ECLI:NL:PHR:2019:807

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02409

Zitting27 augustus 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 23 mei 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. primair “
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. primair “
diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/02408. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het onder 1 en 2 primair bewezen verklaarde niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan volgen.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. primair:

hij op 16 december 2015 te [plaats] opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [a-straat 1] een hoeveelheid van 215 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. primair:

hij in de periode van 24 juni 2015 tot en met 16 december 2015 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit toebehorende aan Stedin Netwerkbeheer B.V., waarbij verdachte die weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”

6. De bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 16 december 2015 (pg. 1-6), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op het adres [a-straat 1] te [plaats] , staat de volgende persoon ingeschreven:

Achternaam: [verdachte] ;

Voornamen: [verdachte] ;

Geboren: [geboortedatum] 1989.

In voornoemde woning werd op 16 december 2015 binnengetreden. Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was.

Ik zag dat de hennepkwekerij zich op de 1e etage van het appartement bevond. Het betroffen 2 aparte ruimtes/kamers die beide waren ingericht als hennepkwekerij.

Ik zag dat kweekruimte 1 zich bevond in de linker kamer. In totaal stonden er 115 hennepplanten.Ik zag dat kweekruimte 2 zich bevond in de rechter kamer. In totaal stonden er 100 hennepplanten.Ik constateerde, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet.

In de woonkamer van het appartement werden 3 droogrekken, 1 cannacutter en een plastic boodschappenkrat aangetroffen waar verdroogde hennepresten in werden getroffen.

In de badkamer naast kweekruimte 2 werden lege jerrycans en kleinere flacons aangetroffen. Hierin hebben volgens de verpakkingssticker groeistofmiddelen gezeten voor de kweek van hennepplanten.In een keukenlade werd een plastic tas met daarin 4 vervuilde knipschaartjes aangetroffen. Het is aannemelijk dat deze vervuilde knipschaartjes gebruikt zijn bij eerdere oogst(en) aangezien de hennepplanten die er op dit moment stonden nog niet oogstrijp waren.

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 december 2015 (pg. 11), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op 16 december bevond ik mij op de [a-straat] te [plaats] . Ik bevond mij aldaar omdat er informatie binnen was gekomen dat er mogelijk een hennepkwekerij aanwezig was op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Met mij was de fraude-inspecteur van energiebedrijf Stedin.

De [a-straat 1] is een appartement in een appartementencomplex. Deze appartementen zijn voorzien van een verdeelkast appartement, echter zitten de meterkast en de zekeringen onder in een centrale ruimte. Wel is deze meterkast per appartement afzonderlijk aangesloten.

Normaliter heeft ieder appartement 1 fase aan stroom. De fraude-inspecteur deelde mij mede dat er twee extra fases waren geplaatst. Ik zag ook dat er 3 zekeringen geplaatst waren.

Vervolgens zag ik dat de fraude-inspecteur iedere fase afzonderlijk heeft gemeten. In totaal werd er over 3 fases 36 ampère aan stroom verbruikt op dat moment. Ik hoorde de fraude-inspecteur zeggen dat een huishouden in een appartement ongeveer 2 ampère verbruikt bij normaal gebruik.

3. Aangifte d.d. 18-12-2015 (pg. 22-25), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] , namens Stedin Netbeheer B.V:

Ik ben als fraudespecialist in dienst van Stedin Netbeheer BV. Ik doe aangifte van diefstal.

Adres: [a-straat 1]

Naam: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] -1989

De periode van 1 volledige hennepoogst is 70 dagen.

In dit geval zijn het 2 volledige hennepoogsten van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 35 dagen.

De diefstal is gepleegd in de periode van 24 juni 2015 t/m 16 december 2015.

Op 16 december 2015 was ik tezamen met politieambtenaren van de politie eenheid Limburg bij het pand [a-straat 1] te [plaats] .

Ik zag dat er aan de bovenzijde van de hoofdzekering(en) een illegale aansluiting was bijgeplaatst en aangesloten. Deze illegale aansluiting zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze illegale aansluiting werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Deze illegale aansluiting was destijds bij het aansluiten van het pand op het elektriciteitsnet van Stedin Netbeheer BV niet in opdracht van Stedin Netbeheer BV geïnstalleerd.

Bij controle van de netcomponenten van Stedin Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de stijgleidingskast verbroken was.

Ook zag ik dat er in de stijgleidingkast een illegale aansluiting was bijgeplaatst en aangesloten.

Deze illegale aansluiting zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze illegale aansluiting werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Uit bovenstaande bevindingen bleek dat met het aanbrengen van de illegale aansluiting er nadeel is ontstaan voor Stedin netbeheer BV door een niet geregistreerd elektriciteitsverbruik.

Bij het volgen van de illegale aansluiting zag ik dat deze uitkwam in een onderverdeling van elektriciteit van waaruit de aanwezige hennepkwekerijen ongemeten van elektriciteit werden voorzien.Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerij aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, wat erop duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren.

Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters was door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild dat de filters meerdere hennepoogsten in werking moeten zijn geweest. Het filtermateriaal van de koolstoffilters was door het gebruik ter plaatse vervuild. Dit blijkt onder andere uit het feit dat op de contactplaatsen tussen de bevestigingsbanden en de koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen.

