting tot advisering voort. De kern van deze verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.^[9]In een adviesrelatie mag de klant zich in beginsel verlaten op de juistheid van wat hem door de adviseur wordt verteld. Hiervan moet worden onderscheiden de betekenis van de adviesrelatie voor de overigens van de cliënt te verwachten alertheid.^[10]In de rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit de klacht impliciet put, is in verband met de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro gewezen op de betekenis van de adviesrelatie voor de van de cliënt te verwachten alertheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener tegenover hem de zorgplicht naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van het af te nemen product.^[11]In deze rechtspraak gaat het dus om niet-vermelde risico’s. Er volgt niet uit dat de adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt dat de cliënt minder alert is op de aan hem meegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanning zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen. Ook als sprake is van een adviesrelatie, hangt de precieze omvang van de zorgplicht van de bank steeds af van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en de relevante ervaring van de klant.^[12]Het bestaan van een adviesrelatie kan in het concrete geval dus meebrengen dat hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank, maar dat hoeft niet het geval te zijn.^[13]

3.16.1

De rechtbank overwoog in haar vonnis van 7 juni 2017 dat tussen partijen (terecht) niet in geschil is dat op ING, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht rust en dat de omvang daarvan steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (rov. 4.3). De rechtbank verwerpt vervolgens de stellingen van Arkelhof dat ING de ZCKIC’s niet had mogen adviseren omdat het geen passend product was (rov. 4.6) dan wel het aangaan ervan doeloverschrijding opleverde (rov. 4.7), en oordeelde verder dat Arkelhof onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat ING haar zorgplicht zou hebben geschonden door Citechma niet voldoende te waarschuwen en te informeren (rov. 4.8). De rechtbank concludeerde in rov. 4.9, kort gezegd, dat op basis van hetgeen Arkelhof heeft gesteld in het kader van de advisering en de informatieverstrekking niet kan worden geoordeeld dat ING daarover een verwijt kan worden gemaakt dat tot vergoeding van de door Arkelhof gestelde schade verplicht.

3.16.2

Onder het kopje
“schending van de zorgplicht” behandelt het hof in rov. 3.5 de tegen het oordeel in rov. 4.8 van het vonnis gerichte grief. Het hof heeft daarbij geen bijzondere aandacht besteed aan het bestaan van de door de rechtbank bedoelde adviesrelatie. Indien met het middel wordt aangenomen dat het hof met ‘zorgplicht’ niet mede doelde op de zorgplicht van ING als adviseur, dan was het hof kennelijk van oordeel dat de zorgplicht van ING als adviseur in deze zaak niet tot een andere uitkomst zou leiden.

Het hof is in rov. 3.4 en 3.5 ingegaan op de deskundigheid van Citechma en de door ING te verstrekken informatie. Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat uit de inhoud van de op 11 juni 2008 door ING gegeven presentatie over rentemanagement blijkt dat ING Citechma de benodigde informatie heeft verstrekt, en dat dit wordt bevestigd door de in het arrest aangehaalde e-mailcorrespondentie tussen de medewerkers van ING en Citechma. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de in 3.13.2-3.13.3 genoemde, voor de reikwijdte van de zorgplicht relevante, omstandigheden. Het bestaan van de door de rechtbank bedoelde adviesrelatie tussen ING en Citechma maakt dit naar het kennelijk oordeel van het hof niet anders.

3.16.3

Van een onjuiste rechtsopvatting over de grenzen van de rechtsstrijd is daarom naar mijn mening geen sprake. Het arrest is om deze reden ook niet onbegrijpelijk te noemen. De klacht verwijst ook niet naar stellingen van Arkelhof in feitelijke instanties, waaruit zou volgen dat Arkelhof ter zake van de in cassatie aan de orde gestelde punten een onderscheid heeft gemaakt tussen de bijzondere zorgplicht van ING en haar zorgplicht als adviseur. De klacht slaagt daarom niet.

Klacht 3: verjaring

3.17

Klacht 3voert, verkort weergegeven, aan dat indien een of meer van de voorgaande klachten slagen, ook een of meer van de oordelen van het hof omtrent de verjaring in rov. 3.6, 3.8, 3.11, 3.12, 3.17 en/of 3.23, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Aangenomen moet immers worden dat Citechma nooit, althans niet voorafgaand aan deze procedure heeft geweten dat ING voor de gewraakte transactie werd beloond met een bedrag van tussen de circa € 300.000 en ruim € 450.000.

3.18

De klacht faalt, omdat zij louter voortbouwt op de klachten 1 en 2 die niet slagen.

Slotsom

3.19

De slotsom is dat de klachten niet slagen zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt zorgplicht bank bij rentederivaten en verdiscontering positieve waarde renteswap