ECLI:NL:PHR:2020:244

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04698

Datum7 mei 2020

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakIB/PVV 1 januari 2013 - 31 december 2013

Nr. Gerechtshof BK-18/00775

Nr. Rechtbank 18/586

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Deze zaak is één van acht, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

1.2

Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem uiteenzet van coördinatie van sociale verzekering van grensoverschrijdende werknemers, met name rijnvarenden, en Kamervragen citeert over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

1.3

De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was in 2013 in loondienst bij de Luxemburgse [E] SA. Hij werkte in dat jaar als rijnvarende aan boord van een binnenvaartschip in eigendom en exploitatie bij een Nederlands bedrijf. De Luxemburgse
Union des Caisses de Maladieheeft de belanghebbende in 2011 op basis van Vo. (EEG) 1408/71 een E106-verklaring gegeven dat hij van 1 januari 2010 t/m 30 april 2010 recht had op prestaties uit hoofde van ziekte en moederschap. De Sociale verzekeringsbank (Svb) heeft een A1-verklaring afgegeven die het Nederlandse sociale-zekerheidsstelsel op de belanghebbende van toepassing verklaart tussen 1 mei 2011 en 31 december 2012. Voor het geschiljaar 2013 is dus geen aanwijsbesluit van enige bevoegde autoriteit voorhanden. De inspecteur heeft voor dat jaar vrijstelling van premieheffing geweigerd omdat hij Nederland bevoegd acht en niet Luxemburg. Hij heeft wel de in Luxemburg geheven premies voor
Krankenkasseen
Krankengeldin aftrek op het belastbare loon toegelaten.

1.4

In geschil is of de belanghebbende in 2013 in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig was en zo ja, of hij dan recht heeft op aftrek van de in dat jaar in Luxemburg geheven sociale verzekeringsbijdragen (
cotisations sociales).

1.5

De
Rechtbankheeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

1.6

Het
Hofheeft ook belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Hij is als inwoner premieplichtig ex art. 6 AOW Pro tenzij hij aannemelijk maakt dat hij ex art. 6a AOW niet in Nederland premieplichtig is, hetgeen hij volgens het Hof niet heeft gedaan. Bij ontbreken van een verklaring die Nederland aanwijst, acht het Hof de Inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11 AWR Pro zelfstandig bevoegd om de premieplicht vast te stellen en om van de aangifte af te wijken en premie te heffen. De Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) wijst voor 2013 exclusief Nederlands aan als bevoegd omdat de scheepsexploitant in Nederlands is gevestigd; noch de Svb, noch het bevoegde Luxemburgse orgaan heeft een andersluidende A1- of E101-verklaring afgegeven. De regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie 4.30 bijlage) voor de toepassing van de Vo.-aanwijsregels is volgens het Hof niet van toepassing, nu uit art. 16 Basisvo Pro. 883/2004 (zie 4.21 bijlage) volgt dat op de belanghebbende alleen de Rvov-aanwijsregel van toepassing is, die Nederland aanwijst. Toepassing van voor beide Staten bindende wetgeving kan volgens het Hof geen gebrek aan loyale samenwerking (art. 4(3) VEU) zijn. Zelfs als de Luxemburgse E106-verklaring op 2013 zou zien, zou er geen betekenis aan toekomen omdat zij ook onder de oude Vo. 1408/71 al ongeldig was en de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004 dat niet verandert. Wenst de belanghebbende een andere aanwijzing dan volgt uit de Rvov, dan moet hij Luxemburg daarom ex art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009 verzoeken, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan. Bij gebrek aan een dergelijk ‘voorlopige’ aanwijzing van Luxemburg, kan niet worden toegekomen aan art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009, dat terugbetaling van voorlopig in Luxemburg betaalde premies regelt met het oog op verrekening met de in Nederland verschuldigde premies. Ook belanghebbendes beroepen op de zorgvuldigheids-, vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen heeft het Hof verworpen.

1.7

De belanghebbende stelt zes middelen voor. Hij bestrijdt ’s Hofs oordelen dat (i) hij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur aannemelijk moest maken niet in Nederland verzekerd en premieplichtig te zijn; (ii) de Inspecteur bevoegd is om zijn verzekeringsplicht zelfstandig, zonder Svb-besluit, vast te stellen ex. artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11(1) AWR; (iii) de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 niet van toepassing is omdat de Rvov van toepassing is, hetgeen het EU-beginsel van loyale samenwerking schendt; (iv) de belastingrechter bij ontbreken van een aanwijsbesluit materieel kan toetsen of belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 worden verrekend met de Nederlandse; en (vii) ten onrechte geen gevolgen verbindt aan de schending van het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.

1.8

Ten aanzien van de eerste drie middelen meen ik dat uit HR BNB 2009/312 (5.9 bijlage) en HR ECLI:NL:HR:2018:803 (5.26 bijlage) volgt dat de inspecteur bij ontbreken van een detacheringsverklaring wel degelijk zelfstandig de premieplicht beoordeelt en premie heft. Uit artt. 4 en 5(2) Rvov, die in de plaats treden van artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de daarbij horende bepalingen van de Toepassingsvo. 987/2009, blijkt dat (ook) voor rijnvarenden een aanwijsverklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet HR BNB 2019/44 (5.14 bijlage) in herziening.

1.9

Met het Hof meen ik dat als de aanwijsregel van art. 13 Vo Pro. 883/2004 niet van toepassing is (omdat exclusief die van het Rvov geldt), ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels niet gelden. De mogelijke onzekerheid omtrent werknemer die in meer lidstaten werken, is al weggenomen door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov Pro. Overigens is de inspecteur hoe dan ook niet bevoegd om een regularisatieprocedure te voeren (HR BNB 2019/45) en heeft de belanghebbende geen verzoek daartoe gedaan bij de Svb, zoals wel vereist, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn geweest, dan had zij tot niets anders kunnen leiden dan exclusieve aanwijzing van Nederland, gezien art. 4 Rvov Pro: er bestaat geen enkele behoefte aan ‘regularisatie’ in verband met het werken in meer lidstaten, mede gegeven dat Luxemburg helemaal niet van mening is dat de scheepsexploitant aldaar gevestigd zou zijn, zodat er geen conflict is. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbescherming-beginselen zou hebben geschonden.

1.1

Belanghebbendes mogelijke opvatting dat de lidstaten steeds ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure) verplicht zouden zijn om een uitzondering te maken op de Rvov (die de scheepsexploitantstaat aanwijst) als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht elke grensoverschrijdende werknemer te helpen stelsel
shoppen. Het gaat in art. 16 Vo Pro. 883/2004 om een ander ‘belang’.

1.11

Ad de middelen 3, 4 en 5 meen ik dat de belastingrechter wel degelijk materieel de verzekeringsplicht onderzoekt bij ontbreken van een aanwijsbesluit. Dat de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn aan een A1-verklaring als die er wél is (HR BNB 2019/44; zie 5.14 bijlage), impliceert uiteraard niet dat zij de wet niet mogen toepassen als die er niet is. Met de Staatssecretaris meen ik dat de Svb niet in gebreke is gebleven, maar eerder de belanghebbende, die zich niet bij de Svb van zijn woonstaat heeft gemeld. Bovendien viel er niets te regulariseren en zou regularisatie slechts tot aanwijzing van Nederland kunnen leiden.

1.12

Aan art. 73 Toepassingsvo Pro., over verrekening van voorlopig geheven premies in een andere Staat, wordt dan inderdaad niet toegekomen. Die bepaling loopt via art. 6 Toepassingvo Pro., die niet van toepassing is als de Rvov van toepassing is, zoals in casu; dat blijkt al daaruit dat art. 6 de Pro voor rijnvarenden enige juiste aanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) niet bevat. De genoemde bepalingen zijn alleen van toepassing als ‘voorlopig’ een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is geen sprake: er is überhaupt geen voorlopige aanwijzing en als die er wel geweest had moeten zijn, dan zou dat geen andere hebben kunnen zijn dan aanwijzing van Nederland.

1.13

De door de belanghebbende ingeroepen HvJ-arresten
Klein Schiphorsten
Sante Pasquiniom te onderbouwen dat Nederland het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel zou hebben geschonden, lijken mij niet relevant. Dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren, een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrechter) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog een herzieningsaanvraag (HR BNB 2019/44), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter), is een onvermijdelijk gevolg van de EU-rechtelijke wetgeving dat voor werknemers die in twee of meer lidstaten werken, exclusief één lidstaat aangewezen moet worden. Dat aanwijsprobleem kan zich in een puur binnenlands geval uit de aard der zaken niet voordoen, zodat het om een objectief verschil in situaties gaat. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzings-verklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures bij de bestuursrechter en de belastingrechter ook voor rijnvarenden gelden, is van ongelijkwaardigheid geen sprake. Uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen is het evenmin.

1.14

De onjuiste premieheffing in Luxemburg is veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland geen verantwoordelijk kan worden toegedicht. Belanghebbendes probleem is dus een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren, die wellicht failliet is. Daaraan heeft Nederland part noch deel.

1.15

Ik geef u in overweging belanghebbende cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was in 2013 in loondienst bij de Luxemburgse [E] S.A. Hij werkte in 2013 in het internationale binnenwaterenvervoer in Rijnoeverstaten aan boord van het motorschip [G] dat eigendom is van [H] h.o.d.n. “Scheepvaartondememing [I] ”. Een op 11 maart 2008 door de Minister van Verkeer en Waterstaat afgegeven Rijnvaartverklaring vermeldt dat [H] eigenaar en exploitant van het schip is.

2.2

De Luxemburgse
Union des Caisses de Maladieheeft op 5 augustus 2011 op basis van Vo. (EEG) 1408/71 een E106-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende van 1 januari 2010 t/m 30 april 2010 recht had op prestaties uit hoofde van ziekte en moederschap. De Sociale verzekeringsbank (Svb) heeft voor de periode 1 mei 2011 t/m 31 december 2012 een A1-verklaring afgegeven inhoudende dat op de belanghebbende de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is. De belanghebbendes heeft de Svb verzocht om in plaats daarvan te verklaren dat in die periode voor hem de Luxemburgse sociale zekerheid gold. De Svb heeft dat verzoek afgewezen.

2.3

Voor het geschiljaar 2013 is dus geen aanwijsverklaring van enige autoriteit voorhanden: voor 2013 hebben noch de Svb, noch de Luxemburgse autoriteit enige verklaring afgegeven over het toepasselijke sociale-verzekeringsstelsel.

2.4

De Inspecteur heeft de definitieve aanslag IB/PVV 2013 opgelegd naar het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning ad € 24.060 maar heeft vrijstelling van premieheffing geweigerd. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij wel de aanslag verminderd met de in Luxemburg geheven premies voor
Krankenkasseen
Krankengelden het belastbare inkomen nader vastgesteld op € 23.661.

Geschil

2.5

De rechtbank Den Haag^[1]

2.6

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Omdat hij rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) was, moet zijn sociale-verzekeringspositie volgens art. 16 Vo Pro. 883/2004 worden bepaald op basis van de Rvov, die voorschrijft dat hij verzekerd en daarmee premieplichtig was in het land waar de zetel van de scheepsexploitant was gevestigd, i.e. Nederland. De Inspecteur is volgens de Rechtbank ex artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11(1) AWR bevoegd om premies volksverzekeringen te heffen, ook als de Svb geen stelselaanwijzingsverklaring heeft afgegeven. De Rechtbank ziet geen schending van de zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginselen door Nederland, nu Nederland niet verplicht was om een regularisatieprocedure met het niet-bevoegde Luxemburg in te leiden en het gegeven dat in een eerder jaar - op grond van regularisatie - geen Nederlandse premies zijn geheven geen in rechte te honoreren vertrouwen wekt dat ook in 2013 vrijstelling verleend zal worden. Op grond van HvJ EU
X en van Dijk(onderdeel 5.4 van de bijlage) achtte de Rechtbank de Inspecteur niet gebonden aan de Luxemburgse E106-verklaring – als die al voor 2013 zou gelden – omdat die verklaring ongeldig was, nu het destijdse Rijnvarendenverdrag (RV) (oud) vóór ging op Vo. (EEG) 1408/71 en Nederland exclusief aanwees en er geen reden is om aan te nemen dat het anders zou zijn onder hun opvolgers, de Rvov (nieuw) en Vo. (EG) 883/2004, die eveneens exclusief Nederland aanwijzen. De stelling dat de bevoegde lidstaat Nederland moet terugtreden omdat in de niet-bevoegde lidstaat Luxemburg premies zijn ingehouden of betaald, achtte de Rechtbank onjuist omdat zo’n betaling of inhouding geen verzekeringsplicht in Luxemburg creëert en niet in de weg staat aan verschuldigdheid van premies in Nederland. De rechtbank zag geen reden om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

Het gerechtshof Den Haag^[2]

2.7

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende is als inwoner in beginsel in Nederland premieplichtig ex art. 6 AOW Pro. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, zal hij aannemelijk moeten maken dat hij in afwijking daarvan ex art. 6a AOW niet in Nederland premieplichtig is. De Inspecteur is bevoegd om van aangiften IB/PVV af te wijken en zelfstandig de premieplicht ex artt. 57 en 58 Wfsv jo art. 11 AWR Pro vast te stellen:

“Premieplicht

5.1.

Vast staat dat belanghebbende in 2013 in Nederland woont en nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Gelet hierop en op het bepaalde in de artikelen 2 en 6 van de Algemene ouderdomswet (AOW) en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzeke- ringswetten, was belanghebbende in dat jaar Nederlands ingezetene en derhalve van rechtswege in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen.

5.2.

In afwijking van artikel 6 AOW Pro wordt op grond van artikel 6a AOW (….) niet als verzekerde (…) aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

5.3.

Belanghebbende stelt dat hij, in afwijking van de in 5.1 vermelde hoofdregel, in de in geding zijnde periode niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is. Het is aan hem feiten en omstandigheden te stellen en, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat hij in die periode niet in Nederland verzekerd en premieplichtig voor de volksverzekeringen is.

Bevoegdheid Inspecteur tot vaststelling verzekeringsplicht

5.4.

Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat hij in het onderhavige jaar niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is, maar valt onder het socialezekerheidsstelsel van Luxemburg. Ter onderbouwing daarvan heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat de Inspecteur niet bevoegd is om wat betreft de verzekeringsplicht af te wijken van de door hem ingediende aangifte IB/PVV, omdat op grond van artikel 5 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de daartoe bevoegde autoriteit is.

5.5.

Het Hof overweegt dienaangaande dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 (…) (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van Pro de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. Gelet op deze wettelijke regels heeft de inspecteur derhalve de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Heffing vindt plaats van de premieplichtige. Premieplichtig is de verzekerde. Om de premieplicht te kunnen vaststellen zal de inspecteur eerst moeten constateren of sprake is van verzekeringsplicht aan de hand van de ingevolge de aanwijsregels toe te passen regelgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur in het onderhavige geval overeenkomstig deze regelgeving zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Anders dan belanghebbende stelt, staat artikel 5 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg aan de bevoegdheid van de Inspecteur om de verzekeringsplicht van belanghebbende vast te stellen zoals die voortvloeit uit de Wfsv.

5.6.

Belanghebbende heeft in dit verband voorts een beroep gedaan op de tussenuitspraken van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2018, nrs. 16/03715 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en ECLI:NL:GHSHE:2018:1665. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat het antwoord van de Hoge Raad bij arrest van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725, BNB 2019/44 op de door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in deze tussenuitspraken gestelde prejudiciële vragen aan het vorenstaande onder 5.5 niet afdoet.

Op grond van de Rvov was volgens het Hof de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing. Noch de Svb, noch het bevoegde Luxemburgse orgaan heeft voor 2013 een andersluidende A1- of E101-verklaring afgegeven:

“Verzekeringsplicht

5.7.

Het binnenschip waarop belanghebbende in 2013 werkzaam was, is voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van Pro de Herziene Rijnvaartakte. Belanghebbende valt daarom onder de personele werkingssfeer van de overeenkomst tussen de Rijnoeverstaten die zij op basis van artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening) betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving (…) (de Rijnvarenden-overeenkomst) in afwijking van de in titel II van de Basisverordening opgenomen toewijzingsregels hebben gesloten. Hij valt eveneens onder de materiële werkingssfeer omdat hij zijn werkzaamheden heeft verricht aan boord van een schip dat is voorzien van het certificaat voor de Rijnvaart en dat met winstoogmerk wordt gebruikt door een in Nederland gevestigd bedrijf (…). Op basis van de Rijnvarendenovereenkomst is op belanghebbende de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing

5.8.

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de SVB of de Luxemburgse zusterorganisatie een A1- of een E101-verklaring heeft gegeven die het jaar 2013 (al dan niet geheel) betreft en op grond waarvan de Inspecteur de verzekerings- en premieplicht voor dat jaar anders had moeten vaststellen dan hij heeft gedaan. De aan belanghebbende gegeven verklaringen betreffen andere tijdvakken en hebben geen werking voor het jaar 2013. Het Hof merkt op dat de verzekerings- en premieplicht elk jaar opnieuw dient te worden vastgesteld door de Inspecteur aangezien de omstandigheden elk jaar anders kunnen zijn. Belanghebbende heeft op 1 juli 2016 de SVB voor 2013 om een A1-verklaring met Luxemburgse verzekeringsplicht verzocht en die heeft een dergelijke verklaring niet gegeven.”

Het Hof achtte de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie 4.30 bijlage) niet relevant, want niet van toepassing, nu uit art. 16 Basisvo Pro. 883/2004 (zie 4.21 bijlage) volgt dat niet de aanwijsregels van die verordeningen, maar alleen de Rvov van toepassing is op de belanghebbende, die Nederland aanwijst. Toepassing van voor beide Staten bindende wetgeving kan geen schending van het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4(3) VEU zijn. De Luxemburgse E106-verklaring ziet niet op 2013 en ook als dat anders zou zijn, zou er geen betekenis aan toekomen omdat zij ook onder de oude Vo. 1408/71 al ongeldig was en de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004 dat niet verandert, mede gegeven dat uit de considerans van de Rvov blijkt dat de betrokken lidstaten het regime van het RV ongewijzigd wilden voortzetten:

“
De procedure van artikel 16 van Pro Verordening (EG) 987/2009 (de Toepassingsverordening)

5.9.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur de verzekeringsplicht niet volgens de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening heeft vastgesteld, zodat de opgelegde aanslag niet in stand kan blijven.

5.10.

In artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening is de procedure voor de toepassing van artikel 13 van Pro Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening) geregeld. Echter, in het onderhavige geval is artikel 13 van Pro de Basisverordening niet van toepassing. Op belanghebbende is immers de krachtens artikel 16 van Pro de Basisverordening gesloten Rijnvarendenovereenkomst van toepassing, waarin uitzonderingen op onder meer artikel 13 van Pro de Basisverordening zijn vastgesteld. Belanghebbendes standpunt faalt derhalve. Het Hof merkt daarbij op dat de in artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening gegeven regeling tot voorlopige vaststelling en melding aan de andere Lidstaat, is gericht tot de bevoegde autoriteit van de Lidstaat en dat is de SVB.

Het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VWEU)

5.11.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat het niet volgen van de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening in strijd is met het beginsel van loyale samenwerking, zoals dat is neergelegd in artikel 4, lid 3, van het (…) (VWEU) [bedoeld is het VEU; PJW].

5.12.

Ook dit standpunt faalt. In de verhouding tussen Nederland en Luxemburg zijn de Rijnvarendenovereenkomst en de daarin opgenomen aanwijsregels bindend (zie onder 5.7), zodat van handelen in strijd met het beginsel van loyale samenwerking wegens het niet volgen van de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening geen sprake kan zijn.

E106-verklaring

5.13.

Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E106-verklaring betoogd dat hij voor de sociale verzekeringen exclusief verzekerd is in Luxemburg.

5.14.

Tussen partijen is niet in geschil dat de E106-verklaring geen betrekking heeft op het onderhavige jaar. Ten overvloede overweegt het Hof dat het met de Inspecteur van oordeel is dat aan de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E106-verklaring in dit geval geen betekenis kan worden toegekend. Aan deze verklaring kwam onder de (oude) Verordening nr. 1408/71 geen betekenis toe in gevallen waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing was (vgl. HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257, en HR 2 oktober 2015, nr. 14/05262, ECLI:NL:HR:2015:2904, BNB 2015/231). Die verklaring krijgt naar het oordeel van het Hof niet opeens betekenis door de inwerkingtreding per 1 mei 2010 van de Basisverordening. Uit de considerans van de op artikel 16 van Pro de Basisverordening gestoelde Rijnvarenden-overeenkomst volgt voorts dat de daarbij betrokken lidstaten het regime van het Rijnvarenden-verdrag (ongewijzigd) hebben willen voortzetten.”

Als de belanghebbende een andere aanwijzing wenst dan volgt uit de Rvov, dan moet hij volgens het Hof een verzoek in Luxemburg indienen ex art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij dat heeft gedaan en dat Luxemburg zijn sociale verzekeringsplicht 2013 op die basis ‘voorlopig’ heeft vastgesteld. Dan kan niet worden toegekomen aan de pas na zo’n voorlopige vaststelling toepasselijke procedure ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 inzake terugbetaling van voorlopig betaalde premies met het oog op verrekening met in Nederland verschuldigde premies:

“
Afwijking op individueel niveau op grond van artikel 16 van Pro Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening)

5.15.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat in het onderhavige geval, waarin, naar hij stelt, sprake is van dubbele heffing van sociale verzekeringspremies, artikel 16 van Pro de Basisverordening dient te worden toegepast in het belang van een bepaald persoon (belanghebbende). Hieraan staat, aldus nog steeds belanghebbende, de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg en evenmin het feit dat hij behoort tot de groep Rijnvarenden, aangezien de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst niet in belanghebbendes belang zijn.

5.16.

Naar het oordeel van het Hof zal belanghebbende, indien hij een uitzondering op de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst wenst, daartoe overeenkomstig de in artikel 18 van Pro de Toepassingsverordening beschreven procedure een verzoek moeten indienen bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan hij toepassing van de wetgeving wenst, in dit geval Luxemburg. Het Hof wijst op de onder 2.8 van de feiten vermelde uitspraken van de Rechtbank Rotterdam. Een dergelijk verzoek tot regularisatie [bedoeld is: tot
afwijking; zie onderdeel 4.22 van de bijlage: PJW] kan geen inzet zijn van de onderhavige procedure, aangezien de inspecteur niet bevoegd is om een dergelijke 'regularisatieprocedure' [bedoeld is
uitzonderingsprocedure; zie onderdeel 4.22 van de bijlage; PJW] te voeren. Anders dan belanghebbende voorstaat, ziet het Hof gelet op het voorgaande geen aanleiding om hierover op grond van artikel 267 van Pro het VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Artikel 73, lid 2, Verordening (EG) 987/2009 (Toepassingsverordening)

5.17.

Gelet op het hiervoor overwogene is belanghebbende voor de volksverzekeringen verzekerd in Nederland. Aan de in artikel 73, lid 2, van de Verordening (EG) 987/2009 genoemde terugbetaling van reeds in een andere Lidstaat betaalde sociale zekerheidspremies kan slechts worden toegekomen nadat het bevoegde orgaan van de Lidstaat waarvan de verzekeringsplicht is vastgesteld, in dit geval Nederland, zekerheid heeft gekregen over de aan de Lidstaat die op grond van artikel 6, lid 1, van Verordening (EG) 987/2009 de verzekeringsplicht voorlopig heeft vastgesteld betaalde premies. Wat er zij van de mogelijkheid in de onderhavige procedure van verrekening, belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bevoegde autoriteit in Luxemburg de sociale verzekeringsplicht in Luxemburg voor het jaar 2013 voorlopig heeft vastgesteld. Een Al- of E-l01 verklaring over deze periode is er niet. ”

Ook de beroepen op de zorgvuldigheids-, vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen falen volgens het Hof:

“
Verrekening ingehouden premies

5.18.

Belanghebbende heeft gesteld dat voor het jaar 2013 volledig rekening moet worden gehouden met door [E] S.A. in Luxemburg op belanghebbendes loon ingehouden werk- nemerspremies (zgn. Cotisations sociales) en dat hij dat recht ontleent aan de Mededeling van 5 januari 2016 van het Directoraat Generaal Belastingdienst/Cluster Fiscaliteit, DGB 2016/20 en voorgaande mededelingen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. Deze mededeling geeft alleen antwoord op de vraag hoe de buitenlandse sociale verzekeringen moeten worden gekwalificeerd (als werkgevers- of werknemerspremie) ter bepaling van het Nederlandse fiscale loon maar geeft geen antwoord op de vraag of zoals in dit geval in Luxemburg ten onrechte ingehouden premies mogen worden verrekend met in Nederland terecht ingehouden premies. De Mededeling bevat daarvoor geen tegemoetkoming. Het Hof merkt nog op dat het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 7 april 2009, CPP2009/93M, Stert. 2009, 76 de door de werknemer zelf betaalde premies voor verzekeringen die naar aard en strekking vergelijkbaar zijn met de Nederlandse volksverzekeringen, waaronder de AWBZ, dan wel vergelijkbaar zijn met de Nederlandse Zorgverzekeringswet niet in aftrek toestaat.

Schending algemene beginselen behoorlijk bestuur

5.19.

Volgens belanghebbende brengen de in acht te nemen zorgvuldigheid en de in dat kader te maken belangenafweging met zich dat — teneinde dubbele premieheffing te voorkomen - (i) artikel 16, lid 1, van de Basisverordening bij de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekerings-wetgeving moet worden toegepast, met als gevolg dat de Luxemburgse wetgeving op belanghebbende van toepassing moet worden verklaard en (ii) de kwestie ex art. 72 van Pro de Basisverordening moet worden voorgelegd aan een Administratieve Commissie.

5.20.

Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel faalt. Geen rechtsregel verplicht de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten. De Inspecteur is niet bevoegd om in overleg te treden met de Luxemburgse autoriteiten (zie onder 5.16) en geen rechtsregel verplicht de Inspecteur om in alle gevallen waarin mogelijk sprake is van dubbele heffing met de voor Nederland bevoegde autoriteit contact op te nemen teneinde een dergelijke regularisatieprocedure te doen starten. Hetzelfde geldt ten aanzien van belanghebbendes grief dat de kwestie niet is voorgelegd aan de Administratieve Commissie. Omstandigheden die in het onderhavige geval voor een dergelijk contact aanleiding zouden geven, zijn niet aannemelijk geworden. De Inspecteur mocht in redelijkheid het standpunt innemen dat (slechts) de wetgeving van Nederland van toepassing is. De stelling van belanghebbende dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met zijn belang, stuit voorts af op hetgeen is overwogen onder 5.5 en 5.16. Ook het beroep op het vertrouwens- en het rechtszekerheids-beginsel stuit op het voorgaande af.”

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend op 9 maart respectievelijk 8 april 2020.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

3.2

De belanghebbende stelt zes middelen voor. Hij bestrijdt ’s Hofs oordelen dat (i) hij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur aannemelijk moest maken niet in Nederland verzekerd en premieplichtig te zijn; (ii) de Inspecteur bevoegd is om zijn verzekeringsplicht zelfstandig, zonder Svb-besluit, vast te stellen ex. artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11(1) AWR; (iii) de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 niet van toepassing is omdat de Rvov van toepassing is, hetgeen strijdt met het beginsel van loyale samenwerking; (iv) de belastingrechter bij ontbreken van een aanwijsbesluit materieel kan toetsen of belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 worden verrekend met de Nederlandse; en (vii) ten onrechte geen gevolgen verbindt aan de schending van het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.

3.3

Ad
middel(i) stelt de belanghebbende dat, nu vaststaat dat belanghebbende rijnvarende is, alleen de Svb kan en moet bepalen welk sociaal verzekeringsrecht van toepassing is.

3.4

Ad
middel (ii)betoogt hij dat alleen de Svb het toepasselijke sociale verzekeringsrecht kan vaststellen (CRvB van 28 augustus 2019 (zie. 5.19 bijlage), naar aanleiding van HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage)), waaruit volgt dat alleen de Svb en de sociale zekerheidsrechter mogen oordelen over het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht, niet de Belastingdienst en belastingrechter. Voordat premie geheven kan worden, moet de Svb dus eerst vaststellen of verzekeringsplicht in Nederland bestaat, waarbij de procedurevoorschriften van artt. 6 en 16 Vo. 987/2009 en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (zie onderdeel 4.39 bijlage) moeten worden gevolgd, hetgeen de Svb heeft nagelaten. Ondanks belanghebbendes verzoek daar om, heeft de Svb geen aanwijsbesluit genomen omdat zij de uitkomst van deze fiscale procedure afwacht. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen beroep kan doen op de regularisatieprocedure (bedoeld is:
uitzonderingsprocedure; PJW) van art. 16(1) Basisvo. 883/2004 omdat de Inspecteur daartoe niet bevoegd is, is volgens de belanghebbende niet te rijmen met zijn oordeel dat de Inspecteur wél bevoegd is het toepasselijk sociaal verzekeringsrecht vast te stellen. ‘s Hofs opvatting dat de belanghebbende op basis van art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/200 een verzoek moet indienen in Luxemburg strookt volgens de belanghebbende niet met een uitspraak van de CRvB van 22 november 2018 (zie 5.22 bijlage).

3.5

De belanghebbende betoogt ad
middel (iii)dat het Hof ten onrechte de procedureregels van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (regularisatie) niet van toepassing heeft geacht op de grond dat voor hem alleen de Rvov geldt, hoewel uit CRvB 28 augustus 2019 (5.19 bijlage), bevestigd door Hof Den Bosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 t/m 4141 (in cassatie aanhangig onder de nrs. 19/04564, 19/04567 en 19/04609; ook in die zaken concludeer ik vandaag) volgt dat ook onder de Rvov de procedureregels van art.16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 wel degelijk van toepassing zijn. ’s Hofs oordeel dat het voorbijgaan aan art. 16 Toepassingsvo Pro 987/2009 het beginsel van loyale samenwerking tussen lidstaten niet schendt, is onjuist volgens CRvB 29 december 2017 (zie 5.17 bijlage).

3.6

Ad
middel (iv)licht de belanghebbende toe dat uit onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3141 (in cassatie aanhangig) en CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) volgt dat de belastingrechter niet materieel mag toetsen of de belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland. Dat hij voor hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom als de fiscale kolom moet doorlopen schendt bovendien het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, aldus Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3139 (in cassatie aanhangig).

3.7

De belanghebbende licht bij
middel (v)toe dat art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 is geschonden door ’s Hofs weigering de Luxemburgse premies te verrekenen. Het Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3140 (in cassatie aanhangig) heeft tegengesteld beslist. De belanghebbende verwijst ook naar CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage), die met verwijzing naar HvJ EU
Klein Schiphorst(zie 5.6 bijlage) en HvJ
Sante Pasquini(zie 5.3 bijlage) oordeelde dat migrerende werknemers niet de dupe mogen worden van het niet naleven van regels die de betrekkingen tussen de sociale zekerheids-organen van verschillende lidstaten beheersen en dat ook als art. 73 naar Pro de letter niet van toepassing is, de betrokken organen in overeenstemming met diens ratio invulling kunnen geven aan het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt. De belanghebbende wordt getroffen door dubbele premieheffing en het Hof had een rechtvaardige oplossing moeten bieden omdat de Belastingdienst, de Svb, en de politiek de Unierechtelijke plicht om dubbele heffing te voorkomen niet nakomen.

3.8

Ad
middel (vi)meent de belanghebbende dat het Hof ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden aan de schending van het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel door verdubbeling van procedures voor rijnvarenden, welke schending volgens de belanghebbende tot gevolg moet hebben dat de Inspecteur geen premies kan heffen.

Het verweer van de Minister

3.9

Ad de middelen (i), (ii) en (iv)meent de Minister dat de verzekeringsplicht moet worden vastgesteld op basis van de dwingende nationale en internationale wetgeving, die de Inspecteur moet toepassen bij aanslagoplegging. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 15 augustus 2017 (zie 5.26 bijlage) bevestigd dat de inspecteur ex artt. 57 en 58 Wfsv jo. art. 11 AWR Pro de bevoegdheid (en zelfs de plicht) heeft om de premie volksverzekeringen te heffen. CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) en
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage) houden niet in dat de Belastingdienst geen premie kan heffen als de Svb geen stelselaanwijsbesluit heeft genomen.

3.1

Ad middel (iii)acht de Minister art. 16 Toepassingsvo Pro 987/2009 (regularisatie) niet van toepassing op rijnvarenden die onder de Rvov vallen en voor wie de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving niet wordt bepaald op basis van de aanwijsregels van art. 13 Vo Pro. 883/2004, maar via art. 16 Vo Pro. 883/2004 op basis van de aanwijsregels van art. 4 en Pro de verklaringsprocedure van art. 5(2) Rvov. De belanghebbende heeft echter geen verzoek ex art. 5(2) Rvov bij de Svb ingediend tot aanwijzing van de toepasselijke wetgeving. Als met de CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) aangenomen zou worden dat art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 ook zou gelden voor rijnvarenden die onder de Rvov vallen, kan aan toepassing ervan niet toegekomen worden omdat (i) de verzekeringsplicht niet is vastgesteld door afgifte van een A1-verklaring, (ii) de belanghebbende en zijn werkgever zich niet hebben gemeld bij het bevoegde orgaan, en (iii) de Svb ook niet door een andere autoriteit op de hoogte is gesteld van enige verzekeringsplicht elders.

3.11

Anders dan in CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage), waarin Cyprus betrokken was, zodat de Verordeningsregels in plaats van de Rvov-regels moesten worden toegepast, zijn in belanghebbendes geval alle betrokken lidstaten partij bij de Rvov, zodat rechtstreeks de ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 tussen Rijnoeverstaten in de Rvov afgesproken aanwijsregels gelden. Ook uit art. 5(2) Rvov volgt dat de belanghebbende van rechtswege onderworpen is aan de Rvov. De stelling dat een aanwijsbesluit constitutief zou zijn voor verzekering, is in strijd met de rechtspraak van het HvJ EU. De Minister merkt op dat de belanghebbende de Svb om regularisatie (PJW: bedoeld is: uitzondering) heeft verzocht, en dat die alleen aan de orde kan zijn als vaststaat welke wetgeving van toepassing is. De Svb voelde zich volgens de Minister terecht niet genoodzaakt om ambtshalve een besluit over de toepasselijke wetgeving af te geven.

3.12

Ad
middel (v)betoogt de Minister dat art. 73 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie 4.38 bijlage) beperkt is tot de situaties waarop art. 6 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie 4.35 bijlage) ziet. Art. 6 komt Pro aan de orde als de procedurele regels zijn gevolgd maar twee lidstaten het niet eens worden. Art. 6 is Pro niet van toepassing als de werknemer zich ten onrechte niet heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonstaat, en de werknemer en diens werkgever besluiten om in een niet-bevoegde lidstaat van hun keuze premies af te dragen en deze premies aldaar in ontvangst worden genomen zonder dat de overige betrokken lidstaten daarover worden geïnformeerd. Volgens de Minister is geen sprake van ‘voorlopig’ betaalde premies in de zin van artt. 6 of 73 Toepassingsvo omdat geen sprake is van een meningsverschil tussen de bevoegde autoriteiten over de toepasselijke wetgeving. Art. 73 Toepassingsvo Pro. 987/2009 komt volgens de Minister bovendien pas aan de orde als de uiteindelijk toepasselijk blijkende wetgeving niet die is van de lidstaat die ex art. 16(2) Toepassingsvo. 987/2009 voorlopig was aangewezen. In casu is er geen sprake van dat de werknemer uiteindelijk in een andere lidstaat verzekerd- en premieplichtig blijkt te zijn door de toepassing van de aanwijsregels van Vo. 883/2004.

3.13

Ad
middel (vi)onderschrijft de minister ’s Hofs ‘r.o. 4.17 over effectieve rechtsbescherming’ (ik neem dat hij bedoelt de r.o. 5.11 en 5.12 over het doeltreffendheidsbeginsel) en voegt daaraan toe dat de belanghebbende voorafgaand aan vervulling van zijn dienstbetrekking een A1-verklaring had kunnen aanvragen en daar dus veel eerder over had kunnen procederen.

Repliek (de belanghebbende)

3.14

Ad de middelen (i), (ii) en (iv)herhaalt de belanghebbende zijn standpunten.

3.15

Ten aanzien van
middel (iii)betoogt de belanghebbende dat toepasselijkheid van de Rvov alleen de materiële aanwijsregels van de Basisverordening uitschakelt, maar niet dier procedureregels, zodat via art. 14(5) Toepassingsvo. 987/2009 de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 van toepassing is. De uitzonderingsbepaling van art. 16(1) Vo. 883/2004 noch (art. 5(2) van) de Rvov zelf bepalen dat art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 opzij kan worden gezet, dat bovendien uiting is van het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten (CRvB 29 december 2017; zie 5.17 bijlage), dat ook onder de Rvov tussen hen geldt (CRvB 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) en Hof Den Bosch 27 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3983 (zie 5.16 bijlage; PJW)). Bovendien blijkt de Belastingdienst ook als de werkgever in een lidstaat zit die partij is bij de Rvov de Svb te verzoeken om ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 een verklaring toepasselijke wetgeving af te geven. Wat betreft het verweer dat de belanghebbende zich niet bij de Svb heeft gemeld, merkt de belanghebbende op dat hij de Svb in 2016 heeft verzocht om het Luxemburgse recht als toepasselijk sociaal verzekeringsrecht vast te stellen, al dan niet na regularisatie (bedoeld is kennelijk: de uitzonderingsprocedure) en dat de inspecteur al vele jaren op de hoogte was van belanghebbendes positie als rijnvarende en de Svb had moeten inlichten. Dat onder de Rvov de Rijnvaartverklaring (de vestigingsplaats van de exploitant) beslissend is, betekent volgens de belanghebbende niet dat geen verschil van mening kan bestaan tussen de lidstaten. Hij acht onbegrijpelijk dat de nalatigheid van de Svb hem wordt toegerekend en dat het de inspecteur ondanks die nalatigheid vrij zou staan om zelfstandig de verzekeringsplicht te beoordelen.

3.16

Ad
middel (v)meent de belanghebbende dat de Minister miskent dat art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 van toepassing moet zijn, gegeven de doelstellingen van Vo. 883/2004 en Toepassinsvo. 987/2009. Hij meent met de CRvB (zie onderdeel 5.19 van de bijlage) dat uit HvJ
Klein Schiphorst(onderdeel 5.6 van de bijlage) en
Sante Pasquini(zie 5.3 bijlage) volgt dat de belanghebbende niet de dupe mag worden van het niet-naleven door de betrokken lidstaten van regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen. Volgens de belanghebbende stroken de stellingen van de Minister niet met de daadwerkelijke handelwijze van de Svb jegens de belanghebbende.

3.17

De belanghebbende repliceert ad
middel (vi)dat schending van het EU-beginsel van effectieve rechtsbescherming meebrengt dat de Inspecteur geen premies kan heffen en dat het Hof daarop had moeten responderen.

Dupliek (de Staatssecretaris)

3.18

Ad de
middelen (i), (ii) en (iv)gaat de belanghebbende volgens de Staatssecretaris voorbij aan HR 1 juni 2019 (bedoeld is: 2018), ECLI:NL:HR:2018:803 (zie 5.26 bijlage) waarin u heeft geoordeeld dat bij ontbreken van een aanwijsbesluit op het moment van aanslagoplegging, de Inspecteur de premieplicht op basis van de nationale wetgeving en de geldende verordening moet beoordelen. Uit HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage) volgt dat als er door een bevoegde autoriteit het sociaal zekerheidsrecht heeft aangewezen, de Inspecteur en de belastingrechter die aanwijzing moeten volgen zolang zij niet is ingetrokken, maar daaruit volgt niet, ongekeerd, dat als er geen aanwijzing is, de Inspecteur niet zelfstandig de premieplicht zou mogen beoordelen.

3.19

Ten aanzien van de
middelen (iii) en (v)meent de Staatssecretaris dat de Svb niet in gebreke is gebleven.

3.2

De Staatssecretaris ziet ad
middel (vi)geen schending van het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het Hof heeft zijns inziens in r.o. 5.6. impliciet belanghebbendes klacht van schending van effectieve rechtsbescherming afgewezen.

4.Beoordeling van het cassatieberoep

4.1

Deze zaak lijkt op de aanhangige zaak met rolnummer 19/04835, waarin ik vandaag eveneens concludeer, zij het dat in die zaak een A1-verklaring van de Svb voorhanden is die Nederland als bevoegde Staat aanwijst voor de geschilperiode en in de onderhavige zaak geen geldige aanwijsverklaring van enige bevoegde autoriteit voorhanden is.

Middelen (i), (ii) en (iii)

4.2

Ik behandel de eerste drie middelen gezamenlijk.

4.3

De stelling dat de inspecteur zonder voorafgaande detacheringsverklaring niet zelfstandig de premieplicht mag beoordelen en niet mag heffen, heeft u mijns inziens al verworpen in HR BNB 2009/312 (zie onderdeel 5.9 van de bijlage) en opnieuw, met toepassing van art. 81 RO Pro, in het in onderdeel 5.26 van de bijlage genoemde arrest ECLI:NL:HR:2018:803. Ik zie ook niet in waarom hij dat niet zou mogen. Ik zou menen dat hij daartoe verplicht is, gegeven de artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11 AWR Pro, de rechtstreeks werkende bepalingen van de EU-verordeningen en van de Rvov (de laatste zo nodig in combinatie met de artt. 93 en 94 Grondwet, al zijn die wellicht niet nodig voor rechtstreekse werking van de Rvov, nu die immers gebaseerd is op de rechtstreeks werkende Vo. 883/2004).

4.4

Uit de tekst van de artt. 4 en 5(2) Rvov, die in de plaats treden van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bij die bepalingen horende bepalingen van de Toepassingsvo. 987/2009, blijkt dat voor Rijnvarenden de verklaring van toepasselijkheid van de wetgeving van de scheepsexploitantstaat ‘op verzoek’ wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet r.o. 5.5.5 van uw arrest HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) in een herzieningsprocedure.

4.5

Wat regularisatie met Luxemburg betreft, gaat de belanghebbende uit van toepasselijkheid van art. 13 Vo Pro. 883/2004, dat gaat over personen die in twee of meer lidstaten werken. Die bepaling is echter niet van toepassing op rijnvarenden. Art. 13 Vo Pro. 883/2004 is opgenomen in titel II van Vo. 883/2004 (“Vaststelling van de toepasselijke wetgeving”). Die titel geldt niet voor rijnvarenden. De Rijnoeverlidstaten hebben voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure; dus niet de
regularisatieprocedure ex art. 16
Toepassingsvo.) alle aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 uitgeschakeld, dus ook die van art. 13 Vo Pro. 883/2004. Zij hebben daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van art. 4 Rvov Pro, die gelijk luiden aan die van diens voorganger art. 11 RV Pro.

4.6

Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn, nu de mogelijke onzekerheid die de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 beoogt weg te nemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov Pro. De regularisatie-procedure voor toepassing van de aanwijsregel van art. 13 Vo Pro. 883/2004 is dus niet van toepassing: toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn mijns inziens niet van toepassing. Voor zover de CRvB ook in omstandigheden zoals die van deze belanghebbende (uitsluitend Rijnoeverstaten betrokken, dus zonder werkgever op Cyprus, zoals in de CRvB-zaak) een andere opvatting zou zijn toegedaan (zie r.o. 11.3.4.1. van diens uitspraak in onderdeel 5.19 van de bijlage), dus art. 16 Toepassingsvo Pro. voor de toepassing van art. 13 Basisverordening Pro in casu wél van toepassing zou achten hoewel de werkgever in een Rijnoeverstaat zit, lijkt mij die opvatting in zoverre onjuist.

4.7

Dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (een reguliere aanwijsprocedure) niet van toepassing is, lijkt ook uit art. 5(2) Rvov te volgen, dat bepaalt dat het bevoegde orgaan van de scheepsexploitantstaat op verzoek verklaart dat diens wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode. Die bepaling lijkt zinloos als in plaats daarvan de bepalingen van Toepassingsvo. 987/2009 voor de toepassing van het niet-toepasselijke art. 13 Vo Pro. 883/2004 van toepassing zouden zijn. De belanghebbende of diens werkgever heeft overigens geen dergelijk verzoek bij de Svb gedaan, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, mogelijk omdat hij, zijn werkgever of diens adviseurs dat niet in hun financiële belang achtten. Dat de Svb niet ingaat op achteraf
shoppen, valt mijns inziens te begrijpen.

4.8

Ik leid uit HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) overigens af dat als de regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen: daarover gaat de CRvB.

4.9

Art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure) is slechts in zoverre toepasselijk dat het de rechtsbasis is voor de Rvov. Art. 16 Vo Pro. 883/2004
isdus al toegepast, nl. door bij Rvov af te wijken van titel II van Vo. 883/2004. Belanghebbendes mogelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht elke grensoverschrijdende werknemer te helpen stelsel
shoppen. Het gaat in art. 16 Vo Pro. 883/2004 om een ander ‘belang’. De lidstaten hebben de Rvov gesloten ter voorkoming van het voortdurend wisselen van de toepasselijke wetgeving als gevolg van het voortdurend grensoverschrijdende karakter van de werkzaamheden van rijnvarenden, welke versnippering niet in hun belang zou zijn.

4.1

De mijns inziens niet-toepasselijke regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. wordt volgens mij dus ook niet gefrustreerd, nu er niets valt te ‘regulariseren’: die ‘reguliere’ aanwijsregels gelden immers niet, maar in plaats daarvan de
uitzonderingex art. 16 Basisverordening Pro, in de vorm van de Rvov, die eenduidig de scheepsexploitantstaat aanwijst en dat is onbetwist Nederland. Er bestaat dus geen behoefte aan ‘regularisatie’ in verband met het werken in meer lidstaten.

4.11

Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd. De Rvov kent geen algemene interpretatie-arbitrageprocedure zoals art. 86 RV Pro (oud). Dat zo zijnde, en gegeven en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, zou het HvJ EU desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) kunnen oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict
naar analogievan de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter om twee redenen niet voor: (i) de belanghebbende(s werkgever) heeft geen zodanig verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en (ii) Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd en dus geenszins van mening dat Luxemburg exclusief bevoegd zou zijn, zodat er geen jurisdictieconflict is dat weggenomen of gearbitreerd zou kunnen worden. Overigens zou daartoe nog steeds niet de inspecteur bevoegd zijn.

4.12

Zelfs als de inspecteur bevoegd zou zijn (analogisch) te regulariseren, wat hij volgens HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) niet is, of als de Svb ingegaan zou zijn op een (analogisch) regularisatieverzoek, dan nog zou de uitkomst daarvan slechts kunnen zijn dat uitsluitend Nederland bevoegd is, nu ook Luxemburg van mening is dat de scheepsexploitant in Nederland zit. Daarmee ontvalt mijns inziens al de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbescherming-beginselen zou hebben geschonden, waarop ik hieronder nog nader zal ingaan.

4.13

Ik meen dat de middelen (i), (ii) en (iii) falen.

De middelen (iv), (v) en (vi)

4.14

De stelling in middel 4 dat de belastingrechter niet materieel zou mogen toetsen, lijkt mij op grond van het bovenstaande ook te falen: dat de fiscus en de belastingrechter gebonden zijn aan een A1-verklaring als die er wél is, impliceert uiteraard niet dat zij de wet niet mogen toepassen als die er niet is.

4.15

Met de Staatssecretaris meen ik dat de Svb niet in gebreke is gebleven, maar eerder de belanghebbende. Zoals boven al betoogd: zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, mogelijk omdat hij, zijn werkgever of diens adviseurs dat niet in hun financiële belang achtten. Dat de Svb niet ingaat op achteraf
shoppen, valt mijns inziens te begrijpen. Die procedure zou mijns inziens overigens tot geen ander resultaat kunnen leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid, gegeven art. 4 Rvov Pro.

4.16

De belanghebbende meent dat art. 73 Toepassingsvo Pro. over verrekening van voorlopig geheven premies in een andere Staat van toepassing is. Die bepaling loopt via art. 6 Toepassingvo Pro., die mijns inziens niet van toepassing is als de Rvov van toepassing is, zoals in casu. Dat volgt mijns inziens al uit het gegeven dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) niet bevat. De rangorderegeling in art. 6 Toepassingvo Pro. voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) is manifest ongeschikt voor rijnvarenden, voor wie maar één staat aangewezen kan worden, zowel voorlopig als definitief: de scheepsexploitantstaat. Zouden er twee staten zijn die menen dat zij de exploitant herbergen (lijkt mij een moeilijk denkbaar geval en doet zich in casu met zekerheid niet voor), dan zou toepassing van art. 6 Toepassingsvo Pro. op dat conflict kant noch wal raken, nu de hele bedoeling van de Rvov immers is om aanwijzing van de werkstaat juist te voorkomen omdat die bij rijnvarenden voortdurend wisselt.

4.17

Aan art. 73 Toepassingsvo Pro. (verrekening van op basis van art. 6 Toepassingvo Pro. voorlopig geheven premies) en Besluit A1 van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling daarover) komt men dan niet toe, nog daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als ‘voorlopig’ een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake: er is überhaupt geen voorlopige aanwijzing en als die er wel geweest had moeten zijn, dan zou dat geen andere hebben kunnen zijn dan aanwijzing van Nederland.

4.18

Het door de belanghebbende ingeroepen HvJ-arrest
Klein Schiphorst(zie onderdeel 5.6 bijlage) lijkt mij
neither here nor there, omdat het in het algemeen verklaart dat EU-rechtelijke bepalingen niet alleen naar hun bewoordingen, maar ook in hun context en naar hun doelstelling moeten worden uitgelegd, hetgeen wij al gedacht hadden en het Hof mijns inziens niet heeft nagelaten.

4.19

Het door de belanghebbende ingeroepen HvJ-arrest
Sante Pasquini(zie onderdeel 5.3 van de bijlage) lijkt mij niet relevant, nu dat om een schending van het gelijkwaardigheidsbeginsel bij terugvordering van teveel betaalde pensioenuitkeringen ging: door nalatigheid van de Italiaanse autoriteiten was twaalf jaar een te hoog pensioen aan een (ex)werknemer met grensoverschrijdend arbeidsverleden betaald. Zo’n fout zou zich in een puur binnenlands geval ook kunnen voordoen, maar niet zo langdurig, door een beter procedure, zodat in binnenlandse verhoudingen alleen over kortere periodes teruggevorderd zou worden uit onverschuldigde betaling. Ik begrijp dat de belanghebbende steekt dat een rijnvarende zich genoodzaakt kan zien twee procedures te voeren: een over het toepasselijke stelsel (Svb; bestuursrecht) en een over de premieheffing (belastingdienst; belastingrechter) en bij tegenstrijdige uitspraken mogelijk nog een herzieningsaanvraag (zie HR BNB 2019/44; onderdeel 5.14 bijlage), terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (bij de belastingrechter).

4.2

Ik meen dat in grensoverschrijdende gevallen een aanwijzingsprocedure onvermijdelijk is, gegeven dat het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, terwijl dat aanwijsprobleem zich in een puur binnenlands geval uit de aard der zaken niet
kanvoordoen. Dat er twee procedures nodig zijn, is dus geen procedurele discriminatie, maar een onvermijdelijk gevolg van een evident objectief verschil in situaties. Geen (EU-)rechtsregel verplicht een lidstaat om stelselaanwijzingsverklaringen en premieheffing bij dezelfde autoriteit onder te brengen, als het halen van EU-recht maar niet moeilijker is dan het halen van nationaal recht. Nu de gewone nationaalrechtelijke procedures ook voor rijnvarenden gelden, is van ongelijkwaardigheid geen sprake. Uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk om EU-recht te halen is het evenmin. U heeft voorzien in voorkoming van tegenstrijdige uitspraken (die zich in puur interne gevallen niet kunnen voordoen) door in HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage) te oordelen dat de belastingrechter ofwel zijn uitspraak moet uitstellen totdat de stelselaanwijzing definitief is, ofwel – als hij niet heeft gewacht en een andersluidende CRvB-uitkomst volgt – zijn uitspraak moet herzien. Dat in casu dubbele premieheffing is ontstaan, heeft niets te maken met enige ongelijkheid in procedurele mogelijkheden of terugvorderingstermijnen ten laste van rijnvarenden in Nederland. In de tweede plaats is de onjuiste premieheffing in Luxemburg veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten, waarvoor Nederland, anders dan de Italiaanse overheid in de zaak
Sante Pasquini, geen verantwoordelijk kan worden toegedicht.

4.21

Belanghebbendes probleem is een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren, die wellicht failliet is. Daaraan heeft Nederland part noch deel.

5.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt bevoegdheid inspecteur tot premieheffing rijnvarenden zonder stelselaanwijsbesluit