Tevens zag ik dat de in de hennepkwekerij aanwezige kweekpotten voorzien waren van een aanzienlijke hoeveelheid witte aanslag en het zogenaamde ketelsteen. Witte aanslag ontstaat door middel van het afzetten van de voedingsstoffen welke gebruikt worden in de kweekcyclus.

Ook zag ik een aantal scharen liggen met restanten van hennepproducten, vermoedelijk gebruikt bij het knippen van een eerdere hennepoogst. De aangetroffen henneprestanten waren zodanig vervuild dat deze niet alleen afkomstig waren van het knippen van de huidige hennepplanten.

Niemand had het recht of de toestemming om het zegel te verbreken en wijzigingen in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van Stedin Netbeheer BV op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.

4. Verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 mei 2018.

In de ten laste gelegde periode was ik huurder van de woning op de [a-straat 1] te [plaats] . Ik heb die woning alleen gehuurd.”

7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte de volgende verklaring afgelegd:

“De hennepkwekerij is door andere mannen in mijn woning opgebouwd. Ik gebruikte toen ook een heleboel drugs. Ik begon met blowen en later ben ik door problemen thuis ook nog aan de drank, cocaïne en GHB geraakt. Hierdoor kreeg ik schulden en kwam ik in contact met die mensen.Ik hoefde met de hennep niets te doen, ik huurde alleen de woning. Ze hadden mensen die de planten kwamen verzorgen en die liet ik binnen. Ik vond het niet echt goed wat er gebeurde, maar ik had geen andere keus door de schulden.”

8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen weliswaar kan volgen dat in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] hennep werd geteeld en dat stroom werd gestolen door middel van braak, maar niet dat de verdachte zelf betrokken is geweest bij het telen van de hennep en het stelen van de stroom. De bestreden uitspraak is daardoor niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

9. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] op 16 december 2015 een hennepkwekerij met 215 hennepplanten is aangetroffen (bewijsmiddel 1), ten behoeve waarvan illegaal elektriciteit werd afgenomen (bewijsmiddel 2 en 3). De verdachte was de enige huurder van het betreffende pand in de tenlastegelegde periode (bewijsmiddel 4).

10. Wat derhalve vaststaat is dat in de woning waar de verdachte woonde een hennepkwekerij is aangetroffen alsmede een illegale aansluiting voor de elektriciteitsmeter waardoor de hennepplantage buiten de elektriciteitsmeter om van elektriciteit werd voorzien. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die de hennepplanten heeft geteeld en de elektriciteit heeft weggenomen.^[1]Dit geldt temeer nu het hof niet bewezen heeft geacht dat de verdachte het telen van de hennep en het wegnemen van de elektriciteit heeft gepleegd tezamen en in vereniging met een ander, hetgeen wel was tenlastegelegd. Uit de bewijsmiddelen moet dan kunnen worden afgeleid dat het de verdachte zelf is geweest die de telingshandelingen en wegnemingshandelingen heeft verricht.

11. Mede gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de hennepkwekerij en diens aandeel daarin, dat volgens de verdachte enkel bestond uit het ter beschikking stellen van zijn huis terwijl anderen de hennepplanten kwamen verzorgen, behoefde het oordeel van het hof dat het de verdachte is geweest die de telingshandelingen en wegnemingshandelingen heeft verricht nadere motivering. Aldus is de bewezenverklaring van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

12. Het middel slaagt.

13. Het
tweede middelklaagt dat het hof het verweer van de verdediging dat – indien al sprake is van opzet – alleen medeplichtigheid kan worden bewezen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

14. Ik meen dat gelet op het voorgaande dit middel strikt genomen geen bespreking meer behoeft, maar daarover toch nog het volgende.

15. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:

“Cliënt heeft over de feiten een verklaring afgelegd. Hij heeft geldproblemen in verband met zijn drugsverslaving. De hennepplantage is opgezet om deze schuld af te lossen. In totaal zouden er 3 oogsten zijn geweest. De eerste is gelukt, de tweede en derde zijn mislukt. Ik bespeur uit uw vragen dat u moeite heeft met deze verklaring, maar cliënt zegt zelf dat hij liever deze straf voor lief neemt dan namen te moeten noemen. Hij weet dat het er grof aan toe kan gaan in deze wereld. Ik twijfel niet aan zijn verklaring. Ik vraag u daarom ook primair en subsidiair vrij te spreken vanwege het ontbreken van de opzet. Cliënt had geen opzet op de kwekerij of op de medeplichtigheid. Mocht u hier niet in mee willen gaan, dan kan enkel medeplichtigheid bewezen worden.”

16. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof, gelet op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (zoals weergegeven onder randnummer 7) en het verweer van zijn raadsman, gehouden was om nader te motiveren waarom het verweer dat, indien opzet al wordt aangenomen, enkel medeplichtigheid bewezen kan worden, is verworpen.

17. Niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt noopt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dient de verdachte dan wel diens raadsman dit standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de rechter naar voren te brengen.^[2]

18. Hetgeen bij pleidooi door de raadsman is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen voor het primair tenlastegelegde plegen, maar heeft, in strijd met artikel 359, tweede lid twee volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge artikel 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. Ik merk daarbij op dat de redenen voor afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, zoals ik bij de bespreking van het eerste middel al heb betoogd, ook niet reeds in de bewijsvoering liggen besloten.

19. Ook het tweede middel slaagt.

20. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden