ECLI:NL:PHR:2020:1021

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03335

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 10 juli 2019 het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 november 2017 vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf, met uitzondering van de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, het vonnis (inclusief de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel) voor het overige – met aanvulling en verbetering van de gronden – bevestigd en de verdachte wegens “oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Dat impliceert dat de vordering van de benadeelde partij is toegewezen tot het bedrag van € 452.000,- en aan de verdachte voor hetzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr is opgelegd, een en ander zoals in het door het hof ook in zoverre bevestigde vonnis vermeld.

Namens de verdachte hebben mr. T.M.D. Buruma en mr. F.T.C. Dölle, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging wegens schending van het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel heeft verworpen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 6 juli 2006 te [plaats ] , in de gemeente [plaats ] en te Turkije, met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag van 452.046,- euro (te weten een aanbetaling voor de investering in een appartementencomplex betreffende het bouwproject [A] ), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - of listiglijk en in strijd met de waarheid aan die [benadeelde] verteld en die [benadeelde] doen geloven dat:

- zijn bedrijf " [B] " eigenaar was van een stuk grond (gelegen te Turkije, nabij de badplaats Alanya), waarop (7) appartementencomplexen gebouwd zouden worden en

- er reeds een investeerder was (genaamd [betrokkene 1] ) voor 6 van de te bouwen appartementencomplexen en

- voornoemde investeerder reeds een bedrag van 250.000,- euro had gestort en

- het (7e) appartementencomplex tegen kostprijs aan die [benadeelde] geleverd kon worden, waarna hij het met (behoorlijk) rendement weer kon verkopen en

- een (aantal) bouwtekeningen aan die [benadeelde] laten zien met daarop stempels van lokale autoriteiten en tegen die [benadeelde] gezegd dat voornoemde stempels een vergunning tot bouwen inhielden en

- het pand omstreeks maart 2007 opgeleverd zal worden,

waardoor voornoemde [benadeelde] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juli 2019 is overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota^[1]door de raadsvrouw, voor zover hier van belang, het volgende verweer gevoerd:

[…]

Ne bis in idem

3. De Turkse officier van justitie en rechtbank hebben zich in totaal vijf keer uitgelaten over de vraag of cliënt in Turkije voor deze vermeende oplichting vervolgd diende te worden. Bij pleidooi in eerste aanleg is uitvoerig uiteengezet welke beslissingen het betreft en waarom het feitencomplex hetzelfde rechtsfeit betreft; ik verzoek u deze pleitnotitie, welk ik heb aangehecht, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

4. De rechtbank heeft de verdediging gevolgd in het standpunt dat zowel in Turkije als in Nederland hetzelfde feitencomplex ter beoordeling lag, maar heeft geconcludeerd dat in Turkije geen beslissing als bedoeld in art. 68 Sr is genomen.

5. De verdediging meent echter dat de beslissingen, genomen in Turkije, gelijkgesteld dienen te worden aan een beslissing ex art. 68 Sr. Uit de stukken (bijlage 4.26) blijkt immers dat de officier van justitie in Alanya zijn besluit heeft doen baseren op een inhoudelijk onderzoek, maar daarbij heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan de vereisten van oplichting. Die beslissing is mogelijk het best te vergelijken met een sepot code 1 of 2 naar Nederlands recht; de officier van justitie besluit de rechter niet te belasten met een zaak die tot vrijspraak zal leiden. Vervolgens is dat besluit in een met art. 12 Sv vergelijkbare procedure nog eens bevestigd. Die beslissingen vormen bovendien de ne bis in idem grondslag voor de latere besluiten om niet alsnog tot vervolging over te gaan (op verzoek van het Nederlandse Openbaar Ministerie).

6. Bij het systeem van art. 68 Sr past niet dat een dergelijk besluit geen grondslag naar Nederlands recht zou opleveren voor ne bis in idem. Artikel 68 lid 2 Sr staat immers aan de weg voor vervolging na een vrijspraak, terwijl art. 68 lid 3 Sr expliciet de mogelijkheid benoemd van een sepot onder voorwaarden. Het zou dan buitengewoon onlogisch zijn een bewijssepot niet hieraan gelijk te stellen.

7.In dat verband wordt ook aandacht gevraagd voor art. 54 en 55 SUO. Weliswaar is dit op Turkije niet direct van toepassing, maar deze ne bis in idem-bepaling is op vergelijkbare wijze geformuleerd als art. 68 Sr, in die zin dat er geen expliciete bepaling ten aanzien van sepotbeslissingen in is opgenomen. In de uitspraak van het hof van Justitie EG van 11 februari 2003, NJ 2004, 194 werd echter geoordeeld dat dit evenzeer gold voor een door de officier van justitie opgelegd sepot.

8. Het Openbaar Ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.”

6. Door het hof is dit verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“
Ne bis in idem

Door de verdediging is betoogd dat de Turkse officier van justitie en rechtbank zich meermalen hebben uitgelaten over de vraag of verdachte in Turkije voor de onderhavige oplichting diende te worden vervolgd. De verdediging heeft geconcludeerd dat het openbaar ministerie wegens schending van het ne bis in idem-beginsel als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie in de onderhavige zaak is beslist, is gedaan in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek. Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten de omstandigheid dat de Turkse autoriteiten niet de beschikking hebben gehad over het gehele onderhavige procesdossier - niet is gebleken van een situatie als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, die aan een vervolging in de weg staat. Het hof verwerpt dit verweer.”

7. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat de vaststelling van het hof dat “hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie in de onderhavige zaak is beslist, is gedaan in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek” niet zonder meer begrijpelijk is, nu uit hetgeen namens de verdachte is aangevoerd blijkt dat de Turkse officier van justitie en de rechtbank zich in totaal vijf keer (inhoudelijk) hebben uitgelaten over de vraag of de verdachte in Turkije voor oplichting diende te worden vervolgd en “dat niet al deze beslissingen in het kader van een rechtshulpverzoek zijn genomen”, terwijl het hof daarmee bovendien een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, aangezien beoordeeld had moeten worden of het desbetreffende feit in het buitenland reeds onherroepelijk was gedaan.

8. Het ne bis in idem-beginsel waarop de raadsvrouw tegenover het hof een beroep heeft gedaan, is neergelegd in art. 68 Sr. Dit artikel houdt het volgende in:

“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1° vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2° veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.”

9. Betreft het een buitenlands vonnis, dan bepaalt het tweede lid dat wegens hetzelfde feit geen vervolging tegen dezelfde persoon plaatsvindt wanneer sprake is van (i) vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, dan wel van (ii) een veroordeling die is gevolgd door een gehele tenuitvoerlegging van de opgelegde straf, gratie of een verjaring. De ne bis in idem-werking krijgt een vervolg in het derde lid in geval het feit ten aanzien van dezelfde verdachte in het buitenland niet door een rechterlijk gewijsde onherroepelijk is afgedaan maar door bijvoorbeeld een schikking of een transactie.^[2]Aangenomen wordt dat het derde lid
welziet op een voorwaardelijk sepot waarbij aan de gestelde voorwaarde(n) is voldaan en de proeftijd is beëindigd, maar
nietop een onvoorwaardelijk sepot.^[3]

10. Het besluit (van 26 juli 2010) waarnaar door de raadsvrouw in haar pleitnota wordt verwezen, bevindt zich onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken^[4]en wordt in de Nederlandse vertaling ervan aangeduid als het ‘besluit tot ontslag van rechtsvervolging’ van het parket van de hoofdofficier van justitie Alanya, maar ik haast mij daarbij op te merken dat blijkens de inhoud van dat besluit (en andere stukken die daarmee samenhangen) de benaming ‘ontslag van rechtsvervolging’ geen enkele verwantschap heeft met ons begrip ‘ontslag van alle rechtsvervolging’.^[5]Bovendien blijkt uit de overige vanuit het Turks in het Nederlands vertaalde stukken waarin het besluit van 26 juli 2010 wordt aangehaald, dat te dien aanzien niet wordt gesproken van ‘besluit tot ontslag van rechtsvervolging’, maar telkens van ‘besluit tot niet-vervolging’, een vertaling die de lading wel kan dekken. Het besluit van 26 juli 2010 houdt in het Nederlands vertaald in, voor zover voor beoordeling van het middel van belang:

“Rep. Turkije

Parket van de hoofdofficier van Justitie Alanya

Onderzoek nr. 2010/6556

Vonnis nr. 2010/3376

BESLUIT TOT ONTSLAG VAN RECHTSVERVOLGING

Eiser: OM

Klager: [benadeelde]

Procureur: mr. Murat Başman, […]

[…]

Verdachte: 2 - [verdachte]

Delict: oplichting

Datum en plaats delict: 2007 Antalya/Alanya

Het onderzoeksdossier is bestudeerd:

In het verzoek dat klager door tussenkomst van zijn procureur heeft gedaan stelt hij dat hij verdachte [verdachte] reeds lange tijd kent en dat zij vrienden waren. Zij waren met elkaar overeengekomen dat op de kavels 22 en 19 in de stad [plaats ] een gebouw zou worden gezet en dat de kavels aan hem zouden worden overgedragen. Klager heeft de bouwkosten betaald doch de bouwwerkzaamheden zijn niet voltooid. Bij het onderzoek dat hij vervolgens instelde bleek dat de verkochte kavel nr. 19 op de datum van de overeenkomst in bezit was van verdachte en niet geregistreerd stond op naam van de onderneming en dat kavel 22 bezwaard was met een hypotheek en dat er beslag op was gelegd. Hij verklaart te weten gekomen te zijn dat de kavels op collusionele wijze aan derden waren verkocht en dat hij daarom aangifte heeft gedaan tegen verdachte en een procedure tegen hen heeft ingesteld.

[…]

Gezien het feit dat klager uit vrije wil de overeenkomst met [verdachte] heeft ondertekend en gelet op artikel 1020 van het Turks Burgerlijk Wetboek en artikel 157 van het Turks Wetboek van Strafrecht blijk niet van enig strafbaar feit. Voorts zijn er in het dossier geen bewijsstukken aanwezig waaruit zou blijken dat klager de overeenkomst onder dwang en zonder zijn instemming zou hebben ondertekend. Gelet op het feit dat het kadastraal register openbaar is, had klager via een eenvoudig onderzoek kunnen achterhalen dat het onroerend goed op het moment van de koop met hypotheek was bezwaard en aan een ander toebehoorde. Het zou niet mogelijk zijn geweest de stand van zaken voor hem verborgen te houden. Daar de wettelijke elementen voor het delict oplichting (heimelijkheid, zaken verborgen houden) niet aanwezig zijn en het geschil een civiel karakter heeft wordt besloten dat er
GEEN GROND IS VOOR HET INSTELLEN VAN VERVOLGING DOOR HET OPENBAAR MINISTERIEtegen de verdachte, en het besluit te betekenen aan procureur van klager. […]”.

11. Met betrekking tot dit besluit en het bestreden arrest van het hof, komt het mij ter verduidelijking en voor een goed begrip dienstig voor aan de hand van de in cassatie voorhanden (uit het Turks in het Nederlands vertaalde) stukken van het geding eerst nog op het volgende te wijzen.

12. Er is door [benadeelde] , degene die volgens de tenlastelegging in de onderhavige zaak is opgelicht, (ook) in Turkije aangifte gedaan ter zake van oplichting. Hij wordt in dat verband in de vertaalde stukken ‘de klager’ genoemd. Naar aanleiding daarvan heeft het parket van de officier van justitie te Antalya onder het dossiernummer 2010/6556 een onderzoek ingesteld. Vervolgens is bij voormeld besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) door het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya de beslissing tot niet-vervolging genomen. Tegen dat besluit heeft de Turkse raadsman van klager [benadeelde] bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is door de Turkse rechter bij, in kracht van gewijsde gegaan, ‘vonnis bijzonder geding’ van 13 december 2010 (2010/2573) afgewezen, omdat (in de Nederlandse vertaling) “er geen procedure of onrechtmatigheden zijn geconstateerd in het besluit tot niet-vervolging”. Tegen dit vonnis is door de raadsman van klager [benadeelde] een verzoekschrift ingediend strekkende tot het opstarten van een procedure tot nietigverklaring van het vonnis van 13 december 2010 in het belang van de samenleving. Dit verzoekschrift is namens de Turkse minister afgewezen.^[6]

13. Daarnaast is sprake geweest van een Nederlands rechtshulpverzoek aan de Turkse autoriteiten, dat hetzelfde feitencomplex betreft. Het Bureau Rogatoire Commissies en Betekeningen van het Directoraat-Generaal Internationaal recht en Buitenlandse Betrekkingen van het Turkse Ministerie van Justitie heeft dit rechtshulpverzoek bij begeleidend schrijven van 29 november 2010 gestuurd naar het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya. In het kader van dit rechtshulpverzoek is besloten een afschrift van het, hierboven aangehaalde, besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) naar onder meer de raadsman van de klager te sturen, zo valt te lezen in het ‘rechtshulpbesluit’ tot niet-vervolging van 29 juni 2011 (2011/2908; opsporingsnummer 2010/12449). Ook tegen dit besluit is de raadsman van klager [benadeelde] opgekomen. Het desbetreffende bezwaarschrift is afgewezen bij ‘vonnis bijzonder geding’ van 26 december 2011 (gedingnummer 2011/2332). Ook hier luidt het onderliggende oordeel dat “er geen procedure of onrechtmatigheden zijn geconstateerd in het besluit tot niet-vervolging”.

14. Terug naar het middel. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat de overweging van het hof ‘dat hetgeen door de Turkse rechter en officier van justitie is beslist gedaan is in het kader van een Nederlands rechtshulpverzoek’ niet geheel juist is. Eerder was immers al door het parket van de hoofdofficier van Justitie te Alanya het besluit van 26 juli 2010 (nummer 2010/3376) genomen naar aanleiding van de aangifte die [benadeelde] in Turkije had gedaan. Wel is het zo, dat dit besluit ook in het kader van het rechtshulpverzoek en de daaropvolgende rechtshulpprocedure in Turkije leidend is geweest bij de besluitvorming ter zake.

15. Hoe dan ook, naar het mij voorkomt is ’s hofs verwijzing naar het rechtshulpverzoek niet van betekenis bij de beoordeling van de vraag of het hof het in het middel genoemde verweer op goede gronden heeft verworpen. Ik meen namelijk dat het oordeel van het hof dat niet is gebleken van een situatie als bedoeld in art. 68 Sr, die aan een vervolging in de weg staat, de verwerping van het verweer zelfstandig kan dragen. Er is immers helemaal geen buitenlandse beslissing in de zin van het tweede of derde lid van art. 68 Sr genomen. Ook is naar mijn inzicht hier geen sprake van een bewijssepot, nog los hiervan dat, zoals opgemerkt, een onvoorwaardelijk sepot niet onder het bepaalde in het derde lid begrepen is. Er is in Turkije niet geseponeerd. Daar is niet om een bepaalde reden van strafvervolging
afgezien, maar er is in een bepaalde procedure vastgesteld dat er in het geheel geen
rechtsgrondvoor het instellen van strafvervolging
bestaat. Ook is mij bij bestudering van het dossier niet gebleken dat de verdachte anderszins door de Turkse autoriteiten voor hetzelfde feit strafrechtelijk is of wordt vervolgd als waarvoor de verdachte thans in Nederland terechtstaat, noch dat in Turkije voor hetzelfde feit een inhoudelijke behandeling door de strafrechter heeft plaatsgevonden, laat staan dat de verdachte in Turkije daarvoor is veroordeeld, vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging in de zin van art. 68, tweede lid, Sr.

16. In de toelichting wordt nog aangevoerd dat als het hof “dit niet heeft miskend” – ik begrijp de maatstaf die bij de verwerping van een beroep op het ne bis in idem-beginsel in acht moet worden genomen – het hof heeft nagelaten op het verweer van de verdediging een gemotiveerde beslissing als bedoeld in art. 358, derde en vijfde lid, Sv te geven. Die mening deel ik niet. Het hof is op het verweer ingegaan en tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, mede gelet op de inhoud van het gevoerde verweer.

17. Het middel faalt.

Het tweede middel

18. Het tweede middel komt met twee motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van oplichting in de zin van art. 326 Sr.

19. Art. 326, eerste lid, Sr, luidt:

“1. Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

20. Voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde (zie hierboven randnummer 4) heeft het hof de volgende bewijsmiddelen van de rechtbank overgenomen:^[7]

“1. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 19 juni 2009, opgenomen als bijlage 2.01 van het dossier van Politie Noord-Nederland met nummer 01042012.TFE (20082006182 X-pol Friesland) d.d. 1 mei 2012, inhoudende als verklaring van [benadeelde] :

Ik woon in het plaatsje [plaats ] . Op het huwelijk van [verdachte] en [betrokkene 2] zijn wij getuige geweest en ik stel dat wij elkaar beste vrienden waren. Op 31 mei 2006, een dag nadat [verdachte] van een bezoek in Turkije terug in Nederland was gekomen, kwam hij bij ons thuis. [verdachte] vertelde ons dat hij bezig was met de ontwikkeling van 7 appartement-gebouwen, genaamd " [A] ", die nabij de badplaats Alanya te Turkije door hem zouden worden gerealiseerd. [verdachte] heeft in Turkije een bouwbedrijf genaamd " [B] ". [verdachte] stelde ons voor om in de bouw van een project te investeren. Na oplevering en verkoop van de appartementen zouden wij onze investering met daarop een behoorlijk rendement terugkrijgen. [verdachte] deelde ons het volgende mede:

1. de grond waarop gebouwd ging worden, was reeds eigendom van [B] ;

2. hij reeds een investeerder voor 6 van de te bouwen complexen had. Deze persoon was genaamd [betrokkene 1] en afkomstig uit Nederland. [betrokkene 1] had reeds een bedrag van € 250.000 gestort om juridische zaken betreffende deze nieuwbouw in Turkije te kunnen afhandelen;

3. de benodigde vergunningen waren reeds door de lokale autoriteiten te Turkije verleend zodat er direct met de bouw gestart kon worden. Er moest alleen nog een stempel van de brandweer geplaatst worden doch dat was volgens [verdachte] geen probleem;

5.^[8]het 7e te bouwen appartementencomplex, tegen kostprijs aan ons geleverd kon worden, waarna wij deze met een behoorlijk rendement weer zouden kunnen verkopen. In Turkije werd ik door [verdachte] voorgesteld aan zijn zakenpartners van de te bouwen appartementencomplexen. [verdachte] liet ons bouwtekeningen zien met daarop meerdere stempels ter goedkeuring van de lokale autoriteiten. [verdachte] liet ons een aantal bouwtekeningen zien, die voorzien waren van een aantal stempels. Deze stempels waren volgens [verdachte] geplaatst door de lokale autoriteiten en hielden een vergunning tot bouwen in. Het exacte bedrag wat ik overmaakte was € 452.046,00 op d.d. 6/7/2006 naar de Deniz Bank te Alanya te Turkije op rekeningnummer […] ten gunste van het bedrijf van [verdachte] , aan " [B] ." Op 6 juli 2006 werd dit geld vanaf mijn bankrekening bij de ABN-AMRO, rekeningnummer […] overgemaakt.

Ik heb [betrokkene 3] , een makelaar uit Alanya; gevraagd onderzoek voor mij te doen naar het bouwproject [A] . [betrokkene 3] mailde mij later, dat er op het tijdstip van overeenkomst tussen [verdachte] en mijzelf en ook het moment van zijn onderzoek, geen bestemmingsplan voor bouwgrond op de geplande locatie was en dat daar dus niet gebouwd mocht worden. Als wij van de juiste feiten op de hoogte waren gesteld door [verdachte] , hadden wij nooit een overeenkomst met [verdachte] gesloten en geld geïnvesteerd in de bouw van een appartementencomplex te Turkije.

2. Een schriftelijk bescheid, te weten een overeenkomst tussen [B] en fam. [benadeelde] opgenomen als bijlage 4.05 van voornoemd dossier, onder meer inhoudende:

Hierbij verklaren volgende partijen:

1. [B] ; (...) Rechtsgeldig vertegenwoordigd door één van haar directeuren [verdachte] ,

2. Fam. [benadeelde] , […].

Partij 1 verklaart conform de bijlagen eigenaar te zijn van een stuk grond perceel sira NO 2594 parsel m 22 en 19 [plaats ] -Alanya en hiervan 1/7 te verkopen aan partij 2 voor de som van 314.286 euro.

(…)

d. De geschatte aflevertijd van het gebouw is maart 2007

Getekend in 2-fout op 30 juni 2006,

[B] , [verdachte] Fam. [benadeelde] , [benadeelde]

3. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 september 2009, opgenomen als bijlage 2.03 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] :

Via mijn bureau ben ik in contact gekomen met [betrokkene 1] . Dit zal in de maand mei c.q. juni 2006 zijn geweest. [betrokkene 1] was met name geïnteresseerd om eventueel te investeren in het project " [A] " te Alanya. Dit project betrof de bouw van een 6 of 7 appartementencomplexen. Het bedrijf " [C] " was op zoek naar investeerders voor dit project. Enig directeur van " [C] " was [verdachte] . In Turkije werden we opgewacht door [verdachte] en [betrokkene 5] . Mijn opdracht was om te bekijken of de tekeningen van het project bouwkundig in orde waren, de locatie van het project te bekijken en in het algemeen bekijken of het project plausibel was. Wij hebben daar de omgeving verkend en natuurlijk de locatie van het project " [A] " bekeken. Al de 2e of de 3e dag dat ik daar was kreeg ik in het hotel van [betrokkene 5] de bouwtekeningen van het project te zien. De stempels op die tekeningen waren van het architectenbureau. Door [verdachte] is verteld dat de vergunningen voor de bouw door gemeente afgegeven waren en dat er feitelijk niets meer in de weg stond om een aanvang te maken met de bouw. De bouw zou in ongeveer 8 maanden gerealiseerd zijn. In maart/april 2007 was de streefdatum van het realiseren van het project “ [A] ”.

Na oktober 2006 kwam ik er via [benadeelde] achter dat er geen vergunning was om op de locatie van het project [A] te mogen bouwen. Ik heb daarop gebeld met [betrokkene 6] en haar hiernaar gevraagd. Zij vertelde mij dat zij het wel wist maar zij mocht dit met bepaalde pressie niet van [verdachte] vertellen.

Voor zover ik het kan overzien heeft [benadeelde] en zijn echtgenote op valse informatie in het project geïnvesteerd. Toen zij het geld investeerden was er geen bestemmingsplan voor die locatie; geen vergunning om te mogen bouwen; [betrokkene 1] heeft naar mijn weten niet betaald in relatie met het project.

4. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 15 juni 2010 opgenomen als bijlage 2.04 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

In 2006 was ik aanwezig op een onroerend goed beurs. Dit was volgens mij in april 2006. Ik heb daar mijn interesse in het project “ [A] ” getoond. Ook werd mij, op 9 mei 2006, verteld dat [benadeelde] investeerder was in 1 appartementencomplex van het project “ [A] ”. Wat mij verteld werd was dat hij reeds geld geïnvesteerd had en dat dit niet teruggedraaid kon worden omdat [benadeelde] een goede vriend van [verdachte] was. Ik zou eventueel de investering van de andere 6 appartementencomplexen op mij nemen. Ik ben niet mondeling of schriftelijk een overeenkomst aangegaan om appartementencomplexen in dat project “ [A] ” te kopen. Ik heb ook geen enkele aanbetaling in deze gedaan in welke vorm dan ook.

5. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 november 2009, opgenomen als bijlage 2.05 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]

In oktober 2006 is [betrokkene 1] in Alanya geweest. Bij de grond waar het project “ [A] ” zou komen stond een machine, een klein kantoortje en waren twee grote gaten gegraven. Die gaten moesten de toekomstige funderingen van twee appartementencomplexen voorstellen Het moest lijken of er gebouwd werd terwijl dat helemaal niet kon want er was geen bestemmingsplan.

Omstreeks november 2006 is er een gesprek geweest tussen [betrokkene 7] , de grondeigenaar [betrokkene 8] . [betrokkene 5] , [betrokkene 9] en ik. Hierbij werd mij duidelijk dat er geen bestemmingsplan was voor het terrein waar het appartementenproject '' [A] " gebouwd zou worden. (...) In dat gesprek werd er zelfs nog onderhandeld over het project. Ik bedoel hiermee dat bleek dat de grond ook nog niet door [B] betaald was. (...) In ieder geval bleek mij wel dat [benadeelde] geld voor het project had betaald terwijl er geen officieel bestemmingsplan en dus ook geen vergunning om te mogen bouwen was afgegeven.

6. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 28 februari 2012, opgenomen als bijlage 2.07 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [verdachte] :

Vraag: Wat kunt u vertellen over uw relatie met de familie [benadeelde] ? Antwoord: Ik ben heel lang met hen bevriend geweest. Wij kwamen dagelijks bij elkaar over de vloer.

Later heb ik samen met een aantal andere personen een BV opgericht met het doel om bouw- en project ontwikkeling in de toekomst te gaan verrichten. Deze onderneming heet " [B] ". Ik was aandeelhouder en bestuurder van deze onderneming.

De onderneming [B] en mijn onderneming “ [C] ” gevestigd te Amsterdam wilden samen onroerend goed projecten realiseren. Van perceel 19 te [plaats ] Alanya is op 17 juli 2006 de overdracht geweest. Dat hield in dat [B] de eigenaar van de grond werd.

Officieel werd [B] op 17 juli 2006 eigenaar van de grond.

Wij hadden eerst perceel 22 gekocht en perceel 19 zou ook gekocht worden.

(…)

Wij, verbalisanten, toonden [verdachte] de bouwtekeningen met daarop een stempel. Zie bijlage: 9. Vraag: Wat kunt u hierover verklaren? Antwoord: Ik zie aan deze tekeningen dat dit inderdaad de bouwtekeningen van het project " [A] " zijn. Ik herken de stempel als zijnde een stempel van de "Kamers van Architekten en Ingenieurs". Als zo'n stempel niet aanwezig is kun je geen bouwvergunning aanvragen. Deze stempel houdt niet in dat er gebouwd mag worden.

(…) Uiteindelijk is er geen bouwvergunning afgegeven omdat er door [B] niet betaald is.

(…)

Ik heb de onderneming [C] opgericht. [C] is de handelsnaam van [D] (…)

Ik, verbalisant, toonde [verdachte] , een kopie van de bouwovereenkomst gedateerd 31 juni 2006 (opm. verbalisant moet zijn 30 juni 2006) getekend door [verdachte] en [benadeelde] .

Deze overeenkomst is door [benadeelde] opgesteld. [B] was toen in het bezit van de grond. Toen deze overeenkomst getekend werd was er geen bouwvergunning. Ik heb namens de bouwonderneming [B] deze overeenkomst getekend.

(…)

Wij verbalisanten toonden [verdachte] een kopiebankafschrift van rekeningnummer […] t.n.v. [benadeelde] bij de ABN-AMRO bank. Een bedrag van € 450.046.- wordt gestort naar een bankrekening van [B] in Turkije:

Antwoord: Ik constateer dat de familie [benadeelde] in privé betaald heeft en dat bevestigt dat het een privérekening was. Ik constateer dat het geld op rekening van [B] is gekomen.

Wij, verbalisanten, toonden [verdachte] een kopie van een internationaal betalingsformulier waarop vermeld staat dat € 150.000,- op 12-7-2006 werd overgemaakt naar bankrekeningnummer

[…] t.n.v. [E] bij de ABN-AMRO bank. De opdracht voor deze overboeking werd gedaan door [B] .

Antwoord: Dit geld is op rekening van de [E] gekomen. Dit geld was onder beheer van mij en mijn toenmalige echtgenote [betrokkene 2] . De [E] had ook geld betaald voor kosten van het project " [A] ". Nu kreeg [E] geld terug voor betaalde kosten die t.b.v. het project door [E] waren betaald. Ook is er geld naar [C] gegaan om e.e.a. te betalen m.b.t. het project.

7. Een schriftelijk bescheid, te weten een schrijven van [betrokkene 10] , burgemeester gemeente [plaats ] , d.d. 5-1-2011, opgenomen als bijlage 4.07 van voornoemd dossier, voor zover inhoudende:

De in uw schrijven genoemde kavels 22 en 19 (…) Voor de betreffende kavels is geen bouwvergunning van welke aard ook afgegeven.

8. Een schriftelijk bescheid, te weten een eigendomsbewijs, opgenomen als bijlage 4.11 van voornoemd dossier, onder meer inhoudende:

Kavel nr. 19. Eigenaar [B] .

Datum 17-07-2006.”

21. Het hof heeft de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen aangevuld en daarbij het volgende overwogen:

“
Aanvullende motivering met betrekking tot het bewijs

Naast de door de rechtbank genoemde bewijsmiddelen zal het hof de volgende verklaringen voor het bewijs gebruiken:

• Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] (bijlage 2.02), voor zover inhoudende:

In de gesprekken die ik had met [verdachte] wist ik dat een vriend van hem in het project " [A] " zou investeren. Door [verdachte] werd mij verteld dat dat "contact” al één miljoen aanbetaald had. Op een beurs in [plaats ] heb ik [benadeelde] voor het eerst ontmoet. [benadeelde] was daar aanwezig om mensen geïnteresseerd te krijgen voor de aankoop van een appartement in het project " [A] ". Er waren daar ook maquettes van beide projecten die door [benadeelde] gepresenteerd werden. Aldaar hoorde ik van [benadeelde] dat hij in het project geïnvesteerd had. Later kwam ik er natuurlijk achter dat er niet gebouwd mocht worden op de grond in Alanya.

• Het overzichtsproces-verbaal van de FIOD (dossierpagina 12 e.v.), voor zover inhoudende dat verdachte kort nadat hij het geld van verdachte had ontvangen, € 150.000,- heeft overgemaakt naar de bankrekening van [E] , het restaurant waarvan verdachte eigenaar was.

Het hof overweegt hierover dat uit de verklaring van [betrokkene 4] blijkt dat verdachte een onjuiste mededeling heeft gedaan over de hoogte van de inleg van [benadeelde] . Uit het andere bewijsmiddel volgt dat verdachte nooit de intentie had om het door [benadeelde] ingelegde geldbedrag te investeren zoals hij aan [benadeelde] had voorgehouden.

Op grond van deze bewijsmiddelen en de bewijsmiddelen die door de rechtbank zijn gebruikt, is het hof van oordeel dat vast is komen te staan dat verdachte door (onder meer) een samenstel van onware mededelingen [benadeelde] heeft bewogen tot de afgifte van het ten laste gelegde geldbedrag. Hierbij is van belang dat verdachte bij de door hem in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken, waardoor [benadeelde] tot afgifte van het geldbedrag is bewogen, ook misbruik heeft gemaakt van de tussen hen bestaande vertrouwensrelatie, die onder andere blijkt uit het feit dat zij getuige waren op elkaars huwelijk.”

22. Voorts begrijp ik het arrest aldus dat het hof daarnaast de voor het bewijs redengevende inhoud van de navolgende overwegingen van de rechtbank heeft overgenomen:

“
Beoordeling van het bewijs

[…]

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

Aangever [benadeelde] heeft verklaard dat verdachte hem heeft opgelicht door hem door middel van onjuiste mededelingen te bewegen een bedrag van € 452.046,- te investeren in de bouw van een appartementencomplex in Turkije. Hij heeft verklaard dat verdachte op 31 mei 2006 bij hem thuis was en hem heeft verteld over het project “ [A] ”. Het project betrof nog te bouwen appartementencomplexen in Alanya, Turkije. Het bouwbedrijf van verdachte, [B] (hierna: [B] ), was - zo vertelde verdachte aan [benadeelde] - eigenaar van de bouwgrond waar de appartementencomplexen gebouwd zouden worden. [benadeelde] heeft verklaard dat er volgens verdachte al een investeerder voor zes van de zeven te bouwen appartementencomplexen zou zijn, te weten de [betrokkene 1] . De [betrokkene 1] zou volgens verdachte reeds een bedrag van € 250.000,- hebben geïnvesteerd. Volgens [benadeelde] heeft verdachte hem aangeboden om tegen kostprijs te investeren in het zevende te bouwen appartementencomplex, waarna hij dit met een behoorlijk rendement weer zou kunnen verkopen. De benodigde vergunningen waren al verleend en er zou direct met de bouw gestart kunnen worden. [benadeelde] heeft voorts aangegeven dat verdachte hem bouwtekeningen met daarop meerdere stempels van de lokale autoriteiten heeft getoond. Deze stempels zouden de goedkeuring van deze autoriteiten inhouden. Gelet op de van verdachte verkregen informatie, hebben [benadeelde] en zijn vrouw in juli 2006 besloten om te investeren in het project “ [A] ”. [benadeelde] en verdachte hebben daartoe op 30 juni 2006 een overeenkomst getekend, waarin onder meer de eigendomssituatie van de bouwgrond beschreven staat, alsook dat de geschatte aflevertijd van het gebouw maart 2007 is. [benadeelde] heeft op 6 juli 2006 € 452.046,- overgemaakt naar de bankrekening van [B] te Turkije.

Hoewel door de verdediging de verklaring van [benadeelde] uitdrukkelijk is betwist, ziet de rechtbank geen reden om aan die verklaring te twijfelen. Met name niet omdat de verklaring van aangever [benadeelde] op een aantal essentiële onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Daarbij wijst de rechtbank allereerst op de verklaring van getuige [betrokkene 1] . Deze heeft aangegeven dat hij niet heeft geïnvesteerd in het project " [A] ". Getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat [betrokkene 1] aanvankelijk wel in het project geïnteresseerd was, maar dat hij uiteindelijk van investering daarin heeft afgezien. [betrokkene 1] heeft verklaard dat verdachte hem heeft willen doen geloven dat [benadeelde] al wel had geïnvesteerd in het project. Dit verhaal is, zo constateert de rechtbank, wat dit betreft dus spiegelbeeldig aan het verhaal dat [benadeelde] van verdachte te horen zou hebben gekregen, te weten dat juist [betrokkene 1] al in het project geïnvesteerd zou hebben, terwijl dat niet het geval is. Daarmee ondersteunt deze verklaring de verklaring van aangever [benadeelde] voor wat betreft de onjuistheid van de mededeling dat er reeds door [betrokkene 1] zou zijn geïnvesteerd voor een bedrag van € 250,000,-.

Voorts wijst de rechtbank op de verklaring van getuige [betrokkene 4] die heeft verklaard dat verdachte aan hem heeft verteld dat de bouwvergunningen voor het project al waren afgegeven maar dat [betrokkene 6] (de assistente van verdachte) hem later desgevraagd heeft verteld dat zij wist dat er geen vergunning was, maar dat zij dit van verdachte niet mocht vertellen.

Uit een schrijven van de burgemeester van de gemeente [plaats ] d.d. 5 januari 2011 blijkt dat voor de kavels 19 en 22 (tezamen de grond waarop " [A] " gebouwd zou gaan worden) geen bouwvergunning van welke aard dan ook is afgegeven. […]

Ten aanzien van de eigendom van de betreffende percelen overweegt de rechtbank dat zowel op 31 mei 2006, de dag waarop verdachte [benadeelde] heeft geïnformeerd over het project, als op 30 juni 2006, de dag waarop door verdachte en [benadeelde] de overeenkomst is getekend, perceel 19 (zijnde één van de twee percelen waarop het project gebouwd zou gaan worden) niet in eigendom van het bedrijf [B] was. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van verdachte zelf en uit het eigendomsbewijs, dat onder meer inhoudt dat perceel 19 pas op 17 juli 2006 in eigendom van [B] is gekomen. Daarbij overweegt de rechtbank dat daaraan niet kan afdoen dat wellicht eerder een overeenkomst tot koop was getekend. […]

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte aangever [benadeelde] heeft opgelicht door hem verschillende onwaarheden voor te spiegelen. Bij dat oordeel heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat verdachte misbruik heeft gemaakt van de vertrouwensrelatie tussen hem en [benadeelde] , hierin bestaande dat zij reeds vele jaren vrienden waren.

De rechtbank is verder van oordeel dat verdachte heeft gehandeld met het oogmerk om zichzelf en/of zijn ondernemingen te bevoordelen. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder daarop gelet dat er binnen enkele dagen nadat [benadeelde] het eerder genoemde geldbedrag had gestort op de rekening van [B] , in welke onderneming verdachte een aanzienlijk belang had, een bedrag van € 150.000,- op de rekening van het [E] te Leeuwarden, een (voormalige) onderneming van verdachte, is gestort. Verdachte heeft erkend dat hij deze storting heeft gedaan en heeft verklaard dat hij op deze wijze de door [E] betaalde kosten voor " [A] " heeft terugbetaald. Verdachte heeft tevens verklaard dat er geld naar [C] , een andere onderneming van verdachte, is gegaan.”

23. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan volgen dat (i) de verdachte door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels [benadeelde] ‘heeft bewogen tot afgifte’ van een geldbedrag van € 452.046,- en (ii) de verdachte “het bewezenverklaarde oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen heeft gehad”. Beide klachten worden onderbouwd met een beroep op hetgeen namens de verdachte in dit verband op de terechtzitting van het hof is aangevoerd en het overzichtsarrest inzake oplichting van HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ2017/158, m.nt. Keijzer. Over dit verweer en het genoemde arrest nog het volgende.

24. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2019 gehechte pleitnota is aldaar, voor zover hier van belang, aangevoerd:

“Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is niet aan de orde wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet iedere vorm van bedrog - bijvoorbeeld bestaande uit niet meer dan het doen van een onware mededeling - en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht als misdrijf met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf.

De [benadeelde] wist heel goed hoe het er met het [A] project voorstond. Hij was van het begin af aan betrokken bij het project. Hij zou fors winst maken met zijn investering. Hij heeft zich goed laten informeren over het project. Hij is meerdere keren naar Turkije geweest voordat hij zijn deelname aan project bevestigde en de overeenkomst ondertekende.

Het enkele aangaan van een overeenkomst en het vervolgens in gebreke blijven levert op zichzelf - ook indien degene die de overeenkomst is aangegaan al voorzag niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen - niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht op.

[…]

De feitelijke handelingen zoals deze naar voren komen uit het dossier zijn mogelijk te kwalificeren als civielrechtelijke wanprestatie maar zeer zeker niet als strafrechtelijke oplichting ex art. 326.

Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbreekt. Zowel [verdachte] als [benadeelde] hebben in het project geïnvesteerd. [verdachte] is allesbehalve bevoordeeld door deze gang van zaken. Hij heeft meer verloren dan [benadeelde] .

Er zijn diverse werkzaamheden uitgevoerd: land gekocht, kantoorruimte gehuurd, showruimte ingericht, maquettes, folders gemaakt, bouwtekeningen laten maken, personeel in dienst etc.

Er is een overeenkomst die door beide partijen is getekend. [benadeelde] heeft de daarvoor afgesproken prijs in deelbetalingen verricht. Indien [benadeelde] ontevreden was met het geleverde werk, dan wel met de gang van zaken kon hij dit bespreken met verdachte. Hij en verdachte hebben veel gedaan om investeerders te vinden. [betrokkene 1] heeft uiteindelijk afgehaakt.

[...]

Tot slot is er geen althans onvoldoende bewijs dat cliënt ten tijde van het tekenen van het koopcontract het opzet had [benadeelde] geld af te troggelen voor een bouwproject dat niet van de grond zou komen.

Niet onvermeld mag blijven: verdachte heeft meer dan 600.000 euro geïnvesteerd voor het realiseren van dit project. Moet uit die handelwijze worden geconcludeerd dat verdachte [benadeelde] wilde oplichten? Dat lijkt mij niet.

Ook overigens is er geen bewijs dat er sprake was van opzet op oplichting. Dat in latere fases cliënt heeft geprobeerd namens [B] tot een oplossing te komen met [benadeelde] maar dat dit niet gelukt is laat eerder zien dat hij probeerde zijn vriendschap te redden dan dat er sprake was van een geniepig plan.

[benadeelde] werd bovendien vanaf tekenen tot in 2007 nauw betrokken bij de ontwikkeling van de plannen. Als cliënt slechts poogde hem geld afhandig te maken, zou het niet voor de hand liggen dat hij [benadeelde] betrok bij allerhande ontwikkelingsactiviteiten.

Voor opzet blijkt dus onvoldoende.

[…]

Opzet

[benadeelde] werd bovendien vanaf tekenen tot in 2007 nauw betrokken bij de ontwikkeling van de plannen. Als cliënt slechts poogde hem geld afhandig te maken, zou het voor de hand liggen dat hij [benadeelde] betrok bij allerhande ontwikkelingsactiviteiten.

Voor opzet blijkt dus onvoldoende.

Conclusie

[…]

Geen van de opgesomde oplichtingsmiddelen is in deze gehanteerd. Ook voor het benodigde opzet ontbreekt bewijs.

[…]

Daarmee concludeer ik dat het feit niet bewezen kan worden omdat de feitelijke gedragingen van verdachte, in het licht van de wetsgeschiedenis, niet onder de reikwijdte van art. 326 Sr vallen."

25. In het overzichtsarrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ2017/158, m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“2.3.2. Zo gaat het bij het gebruik van een
samenweefsel van verdichtselsin de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het arrest waarin de verdachte investeerders in strijd met de waarheid voorhield dat de geïnvesteerde bedragen zouden worden terugbetaald met een jaarlijkse rente van 18%, terwijl hij noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen en hij door hem ondertekende "promissory notes" afgaf teneinde te doen voorkomen dat de door hem gemaakte afspraken waren gegarandeerd. Uit dit voorbeeld blijkt dat van 'meer dan een enkele leugenachtige mededeling' niet slechts sprake kan zijn indien meerdere duidelijk van elkaar te scheiden leugens kunnen worden aangewezen, maar ook indien sprake is van een leugenachtige mededeling van voldoende gewicht, in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden die tot misleiding van het beoogde slachtoffer kunnen leiden, zoals het misbruik van een tussen de verdachte en het beoogde slachtoffer bestaande vertrouwensrelatie.

2.3.3. Bij
listige kunstgrepengaat het in vergelijkbare zin in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het geval waarin de verdachte (met anderen) gebruik maakte van briefpapier van KPN teneinde een bank met een valse betaalopdracht te bewegen tot overboeking van een geldbedrag.

[…]

2.3.6.

Dat het bij de strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. Dit laatste komt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking in verschillende voor de beoordeling van het gewicht van het gehanteerde oplichtingsmiddel relevant geachte omstandigheden als: het misbruik maken van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon, het verstrekken van onbruikbare contactgegevens of het veelvuldig herhalen van identieke gedragingen in relatie tot telkens weer andere (beoogde) slachtoffers (vgl. het arrest waarin mede een rol speelde het 'zichtbare gedragspatroon' van de verdachte, bestaande uit het 'telkenmale' onder valse voorwendselen van verschillende personen geld vragen en voor zichzelf aanwenden).

2.4. In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

26. Indien en voor zov er het middel met de eerste motiveringsklacht mede bedoelt te klagen over de bewezenverklaring van de “listige kunstgrepen” en het “samenweefsel van verdichtsels”, dan ligt daar geen probleem lijkt mij. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan immers onder meer het volgende worden opgemaakt:

(i) de verdachte is op 31 mei 2006 bij [benadeelde] thuis geweest en heeft hem verteld dat hij met zijn in Turkije gevestigde bouwbedrijf [B] (hier verder kort [B] te noemen) bezig was met de ontwikkeling van zeven appartementencomplexen onder de naam [A] , in de buurt van Alanya in Turkije. De verdachte vroeg aan [benadeelde] of hij bereid was om in dit project te investeren. Met betrekking tot de bouw van het appartementencomplex zijn door de verdachte aan [benadeelde] de volgende mededelingen gedaan:

- de grond waarop gebouwd ging worden was reeds in eigendom van het Turkse bouwbedrijf [B] van de verdachte;

- een andere investeerder voor de overige zes te bouwen complexen was al beschikbaar en deze investeerder, [betrokkene 1] , had al in het project geïnvesteerd en een bedrag van € 250.000 overgemaakt om de juridische zaken met betrekking tot de nieuwbouw in Turkije te kunnen afronden;

- de benodigde vergunningen waren al door de lokale autoriteiten in Turkije verleend zodat er direct kon worden gestart met bouwen, alleen een stempel van de lokale brandweer ontbrak nog wat volgens de verdachte geen probleem was;

- de verdachte heeft [benadeelde] tijdens diens bezoek in Turkije voorgesteld aan zijn, verdachtes, zakenpartners en heeft [benadeelde] bouwtekeningen laten zien met meerdere stempels die daarop ter goedkeuring waren gezet door de lokale autoriteiten en een vergunning inhielden tot bouwen;

- na oplevering, medio maart 2007, van de appartementen zou [benadeelde] zijn investering met daarop een behoorlijk rendement terugkrijgen.

(ii) de verdachte als directeur van [B] en [benadeelde] hebben op 30 juni 2006 een overeenkomst getekend, waarin onder meer staat vermeld dat [B]
eigenaarwas van de grond (perceel nummer 19 en 22 in [plaats ] -Alanya in Turkije) waarop het appartementencomplex gebouwd zou gaan worden, terwijl [B] daarvan geen eigenaar was;

(iii) voor de percelen 19 en 22 in [plaats ] -Alanya te Turkije is nooit een bouwvergunning van welke aard ook afgegeven. De verdachte wist dit op het moment van tekenen van de overeenkomst met [benadeelde] ;

(iv) [betrokkene 6] was ervan op de hoogte dat er geen bestemmingsplan en bouwvergunning waren voor het terrein waar het appartementenproject [A] gebouwd zou worden, maar zij mocht dit onder bepaalde pressie niet van de verdachte vertellen;

(v) bij de grond waar het project [A] zou komen, stonden een machine en een klein kantoortje en waren twee grote gaten gegraven die de toekomstige funderingen van twee appartementencomplexen moesten voorstellen;

(vi) de bouwtekeningen van het project [A] waren voorzien van een stempel van de “Kamers van Architekten en Ingenieurs”, maar deze stempels hielden in tegenstelling tot wat de verdachte tegen [benadeelde] had gezegd geen bouwvergunning in;

(vii) kort nadat de verdachte het geld van [benadeelde] had ontvangen, heeft hij een bedrag van € 150.000,- overgemaakt naar bankrekeningnummer […] t.n.v. [E] , het restaurant waarvan de verdachte eigenaar was, en een bedrag naar [C] , een andere onderneming waarvan de verdachte eigenaar was;

(viii) [betrokkene 1] is nooit mondeling of schriftelijk een overeenkomst met de verdachte aangegaan om appartementencomplexen in het project [A] te kopen en heeft daarvoor ook geen enkele aanbetaling gedaan;

(ix) de verdachte heeft (ook) tegen getuige [betrokkene 4] gezegd dat de bouwvergunningen voor het project al waren afgegeven en dat er feitelijk niets meer in de weg stond om een aanvang te maken met de bouw en voorts dat een vriend van hem, verdachte, al een miljoen had aanbetaald in het project [A] .

27. Uit deze voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden, gelijk het heeft gedaan, dat de verdachte verschillende onwaarheden aan [benadeelde] heeft voorgespiegeld. Het oordeel van het hof dat sprake is van een “samenstel van onware mededelingen” en van “een onjuiste voorstelling van zaken” (door de verdachte in het leven geroepen), en daarmee van een samenweefsel van verdichtsels en listige kunstgrepen in de zin van art. 326, eerste lid, Sr, is niet onbegrijpelijk. De algemene opmerkingen in de pleitnota dat het slechts doen van een onware mededeling nog geen vorm van bedrog oplevert en dat het enkele aangaan van een overeenkomst en vervolgens in gebreke blijven nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid of een listige kunstgreep meebrengt, zijn op zichzelf niet onjuist, maar snijden in een geval als het onderhavige geen hout.

28. De pijlen van de eerste klacht zijn echter vooral, of wellicht uitsluitend, gericht op het oordeel van het hof dat [benadeelde] door de listige kunstgrepen en samenweefsel van verdichtsels
is bewogenin de zin van art. 326, eerste lid, Sr tot de afgifte van het tenlastegelegde geldbedrag. De onderbouwing van de klacht houdt niet over en de vraag kan zelfs opkomen of het wel een cassatiemiddel in de zin van de wet is. In de toelichting op het middel worden de pleitnota (zie daarvoor randnummer 24 tot het kopje Opzet) en rechtsoverweging 2.4 van het hierboven genoemde overzichtsarrest van HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892,
NJ2017/158, m.nt. Keijzer letterlijk weergegeven en wordt vervolgens gesteld dat gelet op deze rechtsoverweging en op hetgeen namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, de bewezenverklaring dat de verdachte [benadeelde] 'heeft bewogen' tot afgifte van het geldbedrag niet toereikend is gemotiveerd. In de pleitnota wordt echter niets over het “bewegen tot” naar voren gebracht, zodat op dit punt alleen het arrest van de Hoge Raad overblijft.

29. In rechtsoverweging 2.4 van het overzichtsarrest worden echter verschillende aspecten van het “bewegen tot” van elkaar onderscheiden. Op welk(e) daarvan de stellers van het middel precies het oog hebben, wordt door hen niet aangegeven. Zo laat de Hoge Raad weten dat in het bestanddeel “beweegt” een causaal verband tot uitdrukking wordt gebracht en dat daarvan sprake is als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgaan tot – hier – de afgifte van een goed. Met “onder invloed van” wordt ongetwijfeld het causale verband bedoeld^[9]en het bijwoord “mede” wil kennelijk de mogelijkheid openlaten dat naast het oplichtingsmiddel ook andere (bijkomende) factoren eraan kunnen hebben bijgedragen dat het slachtoffer is bewogen. In ieder geval moet de onjuiste voorstelling van zaken in hoofdzaak zijn opgewekt door het bedrieglijk handelen (de causa) zodat vervolgens daarvan misbruik kan worden gemaakt, terwijl het toegepaste oplichtingsmiddel ook geëigend zal moeten zijn om de bedrogene te leiden naar hetgeen waartoe hij moet worden gebracht.^[10]Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is evenwel in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4 van het overzichtsarrest. In HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600,
NJ2012/279 heeft de Hoge Raad enkele concrete omstandigheden in relatie tot een samenweefsel van verdichtsels expliciet benoemd. Daartoe behoren “de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer”. Niet alleen gaat de Hoge Raad in op het causale verband, ook betrekt hij in het overzichtsarrest, en al eerder in het arrest uit 2011, de kenmerken van het slachtoffer in zijn oordeel omtrent de vraag of zich een geval van oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr voordoet.^[11]Oplichting is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. Dat neemt niet weg dat in bepaalde gevallen het in het handelsverkeer geldende vertrouwen of verwachtingspatroon een rol kan spelen, in het bijzonder bij specifieke transacties tussen bedrijven in een bepaalde branche of bij personen die elkaar over en weer kennen. Als men in
diebedrijfsmatige sfeer zonder al te diepgaande controles overgaat tot de afgifte van goederen, kan toch worden gezegd dat de dader op bedrieglijke wijze misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat bij de ander bestaat of van het verwachtingspatroon waarvan de ander uitgaat.^[12]Ook met deze beoordelingsfactor heeft de Hoge Raad in het overzichtsarrest nadrukkelijk rekening gehouden, en wel in rechtsoverweging 2.3.6: algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen, hetgeen in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking komt in “verschillende voor de beoordeling van het gewicht van het gehanteerde oplichtingsmiddel relevant geachte omstandigheden als: het misbruik maken van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon”.

30. Mede in het licht van deze bespiegelingen over de verschillende aspecten van oplichting, meen ik dat ook het oordeel van het hof dat [benadeelde] door de verdachte is bewogen tot de afgifte van het geldbedrag toereikend is gemotiveerd. Ik heb daarbij in aanmerking genomen wat de bewijsmiddelen inhouden. Daaruit heb ik in randnummer 26 al het een en ander op een rijtje gezet. Daaraan kan hier nog het volgende worden toegevoegd:

(i) [benadeelde] en de verdachte waren elkaars beste vrienden, waren althans heel lang met elkaar bevriend, zij kwamen dagelijks bij elkaar over de vloer en [benadeelde] was getuige op het huwelijk van de verdachte;

(ii) op de overeenkomst die op 30 juni 2006 door de verdachte als directeur van [B] en [benadeelde] is getekend, staat vermeld dat [B] eigenaar was van de bedoelde bouwgrond;

(iii) [benadeelde] is in Turkije geweest om zich te laten voorlichten over het project. Hij is daar door de verdachte voorgesteld aan zakenpartners van de verdachte;

(iv) in Turkije heeft de verdachte in aanwezigheid van die zakenpartners bouwtekeningen aan [benadeelde] laten zien. Op die bouwtekeningen stonden meerdere stempels die [benadeelde] moesten doen geloven dat er goedkeuring aan het project was gegeven door de lokale autoriteiten en er een vergunning was voor bouwen;

[benadeelde] is dus in Turkije geweest en heeft zich over het bouwproject laten voorlichten.^[13]Ook heb ik in aanmerking genomen dat het hof heeft overwogen dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van de tussen hem en [benadeelde] bestaande vertrouwensrelatie, die onder meer bleek uit het feit dat zij getuige waren op elkaars huwelijk.^[14]In deze overweging ligt besloten dat naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van een situatie die [benadeelde] aanleiding had moeten geven verdachtes onjuiste voorstelling van zaken te doorzien.^[15]

31. Dan nu de tweede klacht. Deze luidt slechts: “Voorts kan uit de bewijsmiddelen, noch uit hetgeen het Hof overigens in het kader van de bewijsvoering heeft overwogen, volgen dat cliënt het bewezenverklaarde oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen heeft gehad”. Waarom het oogmerk uit de bewijsvoering niet kan volgen, wordt niet uitgelegd.

32. Wat de stellers van het middel met deze klacht ook voor ogen mag hebben gestaan, de klacht treft geen doel. Het hof heeft niet onbegrijpelijk uit de voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden kunnen afleiden dat de verdachte niet de intentie heeft gehad om het door [benadeelde] ingelegde geldbedrag te investeren in het project [A] . Ik verwijs daarvoor naar de gebezigde bewijsmiddelen en nogmaals naar hetgeen ik daaruit heb opgesomd in randnummer 26. Daaruit blijkt genoegzaam dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk om zich (of een ander, te weten [B] ) wederrechtelijk te bevoordelen. Hij wist immers op het moment dat hij de overeenkomst met [benadeelde] sloot, dat [B] geen eigenaar van de bouwgrond was en dat er geen bouwvergunning was afgegeven voor de bouw van het project. Hij wist kortom maar al te goed dat van een bouwproject geen sprake was. Dat blijkt ook hieruit, dat, kort nadat [benadeelde] het geldbedrag had overgemaakt op een bankrekeningnummer van [B] , waarvan de verdachte directeur was, de verdachte daarvan € 150.000,- heeft overgeschreven op een bankrekeningnummer van [E] , waarvan de verdachte eigenaar was, en dat daarnaast geld is gegaan naar [C] , een andere onderneming van de verdachte.

33. Het middel faalt in beide onderdelen.

Slotsom

34. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

35. Ambtshalve merk ik op dat het hof de verdachte de verplichting heeft opgelegd om aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer een bedrag te betalen van € 452.000,- bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:918 kan het bestreden arrest niet in stand blijven voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast. De Hoge Raad kan in plaats daarvan bepalen dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel met toepassing van art. 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:1021

Verwerping van het verweer van niet-ontvankelijkheid in vervolging wegens ne bis in idem-beginsel in oplichtingszaak

Conclusie

Het eerste middel

Het tweede middel

Slotsom

Voetnoten