Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00772
Datum31 december 2019
BelastingkamerB
Onderwerp/tijdvakKansspelbelasting mei 2013, april 2015, september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016
Nr. Gerechtshof 17/00087, 17/00088 en 17/00621 tot en met 17/00624
Nr. Rechtbank BRE 15/7804,16/2, 16/8750 t/m 16/8753
CONCLUSIE
C.M. Ettema
in de zaak van
de staatssecretaris van Financiën
tegen
[X]
1.Overzicht
Vooraf
1.1
Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en Pro verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
1.2
Bij arresten van 16 maart 2018 [1] en 17 mei 2019 [2] heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.
1.3
In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld op het punt van het houderschap. [3] In een (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende over de bewijslastverdeling.
De feiten en het procesverloop
1.4
Belanghebbende, inwoner van Nederland, heeft op aangifte kansspelbelasting voldaan over de in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan het online pokerspel via de website PokerStars.eu. PokerStars is een handelsmerk van de Rational-groep. Aan het hoofd van die groep staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap met statutaire zetel en feitelijke leiding op het eiland Man. Tot de groep behoren verder onder meer de in Malta gevestigde vennootschappen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL) en Rational Networks Ltd. (RNL). Deze vennootschappen zijn houder van bepaalde Maltese vergunningen op het gebied van kansspelen. In de arresten van 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad overwogen dat RG en RGEL betrokken zijn bij de online pokerspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Tot mei 2012 speelden spelers met een Nederlands IP-adres via de website PokerStars.com (waarvan de houder destijds op het eiland Man gevestigd lijkt te zijn geweest, al heeft het Hof dat in zijn uitspraak in deze zaak niet uitdrukkelijk vastgesteld).
1.5
De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft in twee uitspraken de beroepen van belanghebbende tegen de voldoening van kansspelbelasting op aangifte gegrond verklaard. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 met nummer 13/04929 [4] heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank namelijk aannemelijk gemaakt dat hij internetpoker heeft gespeeld via een dienstverrichter, RGEL, die is gevestigd in Malta. Daarom dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven.
1.6
Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Ook naar zijn oordeel rust op belanghebbende de bewijslast dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat (punt 4.4). Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houder – en niet zozeer de aanbieder – van het kansspel in Malta is gevestigd. Voor de beantwoording van de vraag wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde online pokerspel, moet volgens het Hof worden aangesloten bij de initiatiefnemer (punt 4.13). Als ik het goed begrijp, sluit het Hof bij de initiatiefnemer aan, omdat (i) niet één plaats is aan te wijzen waar de bepalende diensten voor het pokerspel worden verricht en (ii) het relatief eenvoudig is die plaats te wijzigen of de diensten vanuit verschillende plaatsen te verrichten (punt 4.12). Het Hof beschrijft de initiatiefnemer als degene die de organisatie op zich neemt om deelname aan het spel voor Nederlandse spelers mogelijk te maken. Bij PokerStars.eu is de initiatiefnemer RGEL. Aannemelijk is dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Zij maakt gebruik van een sublicentie van RNL om het spel te organiseren voor die spelers doordat zij (i) met spelers een
end user license agreementaangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.14).
end user license agreementaangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.14).
Het geding in cassatie
1.7
De Staatssecretaris stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor. Hij voert daarin aan dat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel door aan te sluiten bij de initiatiefnemer van een onjuiste uitleg van het begrip ‘houder’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een in Malta gevestigde vennootschap, en niet op het eiland Man gevestigde vennootschap, houder van het kansspel is (geworden).
1.8
Bij verweer betoogt belanghebbende dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘houder’ is uitgegaan en voorts dat de Staatssecretaris zich “gewoon niet [kan] verenigen met de feitelijke beoordeling door het Gerechtshof.” [5] In een – blijkbaar voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende daarnaast over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer.
1.9
De Staatssecretaris heeft naar aanleiding van het verweerschrift een conclusie van repliek en naar aanleiding van het incidentele beroep in cassatie een zienswijze ingediend. Belanghebbende heeft daarop weer gereageerd met een conclusie van dupliek respectievelijk een conclusie van repliek. Op deze laatste conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd.
2.Beoordeling van het middel in het principale beroep in cassatie
2.1
In onderdeel 4.10 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft.
2.2
Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Als het Hof van een juiste maatstaf is uitgegaan, kan ik uit de motivering niet of althans onvoldoende opmaken dat RGEL de belangrijkste, strategische beslissingen neemt over het pokerspel dat spelers (uiteindelijk) spelen via de website PokerStars.eu. Het middel is daarom terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden. Mede in verband met het eveneens slagen van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie, moet verwijzing volgen.
3.
Beoordeling van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie
Beoordeling van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie
3.1
Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten.
4.Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging zowel het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal