ECLI:NL:PHR:2019:970

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02197

Zitting1 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 17 april 2018 de verdachte wegens 1. “verkrachting”, 2. “een ander door bedreiging met smaadschrift dwingen iets te doen/te dulden” en 4. “poging tot het misdrijf een ander door bedreiging met smaadschrift dwingen iets te doen/te dulden” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. A.M.C.J. Baaijens, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdachte gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De verdediging heeft het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen op verschillende momenten tijdens het proces gedaan. In de kern komt dit verzoek erop neer dat het Hof van Justitie moet worden gevraagd naar de uitleg van “daadwerkelijke deelname” van de verdediging (en de verdachte) aan het politieverhoor in de zin van art. 3, derde lid, sub b van de Richtlijn 2013/48/EU. “Daadwerkelijke deelname” omvat volgens de verdediging – kort gezegd – inzage en/of afschrift van het complete strafdossier voorafgaand aan de eerste inhoudelijke verhoren bij de politie en de beschikking over voor de verdachte ontlastende informatie ten aanzien van de formele beschuldiging door de politie, zodat de raadsman en de verdachte daadwerkelijk effectief kunnen deelnemen aan die politieverhoren.

Ter terechtzitting van het hof van 3 april 2018 heeft de verdediging, gezien de aan het proces-verbaal van deze zitting gehechte pleitnota, het volgende aangevoerd (schuingedrukt, dikgedrukt en onderstreept in het origineel):

“
Herhaling verzoek verdediging (verzoek loopt al sinds de voorgeleiding bii RC, januari 2017):

Het stellen van de prejudiciële vraag aan het Hof van justitie (EU) door Uw College inzake de uitleg en toepassing van "daadwerkelijk kan deelnemen" ex art. 3 lid 3 sub b Richtlijn 2013/48/EU d.d. 22 oktober 2013, betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures (etc..)

Gemankeerd (rechterlijk) onderzoek in eerste aanleg : herstel in hoger beroep ?

(voortbouwend appel)

 De schriftuur en verdedigingsbundel geldt als vertrekpunt voor het onderzoek ter terechtzitting op 3 april 2018 en de bespreking van het gemankeerde onderzoek in eerste aanleg (schriftuur d.d. 4 augustus 2017 en de Verdedigingsbundel d.d. 24 november 2017 voor zitting van 7 december 2017 bij het Hof en OM ingebracht)

 Het stellen van de prejudiciële vraag: is er sprake geweest van "daadwerkelijke (rechtsbijstand) deelname" politieverhoren ex art. 3 lid 3 sub b Richtlijn 2013/48 / EU" (vgl. brief verdediging aan RC d.d. 26 januari 2017 jo brief 7 maart 2018 met "overzicht"):

► bewijsbaar geen tijdige inzage / afschrift processtukken ondanks art. 30 Sv, conform "Leeuwardse module, 2010" benoemd in de brief / fax aan RC d.d. 26 januari 2018, alsmede brief aan zaaksovj d.d. 23 januari 2017 ( p. 0595-0597 einddossier, 29 maart 2017)

► geen toegang tijdens verhoren tot in beslaggenomen IPhone teneinde aanwezige ontlastende berichtgeving te kunnen aandragen,
tijdenshet verdachtenverhoor in kader van onderbouwde betrouwbaarheid politieverklaringen (en daarmee; Reductie Verdenking -> Ernstige Bezwaren -> Gronden -> V-H)

Ik verwijs hiervoor naar brief met bevindingen van 7 maart 2018 op voorhand toegezonden; de gegevensdragers zijn bewijsbaar voor de these dat vruchteloos is verzocht om daadwerkelijke deelname aan de verdachtenverhoren te effectueren c.q. faciliteren: bv argumenten gepresenteerd bij het verhoor bij de Inverzekeringstelling van cliënt om in vrijheid verder onderzoek te verrichten onder voorwaarden, en de verzoeken om IPhone erbij te nemen
tijdens vervolgverhorenen cliënt de mogelijkheid te geven al direct ontlastend materiaal aan te duiden in de door hem zelf meegebrachte en in beslag genomen IPhone, hetgeen echter bewijsbaar en onomkeerbaar c.q. onherstelbaar is geweigerd door politieteam c.q. OM c.q. in eerste aanleg onder verantwoordelijkheid van zaaksovj mr Z.Trokic.

Het antwoord op de prejudiciële vraag door het hof van justitie (EU) te Luxemburg kan vervolgens voor uw Hof en de verdediging weer redengevend zijn voor nader te onderbouwen verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het OM in de (verdere) strafrechtelijke vervolging van cliënt ex art. 348 Sv.”

6. Voorts heeft de raadsman, gezien het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting, het volgende aangevoerd:

“Ik heb inderdaad geen prejudiciële vraag geformuleerd. Dat is niet aan mij. Dat dient de rechter te doen. U vraagt mij aan welke vraag ik denk. Het gaat mij erom of er in deze zaak wel voldoende inhoud kon worden gegeven aan daadwerkelijk effectieve rechtsbijstand bij de politieverhoren. Als het Europese Hof het daarmee eens is, dient dat te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. U zegt dat bewijsuitsluiting in dat geval het gebruikelijke gevolg is. Niet- ontvankelijkverklaring kan echter wel, indien er sprake is van structurele tekortkomingen, als strafvorderlijke beginselen in de kern zijn geraakt.

(…)”

7. Het hof heeft, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt op dit verzoek beslist (schuingedrukt in het origineel):

“Prejudiciële vragen en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft in verschillende stadia van het onderzoek in eerste aanleg, bij appelschriftuur van 4 augustus 2017, ter regiezitting van het hof van 7 december 2017 alsmede ter terechtzitting van het hof van 3 april 2018 verzocht om schorsing van het onderzoek ten behoeve van het stellen van prejudiciële vragen, al dan niet door middel van een spoedprocedure, bij het Europese Hof van Justitie te Luxemburg. De raadsman baseert zich daarbij met name op Richtlijn 2013/48/EU, waarin – kort gezegd – het recht van een verdachte op bijstand van een raadsman tijdens zijn politieverhoren is neergelegd en de raadsman daadwerkelijk aan die verhoren kan deelnemen.

De raadsman stelt zich op het standpunt – zo begrijpt het hof – dat hij niet, althans onvoldoende, in de gelegenheid is geweest om in het voorbereidend onderzoek 'daadwerkelijke rechtsbijstand', zoals bedoeld en als zodanig geformuleerd in de hiervoor genoemde Richtlijn te verlenen en er geen sprake is geweest van effectieve deelname aan de politieverhoren. De raadsman voert in dat verband onder meer aan – zo begrijpt het hof – dat hem geen tijdige inzage in alle processtukken werd vergund en voorts dat verdachte – doordat zijn IPhone in beslag was genomen – niet in de gelegenheid is geweest om de betrouwbaarheid van zijn verklaringen door middel van zich in zijn telefoon bevindend, ontlastend materiaal ter plekke te onderbouwen.

(…)

Het hof overweegt hierover als volgt:

Het verzoek tot de indiening van prejudiciële vragen noopt formeel niet meer tot een reactie van het hof, nu de rechtbank dit verzoek reeds naar behoren heeft verworpen, het hof ter regiezitting van het hof van 7 december 2017 tot eenzelfde oordeel is gekomen en de raadsman geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, die tot een andersluidend oordeel zouden moeten of kunnen leiden. Zo heeft de raadsman opnieuw geen concrete vragen geformuleerd die het hof aan de Luxemburgse rechter zou moeten stellen. Niettemin acht het hof het aangewezen om op de indringende en meermalen herhaalde verzoeken van de raadsman te responderen.

Vooropgesteld wordt dat de interpretatie van de Richtlijn 2013/48/EU dient te geschieden overeenkomstig de procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.

Ter implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving is in artikel 28d, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, een algemeen recht op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor opgenomen. Daarin is neergelegd dat op verzoek van de verdachte de raadsman het verweer [bedoeld zal zijn: “verhoor”, D.P.] kan bijwonen en daaraan kan deelnemen. Onder 'deelnemen' wordt verstaan dat de raadsman
binnen de grenzen van de regelsover de inrichting van en de orde tijdens het verhoor, onder meer opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen.

Het hof stelt vast dat de raadsman bij de politieverhoren aanwezig is geweest en van de hem toegekende rechten, begrensd door hetgeen in het belang van het onderzoek dienstig werd geacht, gebruik heeft kunnen maken en dat ook heeft gedaan. Het enkele feit dat de door de raadsman gedane verzoeken niet alle zijn gehonoreerd, maakt niet dat er gehandeld is in strijd met de zowel in de EU-richtlijn als in het Wetboek van Strafvordering als globaal en algemeen aan te merken formulering van het recht van de raadsman op deelname aan de politieverhoren. Het hof stelt voorts vast dat alle voor de beoordeling van de zaak relevante stukken in de loop van het voorbereidend onderzoek in het dossier zijn opgenomen. Dat geldt eveneens voor de op enig moment door de raadsman ingediende en als zodanig aangeduide verdedigingsbundel. Op het tijdelijk, en uiteraard ongewenst zoekraken daarvan tijdens het voorbereidend onderzoek is naar het oordeel van het hof op adequate wijze door de rechtbank gereageerd. Niet valt in te zien dat verdachte daardoor in zijn belangen is geschaad.

(…)

Uit het vorenstaande volgt dat het hof honorering van het verzoek van de raadsman tot het formuleren en indienen van prejudiciële vragen niet aan de orde acht en derhalve afwijst.”

8. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Ingevolge art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) kunnen rechterlijke instanties van de lidstaten door middel van een prejudiciële procedure aan het Hof van Justitie een uitspraak vragen over door hen toe te passen regels van Unierecht. Op grond van art. 267 VwEU is de nationale rechter bij onduidelijkheid over de uitleg van het Unierecht, verplicht een (prejudiciële) vraag aan het Hof van Justitie te stellen indien tegen de uitspraak van de betreffende nationale rechter geen gewoon rechtsmiddel openstaat.^[1]Voor het overige is hij daartoe bevoegd. De bevoegdheid of plicht van een nationale rechterlijke instantie tot het stellen van zo een vraag ontstaat op het moment dat in een geding voor de nationale rechter een vraag van Unierecht wordt ‘opgeworpen’ en de rechter van mening is dat – om het geding af te doen – een antwoord op die vraag noodzakelijk is. Het doel van het stellen van prejudiciële vragen is dat het Unierecht onder alle omstandigheden in alle lidstaten dezelfde werking heeft. In beginsel kan het Hof van Justitie bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geen uitspraak doen over de geldigheid van een nationale regel in relatie tot het gemeenschapsrecht. Wel is dit Hof bevoegd om op grond van het gemeenschapsrecht de nationale rechter aanknopingspunten aan te reiken, zodat de nationale rechter in staat is de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht te beoordelen in het kader van de beslechting van de aanhangige zaak.

9. Zoals ik reeds opmerkte, is de nationale rechter onder omstandigheden verplicht tot het stellen van vragen over de uitleg van het Unierecht. Echter, indien dezelfde vraag al in een andere zaak door het Hof van Justitie is beantwoord, kan het stellen van prejudiciële vragen achterwege worden gelaten. Verder is het denkbaar dat het antwoord aan de hand van vaste rechtspraak over andere, soortgelijke vragen kan worden gevonden. Beide gevallen worden aangeduid met de term ‘acte éclairé’. Ten derde is het mogelijk dat het antwoord op een vraag zo duidelijk is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de oplossing daarvan, zodat de vraag niet hoeft te worden gesteld, de zogenoemde ‘acte clair’.

10. Zowel de raadsman (en de verdachte) als het Openbaar Ministerie hebben geen zelfstandige bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof; zij kunnen de rechter slechts verzoeken om dat te doen. Indien de verdediging het verzoek doet om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof, dient het duidelijk uiteen te zetten waarom het stellen van die vraag noodzakelijk is voor de aan de orde zijnde zaak. Daarbij dient zij onder meer aan te geven waarom en op welke punten wordt getwijfeld aan de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht. In zowel juridisch als feitelijk opzicht zal de verdediging duidelijk moeten maken waarom de beantwoording van de Europeesrechtelijke vraag noodzakelijk is voor de afdoening van de zaak.^[2]Op grond van art. 328 en art. 330 Sv dient de rechter op straffe van nietigheid te beslissen op dat verzoek. Indien de rechter van oordeel is dat er, ondanks het daartoe gedane verzoek, geen noodzaak is om over te gaan tot het stellen van een prejudiciële vraag, kan hij het stellen van een dergelijke vraag achterwege laten.^[3]Over een eventuele afwijzende beslissing op een verzoek om een prejudiciële vraag te stellen, kan niet bij het Hof van Justitie worden geklaagd. Als de rechter echter van oordeel is dat de noodzaak om vragen te stellen wél bestaat, dient hij die vragen aan het Hof van Justitie te stellen, waarbij de uiteindelijke formulering daarvan is voorbehouden aan de nationale rechter en niet aan partijen.^[4]

11. In het onderhavige geval klaagt het middel over (onduidelijkheid over) de uitleg van “daadwerkelijke deelname” in de zin van art. 3, derde lid, onder b van de Richtlijn 2013/48/EU. Deze richtlijn betreft onder meer het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures. Voormelde bepaling luidt als volgt:

“3.

Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:

(…)

b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;

(…)”

12. In de preambule van Richtlijn 2013/48/EU is het volgende opgenomen:

“25. (…) De advocaat kan tijdens een verhoor van de verdachte of de beklaagde door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie, alsmede tijdens een hoorzitting voor de rechtbank, overeenkomstig die (nationale, D.P.) procedures onder meer vragen stellen, verduidelijking vragen en verklaringen afleggen, die dienen te worden geregistreerd overeenkomstig het nationale recht.”

Hieruit blijkt dat de advocaat tijdens het politieverhoor in ieder geval vragen moet kunnen stellen, verduidelijking moet kunnen vragen en verklaringen moet kunnen afleggen.

13. Ook het EHRM^[5]heeft zich over de deelname van een raadsman aan een (politie)verhoor uitgelaten. In EHRM 27 november 2018 (Soytemiz/Turkije) overwoog dit Hof het volgende:

“44. Therefore, the right to be assisted by a lawyer requires not only that the lawyer is permitted to be present, but also that he is allowed to actively assist the suspect during, inter alia, the questioning by the police and to intervene to ensure respect for the suspect’s rights (see Brusco v. France, no. 1466/07, § 54 in fine, 14 October 2010; Aras v. Turkey (no. 2), no. 15065/07, §§ 39-42, 18 November 2014; and A.T. v. Luxembourg, no 30460/13, § 87, 9 April 2015) as a person charged with a criminal offence should be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance, not only in the course of trial but also during the pre-trial stage given its particular importance for the preparation of the criminal proceedings (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 78, ECHR 2015).

45. Moreover, the right to be assisted by a lawyer applies throughout and until the end of the questioning by the police, including when the statements taken are read out and the suspect is asked to confirm and sign them, as assistance of a lawyer is equally important at this moment of the questioning. The lawyer’s presence and active assistance during questioning by police is an important procedural safeguard aimed at, among other things, preventing the collection of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the suspect and protecting the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police.”

Kort samengevat dient iedere lidstaat er dus zorg voor te dragen dat de raadsman zijn cliënt tijdens (politie)verhoren met raad en daad kan bijstaan.

14. Ter implementatie van art. 3, derde lid onder b, Richtlijn 2013/48/EU is bij wet van 17 november 2016,
Stb. 2016, 475 (inwerkingtreding op 1 maart 2017) (onder meer) art. 28d Sv ingevoerd.^[6]Art. 28d Sv codificeert het recht van de verdachte om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een raadsman en luidt als volgt:

“1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.

2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.

3. De beslissing tot afwijzing van het in het eerste of tweede lid bedoelde verzoek geldt voor de duur van het desbetreffende verhoor en wordt onder opgave van de gronden waarop deze berust vermeld in het proces-verbaal van verhoor.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de inrichting van en de orde tijdens het verhoor waaraan ook de raadsman deelneemt.”

15. Over wat onder “deelnemen” aan een politieverhoor dient te worden verstaan, volgt uit de memorie van toelichting op deze wet het volgende:

“(…) Onder «deelnemen» wordt, zo kan in reactie op een vraag van de Rvdr (Raad voor de rechtspraak, D.P.) worden opgemerkt, verstaan dat de raadsman binnen de grenzen van de hierna te bespreken regels over de inrichting van en orde tijdens het verhoor, onder meer opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen. Bij aangehouden verdachten zal de verhoorbijstand meestal kunnen worden verleend door de raadsman die de verdachte consultatiebijstand gaf. Uitgangspunt is dat de raadsman en de verdachte bij gelegenheid van de consultatiebijstand overleggen over de noodzaak om ook bijstand tijdens het verhoor te verlenen. (…)”^[7]

16. In art. 28d, vierde lid, Sv is voorzien in een wettelijk grondslag om bij AMvB nadere regels te stellen over de inrichting van en orde tijdens het politieverhoor. Hiertoe is aangenomen het ‘Besluit inrichting en orde politieverhoor’ (hierna: het Besluit).^[8]De raadsman kan dan ook aan het politieverhoor deelnemen binnen de grenzen van het bepaalde in art. 28d Sv en het Besluit. In dat besluit zijn, ter implementatie van onder meer art. 3, derde lid onder b van Richtlijn 2013/48/EU, de bevoegdheden van de raadsman tijdens het politieverhoor neergelegd. Ingevolge art. 6 van het Besluit kan de raadsman de verhorend ambtenaar erop opmerkzaam maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt. Ook kan hij de verhorend ambtenaar opmerkzaam maken op het zogenoemde pressieverbod, dat inhoudt dat de verhorend ambtenaar zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd en tot slot kan hij de verhorend ambtenaar erop attenderen dat de verdachte zodanig uitgeput en/of in de war is dat dit een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert.

17. Resumerend brengt mij dit tot het volgende. Gezien Richtlijn 2013/48/EU zal de raadsman, om effectief te kunnen deelnemen aan het politieverhoor, aan de verhorende ambtenaar vragen moeten kunnen stellen, om verduidelijking moeten kunnen vragen en verklaringen moeten kunnen afleggen. Het EHRM heeft daarbij beslist dat de aanwezigheid van een raadsman bij een verhoor alleen niet voldoende is; hij moet de verdachte actief kunnen bijstaan en de verhorend ambtenaar vragen kunnen stellen en kunnen onderbreken zodat hij verdachtes rechten kan waarborgen. Die bijstand moet volgens het EHRM gedurende het hele verhoor aan de verdachte worden verleend, dus tot en met het einde van het verhoor wanneer de verklaringen worden voorgelezen en ondertekend. Een en ander zodat wordt voorkomen dat de verklaring tot stand komt door middel van dwang of druk van de politie en/of in strijd met het recht van een verdachte om niet te verklaren. Het recht van een verdachte op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor is, gelet op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, sinds 1 maart 2016 officieus en met de inwerkingtreding van art. 28d Sv op 1 maart 2017 officieel vastgesteld in onze nationale rechtsorde. Op grond van art. 28d Sv kan de raadsman verzoeken om het verhoor te onderbreken voor onderling overleg. Uit de memorie van toelichting op de wet waarmee dit artikel is ingevoerd, blijkt ten aanzien van de deelname door de raadsman aan het politieverhoor dat die raadsman opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen. Een en ander is nader uitgewerkt in het Besluit inrichting en orde politieverhoor, waaruit volgt dat de raadsman ter effectuering van die bevoegdheden, binnen de in dit besluit beschreven grenzen, de verhorend ambtenaar opmerkzaam mag maken op – bijvoorbeeld – het pressieverbod.

18. Terug naar het onderhavige geval. Voor zover het middel klaagt dat het hof de plicht had de onderhavige zaak aan te houden om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen en in plaats daarvan ten onrechte bij arrest op het namens de verdediging hiertoe gedane verzoek heeft gerespondeerd, kan het gezien het voorgaande niet slagen. Immers, het hof had niet de plicht, maar een bevoegdheid om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen en dan nog alleen in het geval het dat noodzakelijk zou achten voor het onderhavige geval. Gezien het voorgaande, meer in het bijzonder gezien hetgeen ik onder randnummer 10 heb vooropgesteld, faalt ook de klacht dat het hof niet op het verzoek had mogen reageren. Daarmee heeft het hof ook niet – zoals het middel stelt – getracht zelf de door de verdediging opgeworpen prejudiciële vraag te beantwoorden, maar heeft het slechts gereageerd op het namens de verdediging gedane verzoek hiertoe. Gezien de motivering van zijn beslissing hieromtrent heeft het hof het niet noodzakelijk geacht om – voor een oordeel in de onderhavige zaak – de vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie. Verder klaagt het middel dat het hof niet begrijpelijk heeft overwogen dat het niet meer op het verzoek hoefde te reageren aangezien de rechtbank al op het verzoek had beslist. Die klacht is gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. Immers, het hof overweegt weliswaar dat de rechtbank al op dit verzoek heeft beslist, maar voorts dat het thans niet tot een reactie op het verzoek is verplicht omdat het
hofbij gelegenheid van de regiezitting reeds tot eenzelfde oordeel is gekomen, terwijl door de verdediging hieromtrent thans geen nieuwe gronden zijn aangevoerd. Echter, gezien de indringende en meermalen herhaalde verzoeken heeft het hof het aangewezen geacht bij arrest wederom op dat verzoek te responderen. Voorts klaagt het middel dat het hof het verzoek niet begrijpelijk heeft afgewezen omdat het hof, zo begrijp ik de klacht, overweegt dat door de verdediging ten onrechte geen (prejudiciële) vragen aan het Hof van Justitie zijn geformuleerd, terwijl dat volgens de steller van het middel door de rechter dient te geschieden en dat dit ook overigens en onverplicht is gebeurd bij pleitnota van 3 mei 2017 in eerste aanleg. Hoewel dit punt ter terechtzitting van 3 april 2018 aan de orde lijkt te zijn geweest,^[9]is de klacht wederom gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest. Uit ’s hofs motivering van zijn afwijzende beslissing op het bedoelde verzoek als weergegeven in het arrest blijkt immers niet dat dit punt een rol heeft gespeeld bij (de motivering van) die afwijzende beslissing.

19. Tot slot – zo begrijp ik de klacht – ligt aan dit alles ten grondslag dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er in de onderhavige zaak
geenonduidelijkheid bestaat over de invulling van de term “daadwerkelijk deelnemen” aan het politieverhoor als bedoeld in [verhoor. De steller van het middel verzoekt de Hoge Raad om daarom alsnog prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het middel betoogt dat dit noodzakelijk is, omdat in deze zaak van “deelnemen” aan het politieverhoor als bedoeld in voornoemde Richtlijn geen sprake is geweest. Immers, de raadsman heeft voorafgaand aan het politieverhoor geen afschrift van of inzage in het complete strafdossier gekregen, noch kreeg hij de beschikking over alle, op dat moment aanwezige, de verdachte ontlastende informatie. Van daadwerkelijke en effectieve deelname van verdachtes raadsman aan dat politieverhoor was derhalve geen sprake, aldus het middel. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat ter implementatie van art. 3, derde lid onder b, van de zojuist genoemde Richtlijn, art. 28d (eerste lid) Sv is ingevoerd, waarin het algemene recht van de verdachte op bijstand van en deelname aan het politieverhoor van de raadsman is vastgelegd. Onder ‘deelnemen’ wordt volgens het hof verstaan
‘dat de raadsman binnen de grenzen van de regels over de inrichting van en de orde tijdens het verhoor, onder meer opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen’. Het hof stelt vast dat de raadsman in de onderhavige zaak bij de politieverhoren aanwezig is geweest en van de hem toegekende rechten, begrensd door hetgeen in belang van het onderzoek dienst werd geacht, daar gebruik van heeft kunnen maken en dat ook heeft gedaan. Het hof merkt daarbij op dat het enkele feit dat niet alle verzoeken van de raadsman zijn ingewilligd, niet maakt dat is gehandeld in strijd met het algemeen geformuleerde recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor en dat hij het stellen van prejudiciële vragen dan ook niet aan de orde acht. In dat oordeel ligt besloten dat er, gezien de feitelijke vaststellingen in deze zaak en de nationale regelgeving hieromtrent, geen onduidelijkheid is over de vraag wat in het onderhavige geval onder de term “deelnemen” als bedoeld in art. 3, derde lid onder b van de Richtlijn 2013/48/EU moet worden verstaan. In het licht van hetgeen ik hieromtrent heb vooropgesteld, alsmede hetgeen de verdediging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat betekent dat in mijn optiek ook geen noodzaak bestaat voor de Hoge Raad om vorenbedoelde vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen.

20. Ten overvloede merk ik op dat voor de stelling van de klager dat voor “deelnemen” aan het politieverhoor als bedoeld in voornoemde Richtlijn is vereist dat de raadsman voorafgaand aan het politieverhoor een afschrift van of inzage in het complete strafdossier krijgt en de beschikking krijgt over alle, op dat moment aanwezige, de verdachte ontlastende informatie, geen steun vindt in het nationale recht dan wel het gemeenschapsrecht.

21. Het eerste middel faalt in al haar onderdelen.

22. Het
tweede middelklaagt dat het hof in de fase van het hoger beroep in het kader van de voorlopige hechtenis een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het vermeende recidivegevaar, dan wel heeft verzuimd een minder ingrijpende vrijheidsbeperking toe te passen (schorsing van de voorlopige hechtenis onder voorwaarden) in plaats van de aldoor voortgezette vrijheidsbeneming.

23. Over deze klacht kan ik kort zijn. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 3 april 2018 volgt dat de verdachte zich op dat moment niet meer in voorlopige hechtenis bevond. In januari 2018 had hij zijn door de rechtbank opgelegde straf uitgezeten en was hij reeds op vrije voeten gekomen.^[10]Door het middel is niet gesteld, noch is uit de stukken van het dossier gebleken dat de verdachte zich (nog) in voorlopige hechtenis bevindt. De duur van de gevangenisstraf die het hof de verdachte bij arrest van 17 april 2018 heeft opgelegd, is overigens ook gelijk aan die van de gevangenisstraf die de rechtbank hem had opgelegd en die straf had hij dus al uitgezeten. Het belang van de verdachte bij deze klacht is derhalve niet evident en ook de schriftuur bevat geen toelichting op het eventuele belang van de verdachte bij deze klacht. Voorts is m.i. geen sprake van een voorarrestkwestie waarover de Hoge Raad zich in het belang van de dagelijkse praktijk zou moeten uitspreken. Wegens het ontbreken van (enig) belang, behoeft deze klacht dan ook geen bespreking.^[11]

24. Het tweede middel faalt.

25. Het
derde middelklaagt dat het hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit de handeling “pijpen” ten onrechte heeft gekwalificeerd als het seksueel binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 242 Sr [verkrachting]. Het
vierde middelklaagt dat het hof de onder 2 bewezenverklaarde handelingen van de verdachte ten onrechte heeft gekwalificeerd als “dwang” als bedoeld in art. 284 Sr [dwang]. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

26. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 24 december 2015 te Blaricum, door geweld en door bedreiging met een andere feitelijkheid, bestaande uit, nadat [slachtoffer] bij verdachte in de woning was gekomen om te praten over een seksueel getint filmpje waarop die [slachtoffer] te zien is en waarvan verdachte had gedreigd deze te verspreiden als zij niet naar de afspraak zou komen:

- zodra die [slachtoffer] de woning binnen kwam en verdachte in zijn onderbroek stond tegen die [slachtoffer] zeggen: “Jij gaat eerst dit doen" en “kom, kom” en

- de borsten van die [slachtoffer] aanraken/betasten en

- de hand van die [slachtoffer] vastpakken en richting zijn penis duwen/bewegen en

- de nek van die [slachtoffer] vastpakken en haar hoofd naar beneden duwen en daarbij zeggen: “op je knieën, op je knieën” en “ga maar, maar met de consequentie dat het filmpje online komt” en

- die [slachtoffer] in het gezicht slaan,

[slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, die [slachtoffer] hemzelf laten pijpen;

hij op 24 december 2015 te Blaricum [slachtoffer] door bedreiging met smaadschrift gericht tegen die [slachtoffer] heeft gedwongen iets te doen of te dulden, te weten dat die [slachtoffer] bij hem, verdachte, thuis langs moest komen, om aan die [slachtoffer] duidelijk te maken dat wanneer die [slachtoffer] niet aan de wensen van hem, verdachte, zou voldoen, er een filmpje waarop die [slachtoffer] seksuele handelingen verricht, door hem, verdachte, openbaar zou worden gemaakt”.

27. De bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten steunt op de (5) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 13 december 2018 op het arrest van 17 april 2018 van het hof en de bewijsoverwegingen zoals opgenomen in dat arrest. Voor zover relevant overweegt het hof het volgende (schuingedrukt in het origineel):

“
Overwegingen omtrent het bewijs voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde

Onder 1 is verdachte ten laste gelegd dat hij aangeefster [slachtoffer] gedwongen heeft hem te pijpen door te dreigen dat hij, als zij dat zou weigeren, een filmpje van een eerder vrijwillig seksueel contact tussen hen beiden in de openbaarheid zou brengen. Deze bedreiging met smaad of smaadschrift en aangeefster aldus te dwingen seksuele handelingen te verrichten of te dulden (een en ander als bedoeld in artikel 284 onder 1, tweede lid) is onder 2 ten laste gelegd. Het gaat derhalve om met elkaar samenhangende feiten, door het hof aangemerkt als meerdaadse samenloop, gelet op het andersluidende beschermd belang van de beide wetsartikelen.

Uit de inhoud van het dossier blijkt dat er tussen verdachte en aangeefster, voorafgaande aan het ten laste gelegde incident op 24 december 2015, WhatsApp-berichten zijn uitgewisseld, waartoe verdachte op 23 december 2015 het initiatief heeft genomen. Er was op dat moment reeds enkele weken geen sprake meer van een relatie tussen verdachte en aangeefster. Uit die berichten valt af te leiden dat verdachte het hiervoor genoemde filmpje niet had verwijderd, zoals hij eerder had gezegd. Hij zou de beelden online zetten indien aangeefster niet bereid zou zijn naar zijn woning te komen om deel te nemen aan een trio en/of in elk geval aldaar een en ander uit te praten. Als aangeefster op zijn verzoek in zou gaan, zou hij het filmpje verwijderen van zijn telefoon. Verdachte gaat niet akkoord, zo blijkt uit de WhatsApp-conversatie, met aangeefsters wens die afspraak buiten, althans op neutraal terrein te maken. Aangeefster is niet alleen verbijsterd, maar ook hevig bezorgd over deze dreigende, ultieme schending van haar privacy. Zij licht een vriendin in, getuige [getuige] , belt de politie voor advies en fietst vervolgens overstuur naar verdachte. Volgens de aangifte doet verdachte open, slechts gekleed in een onderbroek. Aangeefster verzoekt hem het filmpje te verwijderen. Verdachte, die zich onderwijl staat af te trekken, reageert daarop met de opmerking: "Ik ben niet dom. Je gaat eerst dit doen". Verdachte wilde dat aangeefster hem pijpte. Als zij weigert, huilend en overstuur, zegt hij dat zij dan maar weg moet gaan, maar met de consequentie dat hij het filmpje dan online zal zetten. Verdachte zit aan haar borsten, probeert haar hand in de richting van zijn geslachtsdeel te brengen, duwt haar hoofd naar beneden en beveelt haar op haar knieën te gaan zitten. Hij doet haar shirt omhoog en maakt haar broeksknoop los. Uiteindelijk pijpt zij hem, huilend, waarbij hij haar in het gezicht slaat. Aldus de aangifte.

Verdachte heeft erkend dat hij inderdaad verzocht heeft om hem thuis op te zoeken en daarbij het filmpje als inzet en zelfs als dreigement te hebben gebruikt. Hij verklaart echter dat deze wijze van communicatie gebruikelijk was in hun relatie, die gekenmerkt werd door – zo begrijpt het hof – ‘ruige seks' en een dominante opstelling van verdachte. Verdachte heeft verklaard te hebben verondersteld dat het gebeuren op 24 december 2015 tot dat 'spel' behoorde. Ter terechtzitting van het hof van 3 april 2018 maakt hij een vergelijking met het boek 'Fifty shades of grey'. Verdachte ontkent evenwel dat aangeefster hem bij die gelegenheid, al dan niet onder dwang, heeft gepijpt. Zij zouden slechts veel gepraat en 'geknuffeld' hebben.

Het hof overweegt hierover het navolgende.

Uit de stukken blijkt dat de relatie tussen aangeefster en verdachte op 24 december 2015 reeds een aantal weken voorbij was. Er zijn geen WhatsApp-contacten tussen 2 en 23 december 2015. Verdachte had in die periode een andere vriendin. Toen die relatie strandde, zocht hij opnieuw contact met aangeefster met de hiervoor aangegeven intentie: een hervatting van het seksuele contact met haar, met als dwangmiddel het eerder gemaakte filmpje. Wat er ook zij van de eerder al dan niet door aangeefster geapprecieerde 'ruige seks' in de maanden september en oktober 2015, op 24 december 2015 was dat niet langer relevant. Uit de berichtenstroom van 23 en 24 december 2015 blijkt dat aangeefster niet bereid was om de relatie te hervatten, dat verdachte aangeefster bij herhaling onder druk heeft gezet en dat aangeefster gaandeweg steeds meer door ongeloof werd bevangen en in paniek raakte over het feit dat verdachte het filmpje wilde gaan verspreiden. Verdachte vraagt haar op welke school zij zit en noemt haar 'kk hoer'. Desgevraagd bevestigt verdachte ter terechtzitting van het hof dat aangeefster bij aankomst in zijn woning en tijdens de verdere loop der gebeurtenissen overstuur was, terwijl dat bij eerdere contacten nimmer het geval was geweest. Dat er slechts sprake zou zijn geweest van 'knuffelen' blijkt in het geheel niet uit de andermaal door verdachte geïnitieerde berichtenwisseling van 24 december 2015 vanaf 19.56 uur. Zo appt aangeefster onder meer, als antwoord op verdachtes suggestie dat zij verdrietig was over de relatiebreuk: 'Ik moest janken omdat je me chanteerde je te pijpen, terwijl ik dat niet wilde'. En: 'Doe niet alsof er niks aan de hand is je hebt me gechanteerd en iets gedaan waarvan ik niks kan begrijpen hoe je dat iemand kan aandoen'. En: 'Ik heb het erover dat je me laat pijpen om dat filmpje'. Op 5 februari 2016 appt verdachte naar aangeefster: 'Ik heb spijt'. Aangeefster: 'Waarvan precies?' Verdachte: 'Alles wat er gebeurd is'. Aangeefster: 'Van 24 decembeook of wil je dat nog steeds ontkennen?' En: 'Hoe kun je nu spijt hebben als je t zo erg vind hoe kun je me dan onder dwang jankend en al je laten pijpen ik snap dat niet'. Verdachte ontkent de aantijgingen van aangeefster in zijn reacties niet. Dat hij zich daarbij op de vlakte houdt valt naar het oordeel van het hof aan te merken als een bewuste poging om zichzelf in te dekken tegen een mogelijke verdenking terzake van het hem ten laste gelegde.

Het hof stelt vast dat de aangifte van [slachtoffer] ondersteund wordt door de inhoud van de WhatsApp-berichten en voorts door haar ook door verdachte erkende gemoedstoestand voorafgaand aan en tijdens het incident van 24 december 2015. Verdachte heeft voorts erkend dat hij eerder een filmpje met een expliciet seksueel geladen inhoud van aangeefster heeft gemaakt, dat hij dat filmpje van zijn telefoon had verwijderd, maar haar heeft doen geloven dat dat niet het geval was. Het hof heeft voorts gelet op de verklaring van [getuige] , door aangeefster voorafgaand aan haar bezoek aan verdachte huilend daarover ingeseind. Nadien treffen ze elkaar. [getuige] verklaart daarover: 'Toen ik haar zag, was ze helemaal overstuur. Ze vertelde mij dat ze [verdachte] had moeten pijpen, terwijl ze dat niet wilde. Terwijl hij ook het filmpje niet had. Maar dat wist ze pas erna. Dat vertelde hij daarna pas tegen haar'.

Het hof merkt ten slotte nog op dat het iemand dwingen tot pijpen is aan te merken als seksueel binnendringen als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht.

Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof dat een filmpje van seksuele gedragingen op zichzelf nog geen smaadschrift hoeft te zijn. Het door smaad(schrift) beschermde belang is onder meer de bescherming van de aanspraak die een ieder heeft op zijn eer en goede naam oftewel zijn reputatie. Het hof acht het evident dat, indien een dergelijk filmpje met de handelingen zoals door aangeefster omschreven op de school van aangeefster, haar familie- en vriendenkring of waar dan ook verspreid zou worden, de reputatie van aangeefster publiekelijk en in hoge mate zou worden geschaad.

Dat verdachte haar hiermee als een hoer neer wilde zetten wordt naar het oordeel van het hof bevestigd in een van de hiervoor al aangehaalde WhatsApp-berichten.

Daarmee is voldaan aan de bij artikel 261 lid 1 Sr vereiste tenlastelegging van een bepaald feit, aan welk wetsartikel het ten laste gelegde artikel 284 Sr qua begripsbepaling van de term ‘smaadschrift’ analoog is. Door de openbaarmaking van een filmpje, bevattende expliciete seksuele gedragingen, levert dat filmpje smaadschrift op.

Uit vorenstaande overwegingen volgt dat het hof het onder 1 en 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen acht.”^[12]

28. Over het derde middel kan ik ook kort zijn. Onder seksueel binnendringen als bedoeld in art. 242 Sr valt ‘ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking’.^[13]Strafbaar is het genitaal, oraal of anaal binnendringen. Dat kan – onder meer – met het geslachtsorgaan gebeuren.^[14]Onder seksueel binnendringen als bedoeld in art. 242 Sr valt derhalve ook “pijpen”. Het hof heeft die bewezenverklaarde handeling dan ook niet onbegrijpelijk gekwalificeerd als een handeling die (mede) bestaat uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

29. Het derde middel faalt.

30. In de kern klaagt het vierde middel dat het hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat sprake is geweest van dwang als bedoeld in art. 284 Sr. De bewijsmotivering laat het alternatieve scenario open dat slechts sprake was van een “ruige seksuele relatie” waarbij geen sprake was van dwang, maar van consensus tussen de aangeefster en de verdachte over hetgeen tussen hen op 24 december 2015 heeft plaatsgevonden. De aangeefster had zich immers ook kunnen onttrekken aan seksuele handeling door “gewoon” niet naar het huis van de verdachte te gaan, aldus het middel. Ik begrijp deze klacht zo dat het hof niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op de lezing van de gebeurtenissen zoals is aangevoerd door de verdachte, terwijl de bewijsvoering van het hof die lezing niet uitsluit en het hof aan zijn beslissing hieromtrent geen bijzondere motivering heeft gewijd.

31. Het hof heeft, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, vastgesteld dat de verdachte bij herhaling heeft gedreigd dat hij het filmpje, waarop te zien was dat de aangeefster hem pijpte, openbaar zou maken. Hij heeft haar daartoe gevraagd op welke school ze zat en noemde haar “kk hoer”. De (seksueel expliciete) inhoud van dat filmpje wordt door de procespartijen niet betwist, aldus het hof. Uit de tot het bewijs gebezigde WhatsApp berichten blijkt voorts dat de aangeefster hiervan overstuur raakte, waarna zij op 24 december 2015 naar het huis van de verdachte is gegaan. Dat zij overstuur was, is volgens het hof ook door de verdachte bevestigd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte de aangeefster, toen zij bij hem thuis was, gedwongen heeft om hem te pijpen terwijl zij dat niet wilde. Als zij dit niet zou doen, dreigde de verdachte dat hij voornoemd filmpje zou gaan verspreiden. De verdachte heeft later verklaard dat hij het filmpje op 24 december 2015 al van zijn telefoon had verwijderd, maar dat hij de aangeefster op dat moment heeft laten geloven dat dit niet zo was. Daarbij heeft een getuige verklaard dat de aangeefster haar zeer kort na het incident heeft gezegd dat zij de verdachte tegen haar zin had moeten pijpen. Het hof acht het voorts evident dat indien voornoemd filmpje waarop de expliciete, seksuele gedragingen van de aangeefster te zien waren verspreid zou worden, haar reputatie publiekelijk en in hoge mate zou worden geschaad. Dat de verdachte de aangeefster zodoende als “hoer” wilde neerzetten, blijkt volgens het hof uit de tussen hen uitgewisselde WhatsApp berichten, waardoor ook is voldaan aan de eis dat de verdachte haar eer etc. heeft willen aanranden door tenlastelegging van een bepaald feit.

32. Dat het hof deze bewezenverklaarde gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, heeft aangemerkt als – kort gezegd – “dwang” door middel van bedreiging met smaadschrift als bedoeld in art. 284, eerste lid, Sr, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Het hof hééft aandacht besteed aan het door de verdachte alternatieve scenario dat slechts sprake zou zijn van een “ruige seks” relatie, maar acht die lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk. Daartoe heeft het onder meer vastgesteld dat de relatie tussen de aangeefster en de verdachte op 24 december 2015 al voorbij was, de aangeefster niet bereid was om die relatie te hervatten en in paniek raakte toen bleek dat de verdachte voornoemd filmpje wilde gaan verspreiden. Om die reden is zij naar het huis van de verdachte gegaan en staat volgens het hof voorts vast dat de aangeefster de verdachte aldaar tegen haar zin heeft gepijpt. Aldus heeft het hof geoordeeld dat geen sprake was van consensus tussen hen beiden, het scenario van de “ruige seks” relatie, maar van door de verdachte uitgeoefende dwang om haar seksuele handelingen bij hem te laten verrichten door middel van een smaadschrift, te weten het filmpje. Dat oordeel acht ik, gezien de bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover al sprake zou zijn van een alternatief scenario, heeft het hof die door de verdachte geschetste lezing van de gebeurtenissen niet onbegrijpelijk ter zijde geschoven.

33. Ook het vierde middel faalt.

34. Alle middelen falen en het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

35. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG