ECLI:NL:PHR:2020:1271

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04194

Zitting15 december 2020

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 28 augustus 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de door de rechtbank opgelegde straf voor het onder 1., 2. en 4. bewezenverklaarde bepaald op een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van 2 jaren. Ten slotte heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De onderliggende casus is niet ingewikkeld. Verdachte heeft (naar eigen zeggen: samen met anderen) in een onder andere door hem gehuurd bedrijfspand een hennepkwekerij opgezet. Daarover legt hij een bekennende verklaring af. In eerste aanleg is hij in verband met deze kwekerij veroordeeld voor de in dit verband gebruikelijke strafbare feiten 1. het aanwezig hebben van hennep, 2. het telen van hennep en 4. het stelen van elektriciteit. Deze feiten zijn in hoger beroep en in cassatie niet meer aan de orde. Waar het wel om gaat is het oorspronkelijk onder 3. tenlastegelegde feit: het beschadigen van een bedrijfspand (door daarin een hennepkwekerij in te richten). De verhuurder van het pand heeft in zijn aangifte verklaard dat hij, nadat de politie de kwekerij had ontruimd, in het pand een ravage aantrof en zag dat er veel was vernield. Het eerste middel van cassatie richt zich tegen de bewezenverklaring van het opzettelijk en wederrechtelijk beschadigen van het bedrijfspand. Het tweede middel richt zich tegen de toewijzing van de vordering van één van de benadeelde partijen, zijnde de man van het echtpaar dat het pand (een winkelpand) in eigendom had en het pand verhuurde als oudedagsvoorziening. Deze zaak is een mooi voorbeeld van een strafprocedure waarin de loop van het geding (het hoger beroep en de cassatie) vooral wordt bepaald door een discussie over een - in de papieren lopende - vordering van een benadeelde partij.

Als gezegd, het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaarde beschadiging van het bedrijfspand. Enerzijds wordt de stelling betrokken dat de bewezenverklaarde beschadiging niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, anderzijds wordt betoogd dat noch uit de bewezenverklaring noch uit de tenlastelegging kan worden opgemaakt op welke handelingen en welke beschadigingen het bewezenverklaarde betrekking heeft.

5. Voor zover de steller van het middel met het laatste beoogt te betogen dat niet duidelijk is tegen welk verwijt de verdediging zich moet richten, gaat het middel niet op. Op geen enkel moment in de procedure is de stelling betrokken dat de tenlastelegging nietig zou zijn bij gebrek aan een voldoende feitelijke omschrijving van hetgeen de verdachte wordt verweten. Dat die stelling nooit is betrokken is misschien ook niet zo gek. Het mag een feit van algemene bekendheid worden genoemd dat een hennepkwekerij een pand niet onberoerd laat: er moet volop worden geboord en getimmerd om elektriciteit aan te leggen, isolatiemateriaal aan te brengen, lampen op te hangen en aan- en afvoerkanalen aan te leggen (zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee van 21 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1001 onder punt 12. De Hoge Raad verwijst hier expliciet naar in zijn arrest van 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1782). Wie ooit in een pand is geweest waarin een kwekerij is ontmanteld, weet dat zo’n pand een uitgewoonde indruk maakt.

6. Wat betreft het eerste onderdeel van dit middel gaat het om de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen schragen. Op het eerste gezicht lijkt dat het geval. Het eerste bewijsmiddel is een aangifte waaruit blijkt dat de eigenaar van het bedrijfspand door de politie is gebeld met de mededeling dat in het pand een hennepkwekerij was aangetroffen, dat hij in het pand is gaan kijken, daar “een ravage” aantrof en zag dat er “heel veel” was vernield.^[1]Het tweede bewijsmiddel betreft een factuur van het Schilders- en afwerkingsbedrijf van aangever met als beschrijving "Schadeherstel werkzaamheden (…) na ontruiming wietplantage (…)” en bevat onder meer de posten “puin ruimen, herstelwerk muur, hout en schilderwerk (…) div. sloten vervangen, driemaal verven vloerbedekking kantoortjes”. Het derde bewijsmiddel is de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende dat hij ‘in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 14 december 2016 in Den Haag een bedrijfspand heeft beschadigd’. Het vierde en laatste bewijsmiddel is de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep dat hij ‘in het bedrijfspand (…) gaatjes in de muren en het plafond heeft geboord‘.

7. Volgens de cassatieschriftuur is de op deze bewijsmiddelen gebaseerde bewezenverklaring zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ik begrijp het middel zo dat de bezwaren vooral zijn gericht op het gecombineerd gebruik van enerzijds bewijsmiddel 1, 2 en 3, en anderzijds bewijsmiddel 4. Daar zit ook wel enige discrepantie tussen. Het boren van gaatjes in muren en plafonds van een huurpand levert op zichzelf geen opzettelijke en wederrechtelijke beschadiging van het pand op. Dit soort gedragingen zijn inherent aan het huren van een pand. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het vierde bewijsmiddel niet redengevend is voor de bewezenverklaring, behoeft aan het gebruik hiervan geen consequentie te worden verbonden, nu dit bewijsmiddel van ondergeschikte betekenis is, in het bijzonder ten opzichte van het derde bewijsmiddel (waarover in cassatie niet wordt geklaagd) én omdat de bewijsmiddelen 1 tot en met 3 de bewezenverklaring al kunnen dragen.

8. Ambtshalve merk ik nog op dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat het pand waarin de kwekerij was gevestigd toebehoorde aan twee personen, namelijk aan aangever én diens echtgenote, terwijl het hof in de bewezenverklaring de naam van de echtgenote – die in eerste aanleg bij wijziging tenlastelegging nog was toegevoegd – wel heeft opgenomen. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden omdat uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat een hernieuwde behandeling van de zaak op dit punt niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden (HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960, NJ 2013/383; vgl. ook HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2547, NJ 2013/577).

9. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het tweede middel richt zich tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] tot een bedrag van € 5.230,00 en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel tot eenzelfde bedrag. Het oordeel van het hof dat de kosten van de posten opruim- en schoonmaakwerkzaamheden, herstelwerk en vervanging van sloten en vloerbedekking kunnen worden toegewezen omdat ze voldoende zijn onderbouwd en rechtstreeks verband houden met het strafbare feit, is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

12. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat de benadeelde partij zich in de strafprocedure heeft gevoegd met een vordering van in totaal € 19.367,00, waarvan € 18.867,60 aan materiële schade. In eerste aanleg is het materiële deel van de vordering, hoewel niet betwist, toegewezen tot een bedrag van € 5.000,00. In hoger beroep heeft de benadeelde partij zijn vordering tot vergoeding van de materiële schade gehandhaafd en (gemotiveerd) naar beneden bijgesteld tot een bedrag van € 12.177,60 (PF: bij een correcte optelling van de afzonderlijke posten had dit bedrag € 20,00 hoger moeten zijn). Ter zitting van het hof is, anders dan in eerste aanleg, de vordering van de benadeelde partij wel betwist. Betoogd is dat de vordering onvoldoende is onderbouwd en/of dat er geen rechtstreeks verband is met de tenlastegelegde beschadiging. Het gerechtshof heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 5.230,00 ter zake van een viertal concrete posten:

1. Opruim- en schoonmaakwerkzaamheden € 1.510,00

2. Herstelwerk € 3.000,00

3. Vervanging sloten € 120,00

4. Vervanging vloerbedekking € 600,00

13. Het hof oordeelt dat de benadeelde partij heeft aangetoond dat door het bewezenverklaarde rechtstreeks materiële schade is toegebracht. Het hof acht de posten 'Opruim- en schoonmaakwerkzaamheden' ad € 1.510,00 en kosten betreffende 'herstelwerk' ad € 3.000.00 voldoende onderbouwd en derhalve toewijsbaar. Het hof is van oordeel, dat de vordering voor de post 'vervanging van sloten' ad € 120,00 en de vordering voor de post 'vervanging vloerbedekking' ad € 600,00 eveneens tot het gevorderde bedrag toewijsbaar zijn, nu vast is komen te staan dat de sloten vervangen dienden te worden en dat de vloerbedekking vervangen diende te worden.” Meer is er in het arrest van het hof over de toegewezen posten niet te lezen. Wel kan uit de motivering van een tweetal afgewezen posten (te weten de post reiskosten ten behoeve van het wekelijks activeren van de alarm- en sprinklerinstallatie en de post gederfde huurinkomsten) worden opgemaakt dat het hof bij de beoordeling van de vordering niet alleen heeft gelet op de onderbouwing, maar ook op het rechtstreekse verband met het strafbare feit.

14. Vraag is of het hof op deze wijze heeft voldaan aan de motiveringsverplichting van art. 361 lid 4 Sv. Daarin staat dat de beslissing op de vordering met redenen omkleed moet zijn. Aan die motiveringsverplichting worden geen hoge eisen gesteld (HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF0173). In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga wordt in dit verband in overweging 2.8.6. overwogen: “De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.’

15. In het onderhavige geval zijn de schadeposten door de benadeelde partij zowel schriftelijk als mondeling ter terechtzitting uitvoerig toegelicht. De verdediging heeft de vordering in hoger beroep weliswaar weersproken, maar erg gemotiveerd is dat niet geweest. Ik illustreer dat door hierna letterlijk de wijze van onderbouwing van de vordering (in 15.1) en het daarop gevoerde verweer (in 15.2) weer te geven.

15.1

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een voegingsformulier ten name van de benadeelde partij [benadeelde]. Hierin wordt
onder meerde volgende omschrijving gegeven van de schade aan het pand: ‘Als gevolg van het incident is het pand ernstig beschadigd. Benadeelde heeft een eigen schilders- en afwerkingsbedrijf en heeft in eigen regie de herstelwerkzaamheden uitgevoerd. De schade is begroot op een bedrag van € 10.050,00 exclusief BTW. Als bijlage zijn gevoegd foto’s van de schade en een gespecificeerde factuur van Schilders- en afwerkingsbedrijf [A] met als specifieke posten

‘Puin ruimen 2650,00

Herstelwerk

Muur-hout en schilderwerk 4480,00

Gesloopte stellingen vervangen 2200,00

Diverse sloten vervangen driemaal 120,00

Vervangen vloerbedekking kantoortjes 600,00

Subtotaal €10.050,00

BTW 21% 2110,50

Voorschotten

Totaal €12.160,00‘

Ter terechtzitting van het hof is de vordering van de benadeelde partij mondeling toegelicht door de daartoe door de benadeelde partij gemachtigde [betrokkene 1]. In het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 14 augustus 2019 is hierover het volgende vermeld:

‘Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert de heer [betrokkene 1] het woord namens de benadeelde partijen overeenkomstig zijn overgelegde en in strafdossier gevoegde notitie.‘

In deze notitie staat onder andere:

‘Benadeelde wenst zich binnen de grenzen van de vordering in eerste aanleg in hoger beroep te voegen en voert daartoe het volgende aan.

De politierechter heeft geoordeeld dat voor schade aan het pand een te hoog bedrag was opgegeven, aangezien benadeelde zelf de opruim-, schoonmaak- en herstelwerkzaamheden had verricht, en heeft een bedrag van € 5.000 redelijk geacht. Een nadere motivering is niet gegeven.

Benadeelde merkt hieromtrent op dat hij bij de onkostenberekening, omschreven in het Verzoek tot Schadevergoeding, is uitgegaan van een uurloon van € 37. Bij nader inzien komt hij tot een andere berekening.

Bij de kosten van opruim- en schoonmaakwerkzaamheden moet worden uitgegaan van het netto-uurloon van een schoonmaker. Bij de verschillende schoonmaakbedrijven varieert dat loon van € 12 tot € 18. Een netto-uurloon van € 13 is derhalve redelijk te achten.

Benadeelde en zijn echtgenote hebben meer dan een week heel hard moeten werken om de enorme ravage die verdachte had veroorzaakt, op te ruimen en de rommel af te voeren.

Zij zijn daarmee tezamen meer dan 100 uur bezig geweest. Er is een volle container met afval afgevoerd; huurkosten van de container € 210. Totale kosten in dit verband € 1.510.

Omtrent het herstelwerk kan worden opgemerkt, dat het gaat om de reparatie van muren, waarin gaten waren gehakt voor afvoerleidingen van de hennepkwekerij, en om het herstel van het stuc- en schilderwerk van de muren. Op de muren was aluminiumfolie gelijmd en waren latten gespijkerd. Het gaat hier om werkzaamheden die vallen onder de uitoefening van het schilders- en afwerkingsbedrijf van benadeelde. Uitgaande van een bruto-uurloon van € 37 dat benadeelde aan klanten in rekening pleegt te brengen, kan het in redelijkheid op te voeren netto-uurloon worden gesteld op € 30. Aan genoemd herstelwerk zijn tenminste 100 uren besteed. Totale kosten in dit verband € 3.000.

In het kader van de schade aan het pand moeten verder worden vermeld kosten vervanging van gesloopte stellingen € 2.200, sloten € 120, vloerbedekking € 600.

Totale kosten van herstel van de schade aan het pand € 7.410.

Benadeelde vordert dit bedrag in hoger beroep van verdachte.

(…)‘

15.2

De pleitnota van de raadsman van de verdachte in hoger beroep houdt voor zover relevant het volgende in:

‘In de aangifte van vernieling wordt gesteld dat in het pand een ravage te zien was, dat er veel vernield was binnen. Deze aangifte is aangevuld met een declaratie van de aangever zelf waarin wordt gesteld dat sprake is geweest van puinruimen, herstelwerk, Muur-hout en schilderwerk, gevangen (bedoeld zal zijn: vervangen) van gesloopte stellingen, 3x diverse sloten vervangen, en vervangen van de vloerbedekking kantoortjes.

Onvoldoende is gesteld en ook onvoldoende is vast te stellen waaruit de vernieling van (…) het bedrijfspand uit heeft bestaan.

Onvoldoende is gesteld en ook gebleken, met welke handelingen door [verdachte] welke vernieling zou zijn aangebracht.

Daarbij wordt nog opgemerkt dat "puinruimen" in zijn algemeenheid geen gevolg is van een specifieke vernieling en bovendien heeft de politie, samen met Stedin in het pand een hennepkwekerij ontruimd. Niet is vast te stellen dat het "puin" het gevolg is van enige vernieling door [verdachte]. Daarom kan dit ook niet worden toegewezen aan de benadeelde.

Het gestelde "herstelwerk Muur-hout en Schilderwerk", "vervangen van gesloopte stellingen" is onvoldoende gespecificeerd om vast te kunnen stellen waar dat uit bestond en of dit het gevolg was van enige vernieling door [verdachte]. Ook van het "vervangen van vloerbedekking in kantoortjes" is onduidelijk of dit het gevolg is van enige vernieling door [verdachte]. Daarom kan dit ook niet worden toegewezen aan de benadeelde.

Het vervangen van sloten is het gevolg van de inval door politie en niet door een vernieling door [verdachte]. Daarom kan dit ook niet worden toegewezen aan de benadeelde.

Niet is vast te stellen dat sprake is van enige specifieke vernieling in het pand, en ook niet of de gestelde schade het rechtstreekse gevolg is van het strafbare feit.

Indien een huurder van een bedrijfspand een aanpassing in dat bedrijfspand maakt om dat bedrijfspand te gebruiken, waardoor iets in dat bedrijfspand (tijdelijk)onbruikbaar of beschadigd raakt, is dat niet direct als een vernieling in de zin van artikel 350 lid 1 sr te kwalificeren.

Als een huurder bijvoorbeeld een deur in een pand verwijderd of een muur is dat niet direct een strafbare vernieling. Als een huurder een gat in een muur maakt om een pijp door te laten gaan voor zijn bedrijfsvoering is dat geen vernieling. Daarvan kan pas sprake zijn als met het enkele doel van onbruikbaar maken en/of beschadigen handelingen worden verricht.

Er ontstaat wel bij de huurder de verplichting om na ommekomst van de huur, het pand weer terug te brengen in de staat die het had op het moment van aanvang van de huur.

[verdachte] is door de verhuurder na het opzeggen van de huur niet in staat gesteld om het pand weer op te leveren in de staat die het had bij aanvang van de huur. De verhuurder heeft de sloten vervangen en heeft zelf werkzaamheden verricht. Dan kunnen die kosten niet op de huurder worden verhaald. Daarom kunnen de opgevoerde kosten ook niet worden toegewezen aan de benadeelde.
(…)
Ik verzoek u (…) de vordering (…) af te wijzen.‘

16. Gezien het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga en het door uw Raad daarin gegeven kader voor het beoordelen van vorderingen van de benadeelde partij acht ik het oordeel van het hof dat de toegewezen kostenposten voldoende zijn onderbouwd en zijn aan te merken als rechtstreekse schade niet onbegrijpelijk. Het hof was gelet op de wijze waarop de vordering is onderbouwd en de wijze waarop daar verweer op is gevoerd niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren dan het heeft gedaan.

17. Het tweede middel faalt.

18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

19. Ambtshalve merk ik enkel nog het volgende op. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen^[2]heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

20. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.^[3]

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG