ECLI:NL:PHR:2020:1137

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00927

Zitting27 november 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de vrouw],

wonende te [woonplaats], Maleisië,

(hierna: ‘de vrouw’)

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

(hierna: ‘de man’)

Tussen partijen is echtscheiding met nevenvoorzieningen uitgesproken. Op de partneralimentatie is het Maleisische recht van toepassing, op de kinderalimentatie het Nederlandse recht. Anders dan de rechtbank heeft het hof het verzoek van de vrouw om vaststelling van partneralimentatie afgewezen. Daartegen is het cassatieberoep gericht.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]Partijen zijn gehuwd op [datum] 2013 te [plaats]. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Canadese en de Braziliaanse nationaliteit.

1.2

De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats], Duitsland. De minderjarige verblijft thans bij de vrouw.

1.3

De vrouw heeft bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot echtscheiding ingediend met nevenvoorzieningen tot vaststelling van kinder- en partneralimentatie en tot verdeling van het huwelijksvermogen. De man heeft daartegen verweer gevoerd en zelfstandig echtscheiding met nevenvoorzieningen verzocht.

1.4

Bij beschikking van 3 juli 2018 heeft de rechtbank Den Haag het verzoek tot echtscheiding toegewezen. De rechtbank heeft overeenkomstig art. 3 Haags Alimentatieprotocol^[2]op het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie Maleisisch recht toegepast, omdat de vrouw haar gewone verblijfplaats in Maleisië heeft. Naar Maleisisch recht moet worden gekeken naar de behoefte van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige. De rechtbank heeft geoordeeld dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 3.000,- (netto) per maand in de eerste vijf jaar, een bedrag van € 2.000,- (netto) per maand in de daarop volgende vijf jaar en daarna € 1.000,- (netto) per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen (dictum).

1.5

Op het verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie heeft de rechtbank Nederlands recht toegepast op grond van art. 4 lid 3 Haags Alimentatieprotocol. De door de man te betalen kinderalimentatie is vastgesteld op een bedrag van € 2.290,- per maand in de eerste vijf jaar, in de daarop volgende vijf jaar een bedrag van € 2.165,- per maand en daarna € 2.050,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Verder is bepaald dat de man de jaarlijkse schoolkosten aan de vrouw voldoet, mits zij aantoont dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt dan wel dient te maken, waartoe zij de man inzicht zal geven in de desbetreffende nota.

1.6

De rechtbank heeft op het huwelijksvermogensrecht het recht van Andorra toegepast als het recht van het eerste huwelijksdomicilie op grond van art. 4 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag.^[3]Volgens de rechtbank moeten de meubels aan de vrouw worden toegedeeld en moet de vrouw een bedrag van € 98.152,- aan de man voldoen in verband met opnames vanaf de gezamenlijke bankrekeningen. Het verzoek van de vrouw om het gebruiksrecht van de auto aan haar toe te delen heeft de rechtbank afgewezen, omdat de vrouw dit verzoek te laat heeft ingediend.

1.7

De man heeft hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft incidenteel appel ingesteld. De man heeft verzocht het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie af te wijzen, dan wel vast te stellen op een som van € 60.000,- ineens, in duur te beperken of op nihil te stellen. De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen tot betaling van een som ineens van € 465.360,- dan wel subsidiair een bedrag van € 3.878,- bruto per maand gedurende de eerste vijf jaar, daarna af te bouwen zoals door de vrouw voorgesteld.

1.8

Bij beschikking van 18 december 2019 heeft het hof Den Haag de bestreden beschikking vernietigd voor zover het de partner- en kinderalimentatie betreft. Het hof heeft, opnieuw recht doende, het verzoek om partneralimentatie alsnog afgewezen, de kinderalimentatie bepaald op € 1000,- per maand en geoordeeld dat de vrouw de teveel betaalde kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen. Voor het overige heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen. Daartoe heeft het hof kort samengevat het volgende overwogen.

1.9

Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat op het verzoek om partneralimentatie Maleisisch recht van toepassing is en overwogen dat naar Maleisisch recht primair gekeken dient te worden naar de behoefte van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Het hof is, gelet op de gewisselde stukken, tot het oordeel gekomen dat het Maleisische systeem van partneralimentatie vergelijkbaar is met dat in Nederland (rov. 10-13). Het hof heeft de behoefte van de vrouw beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat zij nog steeds behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage van de man van € 3.878,- per maand (rov. 19). De man heeft echter geen draagkracht, nu hij geen inkomen uit werk heeft en zijn inkomen uit vermogen lager is dan de daarover af te dragen belasting, terwijl zijn vermogen bovendien is bestemd als pensioenvoorziening (rov. 24-27). Het verzoek van de vrouw moet alsnog worden afgewezen en de beschikking van de rechtbank moet op dit punt worden vernietigd (rov. 28). Ook naar Maleisisch recht rust op de vrouw een terugbetalingsverplichting, nu zij zonder recht of titel geld van de man heeft ontvangen. Aangezien de vrouw in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft gesteld dat zij een vermogen heeft van in totaal € 43.671,-, moet zij de te veel ontvangen partneralimentatie uit die gelden terugbetalen (rov. 32).

1.1

Ten aanzien van de kinderalimentatie heeft het hof de door de man te betalen kinderalimentatie vastgesteld op € 1000,- per maand. In dit specifieke geval kan wel van de man worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen. Het hof acht een kinderalimentatie van € 1000,- per maand naast de aanzienlijke schoolkosten van € 13.000,- per jaar een zeer zware financiële last voor de man, mede gezien het feit dat hij deze lasten uit zijn vermogen moet voldoen, welk vermogen is bestemd voor zijn oudedagsvoorziening (rov. 38).

1.11

In incidenteel appel heeft de vrouw ook grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de afwikkeling van het huwelijksvermogen. In cassatie is uitsluitend het oordeel van het hof over de auto relevant. De vrouw heeft in hoger beroep opnieuw verzocht haar het exclusief gebruiksrecht van de auto toe te kennen, dan wel de auto aan de vrouw toe te delen onder verrekening van de vast te stellen waarde van de auto (rov. 3). Het hof heeft deze verzoeken van de vrouw afgewezen. Niet is gebleken dat zij aan het toepasselijke Andorrese recht, noch aan het Maleisische recht, een gebruiksrecht op de auto kan ontlenen. Dit zou mogelijk het geval kunnen zijn als zij de auto nodig heeft voor de minderjarige, maar dit is niet gebleken. Ook het op de kinderalimentatie toepasselijke Nederlandse recht biedt geen basis voor het toekennen van een gebruiksrecht van de auto aan de vrouw. Daarbij weegt mee dat in de berekening van de behoefte van de minderjarige reeds rekening is gehouden met kosten voor zijn vervoer. De zaak kan niet aan de vrouw worden toegedeeld, omdat de auto onweersproken tot het vermogen van de man behoort (rov. 45).

1.12

De vrouw heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Onderdeel 1van het middel is gericht tegen rov. 32 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat ook naar Maleisisch recht op de vrouw een terugbetalingsverplichting rust van te veel ontvangen partneralimentatie. Het hof heeft overwogen dat de vrouw zelf heeft gesteld dat zij een vermogen heeft van in totaal € 43.671,-. Volgens het hof dient de vrouw de te veel ontvangen partneralimentatie uit die gelden terug te betalen. Het onderdeel bevat drie klachten.

2.2

De eerste klacht van het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel over de terugbetaling buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens het onderdeel had de vrouw het hof verzocht te bepalen dat het door haar aan de man terug te betalen bedrag in mindering strekt van hetgeen de man reeds heeft ontvangen, zijnde de door de man met de partneralimentatie verrekende bedragen vanaf 1 november 2018. Nu de man daarmee had ingestemd, was dit punt geen onderdeel meer van de rechtsstrijd tussen partijen en kon het hof niet meer toekomen aan de vraag of er een terugbetalingsplicht is, aldus de klacht.

2.3

Op de plaatsen in het procesdossier waarnaar de klacht verwijst, gaat het specifiek over verrekening van een schuld van de vrouw wegens onttrekkingen aan de gezamenlijke bankrekening met reeds door de man op door hem betaalde partneralimentatie ingehouden bedragen. Daaruit volgt niet zonder meer dat partijen het eens zouden zijn over de eventuele verrekening van te veel ontvangen partneralimentatie.^[4]Ook in het geval dat partijen het erover eens zijn dat verschillende vorderingen met elkaar mogen worden verrekend, zal nog steeds vast moeten komen te staan dat partijen inderdaad vorderingen op elkaar hebben, omdat anders die eventuele verrekening zonder rechtsgrond is.^[5]Bovendien is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard.^[6]De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, faalt daarom.

2.4

Voor het geval dat het hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden, wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet motiveert waarom het is toegekomen aan een oordeel over de terugbetaling en wordt erop gewezen dat de man ook niet heeft verzocht om terugbetaling van te veel betaalde partneralimentatie.

2.5

Op grond van de reeds genoemde vaste rechtspraak moet de rechter ambtshalve beoordelen of van de alimentatiegerechtigde terugbetaling van alimentatie gevergd kan worden. Dit geldt ook in het geval dat de rechter in hoger beroep anders dan de rechter in eerste aanleg de alimentatie bijvoorbeeld op nihil bepaalt. De kwestie van de eventuele terugbetaling is uitdrukkelijk aan de orde gekomen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 1 november 2019.^[7]Het hof heeft overwogen dat de vrouw volgens haar verweerschrift een vermogen heeft van € 43.671, waaruit zij de te veel ontvangen partneralimentatie terug dient te betalen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de motiveringsklacht faalt.

2.6

Ten overvloede merk ik op dat de terugbetalingsverplichting niet is opgenomen in het dictum van de beschikking van het hof. Wellicht is hier sprake van een omissie. Ik heb mij afgevraagd of deze omstandigheid meebrengt dat belang bij de eerste klacht van dit onderdeel ontbreekt. Ik meen echter dat dit niet het geval is. In rov. 32 heeft het hof overwogen dat ook naar Maleisisch recht op de vrouw een terugbetalingsverplichting rust voor de van de man ontvangen partneralimentatie. De man kan de door hem onverschuldigd betaalde partneralimentatie terugvorderen van de vrouw. Dit betekent dat de vrouw belang heeft bij haar klacht.

2.7

De tweede klacht van het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat ook naar Maleisisch recht op de vrouw een terugbetalingsverplichting rust. Het hof heeft nagelaten te onderzoeken of in het Maleisische recht vergelijkbare rechtspraak als in Nederland bestaat over de vraag of bij verlaging van alimentatie met ingang van een vóór de uitspraak gelegen datum ambtshalve moet worden onderzocht of terugbetaling redelijk is, aldus de klacht.

2.8

De klacht heeft hier het oog op de genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De klacht is niet gericht tegen rov. 13, waarin het hof heeft overwogen dat het Maleisische recht, waar het gaat om de vaststelling van partneralimentatie, vergelijkbaar is met het Nederlandse recht. Aangezien het hof met zijn oordeel over de terugbetalingsverplichting heeft voortgebouwd op deze overweging, heeft het inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat het oordeel in dit opzicht begrijpelijk is. Daarnaast verwijst de klacht niet, zoals voor motiveringsklachten is vereist, naar vindplaatsen in de gedingstukken waar stellingen zijn ingenomen over het Maleisische recht die het hof zou hebben miskend.^[8]Voor het overige stuit de klacht af op het bepaalde in art. 79 lid 1, onder b, RO.

2.9

De derde klacht van het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het is gebaseerd op de vaststelling dat de vrouw een vermogen van € 43.671,- heeft, terwijl het hof ook heeft geoordeeld dat de vrouw de man € 98.152,- moet terugbetalen. Ook zou het hof geen rekening hebben gehouden met het feit dat de alimentatie door de vrouw is verbruikt en door de man is verrekend.

2.1

Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de rechter een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de beslissing om alimentatie vanaf een tijdstip in het verleden te wijzigen, net als bij de beoordeling van de vraag of een terugbetalingsverplichting redelijk is. Verder heeft het hof zijn oordeel niet uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat de vrouw een vermogen van € 43.671,- heeft, maar daarbij logischerwijs ook meegewogen dat de man geen inkomen en daarmee geen draagkracht heeft (rov. 24 e.v.; zie ook rov. 38 over de kinderalimentatie, waarin het hof overweegt dat het vastgestelde bedrag ‘al een zeer zware financiële last’ voor de man vormt). Ten aanzien van het door de vrouw terug te betalen bedrag van € 98.152,- heeft het hof in rov. 49 overwogen dat de vrouw hiervan geen betaling in termijnen heeft gevorderd, maar dat het voor de hand ligt dat partijen hierover een regeling bereiken. Het hof heeft dus onder ogen gezien dat ook deze terugbetalingsverplichting een financiële belasting voor de vrouw vormt. Dit alles in aanmerking genomen, acht ik het oordeel niet onbegrijpelijk en faalt de klacht.

2.11

Onderdeel 2bevat drie klachten. Het onderdeel klaagt in de kern genomen over het oordeel dat de man geen draagkracht heeft.

2.12

Het onderdeel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de draagkracht van de man in rov. 20-28 geen rekening houdt met het door de vrouw aan de man terug te betalen bedrag van € 98.152,- en de vastgestelde waarde van de auto (€ 21.950,-). Volgens de klacht heeft de vrouw gesteld dat de man naar Maleisisch recht alle beschikbare middelen moet aanwenden om aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen, tenzij het gaat om pensioenvermogen, waartoe deze vermogensbestanddelen niet behoren.

2.13

De vrouw heeft in feitelijke instanties niet gesteld dat deze bestanddelen bij het in aanmerking te nemen vermogen van de man moeten worden opgeteld. De vrouw heeft zelf een overzicht van het vermogen van de man in het geding gebracht, waarin deze bestanddelen niet zijn opgenomen.^[9]Ook op de plaatsen in de gedingstukken waar is ingegaan op het terug te betalen bedrag^[10]en op de toedeling van de auto^[11], is niet gesteld dat deze posten bij het vermogen van de man zouden moeten worden opgeteld. In het licht van het partijdebat is het oordeel van het hof over de draagkracht van de man niet onbegrijpelijk. De klacht faalt daarom.^[12]

2.14

De tweede klacht van het onderdeel is een herhaling van de vorige klacht, maar nu ten aanzien van rov. 38 over de kinderalimentatie. De klacht behoeft geen afzonderlijk bespreking en faalt op dezelfde gronden.

2.15

De derde klacht van het onderdeel betoogt dat het hof de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen op grond van art. 14 Haags Alimentatieprotocol had moeten betrekken bij de vaststelling van de draagkracht van de man.

2.16

Art. 14 Haags Alimentatieprotocol luidt als volgt (in de officiële Nederlandse vertaling):

Ook wanneer het toepasselijke recht anders bepaalt, wordt bij de vaststelling van het bedrag van het levensonderhoud rekening gehouden met de behoeften van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige alsmede met eventuele vergoedingen die de onderhoudsgerechtigde zijn toegekend in plaats van periodiek uit te keren levensonderhoud.

Art. 14 Haags Alimentatieprotocol heeft tot doel te verzekeren dat bij de vaststelling van alimentatie rekening wordt gehouden met draagkracht en behoefte, ook in het geval dat het toepasselijke recht met deze factoren in het geheel geen rekening houdt.^[13]Nu in cassatie vaststaat dat volgens het toepasselijke Maleisische recht, net als volgens het Nederlandse, moet worden gekeken naar draagkracht en behoefte (zie rov. 13 van de bestreden beschikking), bestond er geen aanleiding voor toepassing van art. 14 Haags Alimentatieprotocol. De klacht faalt.

2.17

Onderdeel 3bevat twee klachten die zijn gericht tegen rov. 45, waarin het hof het verzoek van de vrouw heeft afgewezen om haar een exclusief gebruiksrecht van de auto toe te kennen.

2.18

De eerste klacht van het onderdeel betoogt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van de vrouw dat, zoals uit verschillende overgelegde
legal opinionszou blijken, naar Maleisisch recht het gebruiksrecht van de auto kan worden toegekend als een onderdeel van de partneralimentatie.

2.19

Het hof heeft in rov. 43 uitdrukkelijk gerefereerd aan deze stelling van de vrouw en verwezen naar de verschillende door de vrouw overgelegde
legal opinions. In rov. 45 is het hof vervolgens tot de slotsom gekomen dat de vrouw niet heeft aangetoond dat haar naar Maleisisch recht een exclusief gebruiksrecht van de auto toekomt. Het hof heeft dus kenbaar op deze stelling gerespondeerd, zodat de klacht faalt.

2.2

De tweede klacht van het onderdeel betoogt dat het hof had moeten onderzoeken of, naar Nederlands recht, een gebruiksrecht van de auto aan de vrouw had kunnen worden toegekend bij wijze van kinderalimentatie. Hiervoor bestond aanleiding omdat de toegekende kinderalimentatie lager is dan de vastgestelde behoefte van de minderjarige, aldus de klacht.

2.21

Het hof heeft – onbestreden in cassatie – overwogen dat in de vaststelling van de behoefte van de minderjarige reeds rekening is gehouden met de kosten voor zijn vervoer (rov. 45). Verder heeft het hof de kinderalimentatie vastgesteld op een lager bedrag dan de behoefte van de minderjarige, dit op grond van de beperkte draagkracht van de man (rov. 38). Op zichzelf staat de Nederlandse wet toe, dat een bijdrage in het levensonderhoud (deels) in natura wordt voldaan.^[14]Het is daarom niet onmogelijk dat een alimentatieplichtige een bijdrage in het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde levert door deze het gebruik van een auto toe te staan. Het onderdeel verdedigt echter in feite de opvatting dat in dit geval een dergelijk gebruiksrecht
bovenopde reeds vastgestelde bijdrage had moeten worden toegekend. Deze opvatting is onjuist. Kinderalimentatie wordt immers vastgesteld op basis van behoefte en draagkracht (art. 1:397 lid 1 BW).^[15]In deze zaak is onbestreden dat vervoerskosten zijn inbegrepen bij de vastgestelde behoefte van de minderjarige en dat hiermee dus rekening is gehouden bij de bepaling van de alimentatie. Door alsnog, bovenop de reeds vastgestelde bijdrage, een gebruiksrecht toe te wijzen, zou in feite tweemaal een bijdrage voor vervoerskosten worden toegekend en zou de vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige worden overschreden. Het hof heeft verder, anders dan de klacht aanvoert, geen onjuiste of onbegrijpelijke toepassing gegeven aan art. 14 GaaHaags Alimentatieprotocol. In deze zaak staat niet ter discussie dat bij de vaststelling van kinderalimentatie naar Nederlands recht rekening wordt gehouden met draagkracht en behoefte. Ik verwijs hiervoor naar 2.16 van deze conclusie. De klacht faalt daarmee geheel.

2.22

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G