ECLI:NL:PHR:2019:1260

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00262

Zitting29 november 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiseres] B.V.

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. D.Th.J. van der Klei

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

verweerders in cassatie,

niet verschenen

Deze zaak betreft een geschil tussen eiseres tot cassatie (hierna:
[eiseres]) en verweerders in cassatie (hierna:
[verweerders]) met betrekking tot erfdienstbaarheden van weg uit 1961 en 1995 die rusten op de [a-straat] in [plaats] ten gunste van percelen van [eiseres] waarop een tuinbouwonderneming wordt gedreven. [verweerders] zijn eigenaar van een woning gelegen op de hoek van de [b-straat] en de [a-straat] (perceel [001] ). Ten behoeve van het op percelen van [eiseres] gevoerde tuinbouwbedrijf wordt met grotere en zwaardere vrachtwagens over de [a-straat] gereden dan volgens de erfdienstbaarheid uit 1961 is toegestaan. Nadat [eiseres] op vordering van [verweerders] in kort geding is veroordeeld de erfdienstbaarheid uit 1961 na te leven, is [eiseres] een procedure begonnen tegen [verweerders] waarin zij diverse vorderingen heeft ingesteld, waaronder een vordering voor recht te verklaren (i) dat [eiseres] aanspraak kan maken op de (ruimere) erfdienstbaarheid uit 1995 en [verweerders] gehouden zijn de bestaande [a-straat] te verbreden tot 5 meter en (ii) dat [eiseres] gerechtigd is gebruik te maken van de [a-straat] met al het voor de tuinderijen noodzakelijke vervoer. Het hof heeft deze vorderingen van [eiseres] grotendeels afgewezen. Ook heeft het hof afgewezen de – voor het eerst in hoger beroep ingestelde – vordering van [eiseres] voor recht te verklaren dat de [a-straat] enkel is gelegen op het perceel [002] en niet op perceel [001] en dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de akte uit 1961, omdat hun perceel niet geldt als dienend erf. In cassatie wordt met diverse klachten opgekomen tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan de afwijzing van voornoemde vorderingen.

Ik meen dat geen van de klachten tot cassatie kan leiden. Het merendeel van de klachten voldoet niet aan de eisen die daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro kunnen worden gesteld. De klachten die ik wel inhoudelijk heb behandeld, falen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiseres] is onder meer eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I, nummers [003] , [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] en [011] . Perceel [005] heeft [eiseres] in 2000 in eigendom verkregen. In ieder geval op enkele van die percelen wordt een tuinbouwonderneming gedreven.^[2]

(ii) [verweerders] zijn sinds 2014 eigenaar van de woning en het perceel gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I, nummer [001] (aanvankelijk (een deel van) [012] ). Dit perceel zal hierna ook worden aangeduid als
perceel [001].^[3]

(iii) De [a-straat] is een zijstraat van de [b-straat] . De woning van [verweerders] is gelegen op de hoek van de [b-straat] en de [a-straat] . Daarnaast zijn - voor zover hier van belang - ook de [c-straat] en de [d-straat] zijstraten van de [b-straat] .

(iv) Op de [a-straat] rust ten gunste van de percelen van [eiseres] - met uitzondering van perceel [005] - een erfdienstbaarheid, gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961^[4](hierna:
de erfdienstbaarheid).

(v) In de akte van levering van de woning van [verweerders]^[5]staat de erfdienstbaarheid als volgt omschreven:

“(…)

OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN (...)

Ten behoeve en ten laste van de kadastrale percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I:

(…)

wordt bij deze gevestigd […] over en weder als erfdienstbaarheid […] het recht van weg ter breedte van minstens twee meter veertig centimeter over de bestaande laan, genaamd de “ [a-straat] ”, lopende van en naar de [b-straat] (...).

De comparanten verklaarden voorts, dat deze overeenkomst van erfdienstbaarheid is aangegaan onder de navolgende

BEDINGEN:

(…)

Artikel 6: De Pro grootst toegestane breedte voor motorvoertuigen, aanhangwagens en andere voertuigen, met inbegrip van hun lading, bedraagt twee meter twintig centimeter.

Het laadgewicht van de motorrijtuigen, aanhangwagens en andere voertuigen mag een totaal gewicht van tien ton niet te boven gaan.

Voor de gehele weg geldt een snelheidsbeperking van dertig kilometer per uur.

Een en ander dient door middel van borden duidelijk te worden kenbaar gemaakt aan beide einden van de weg.

(…)

Artikel 7: Voor Pro elke overtreding van het bepaalde in artikel 6 verbeurt Pro de partij die in overtreding is een boete van eenhonderd gulden, te storten op de in artikel 9 genoemde Pro bankrekening, onverminderd zijn verplichting tot vergoeding van kosten, schaden en interessen aan de belanghebbende partij(en).

(…)”.

(vi) Perceel [004] van [eiseres] maakte tot 1996 deel uit van het toenmalige perceel [013] . Het perceel van [verweerder 1] maakte deel uit van het toenmalige perceel [012] . In 1995 zijn die percelen door de toenmalige eigenaar ‘ [A] B.V.’ verkocht aan derden. Bij die gelegenheid is ten gunste van (onder meer) perceel [004] een erfdienstbaarheid gevestigd, waarbij (onder meer) het perceel van [verweerders] ( [001] ) dienend erf is en het perceel [004] van [eiseres] heersend erf is. De inhoud van deze erfdienstbaarheid (hierna:
de erfdienstbaarheid van 1995) luidt - voor zover hier van belang - als volgt^[6]:

“artikel 8

erfdienstbaarheidsverlening

Ten behoeve en ten laste van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I, nummer [013] , en ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie I, nummer [012] , wordt bij deze over en weer als erfdienstbaarheid hetrecht van wegverleend en aangenomen, uit te oefenen over de bestaande laan gelegen op de beide genoemde erven, teneinde te komen van en te gaan naar de [b-straat] . De kosten van onderhoud en vernieuwing van de op de genoemde erven gelegen laan is voor rekening van de eigenaar van het bij deze overgedragen gedeelte van het perceel nummer [013] en de eigenaar van gemeld perceel nummer [012] , ieder voor een evenredig deel.

artikel 9

De comparanten zijn overeengekomen:

dat indien verkoper casu quo de gemeente [plaats] de [a-straat] wenst te verbreden, koper verplicht is hieraan zijn medewerking te verlenen en/of grond hiervoor te verkopen. Mocht de verbreding noodzakelijk zijn dan zal de maximale lengte twintig meter (20 meter) bedragen bij een maximale breedte van een meter veertig centimeter (1,40 meter.

dat de vergoeding welke de verkoper aan koper verschuldigd zal zijn in relatie dient te staan tot de betaalde koopsom/de grondoppervlakte/en opstallen, doch nimmer meer dan driehonderd gulden (f. 300,-) per centiare zal bedragen.

(...)”.

(vii) Ten behoeve van het op de percelen van [eiseres] gevoerde tuinbouwbedrijf wordt met groter en zwaarder transport over de [a-straat] gereden dan volgens de erfdienstbaarheid is toegestaan.

(viii) In 2012 heeft [eiseres] op perceel [005] een nieuwe schuur gebouwd, speciaal voor het laden en lossen van (grote) vrachtwagens. Er is een zogenaamd laad- en losdock aangelegd op dit perceel, alwaar tegenwoordig alle laad- en losactiviteiten van het bedrijf plaatsvinden.

(ix) Bij vonnis van 3 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag [eiseres] op vordering van [verweerders] veroordeeld om met ingang van 1 juni 2016 de erfdienstbaarheid na te leven in die zin dat er alleen gebruik mag worden gemaakt van de [a-straat] met vrachtwagens en/of aanhangwagens en/of andere voertuigen met een maximale breedte van 2,20 meter en een maximaal laadgewicht van 10 ton. Bij arrest van 2 mei 2017 is dit vonnis door dit hof bekrachtigd.

(x) Het perceel gelegen naast perceel [001] is eigendom van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en had nummer I [002] (hierna:
perceel [002]). Dit perceel is na het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank [van 7 december 2016,
toev. A-G] gesplitst en heeft de kadastrale nummers I [014] en I [015] gekregen. Bij notariële akte van 1 februari 2018^[7]is door [betrokkene 1] aan [verweerders] een perceel grond ter grootte van ongeveer 20 centiare geleverd. Dit perceel grond heeft het kadastrale nummer sectie I, [014] (hierna:
perceel [014]) en grenst aan het perceel [001] . De [a-straat] loopt over perceel [014] .

(xi) Blijkens een filiatie van 4 juli 2016^[8]is de historie van de percelen als volgt:

[001] -> ontstaan uit [012]

[013] -> overgegaan in [016] , [004] , [002]

[012] -> overgegaan in [001] , [017] , [018] , [019] , [020] .

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 15 april 2016 heeft [eiseres] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na vermeerdering van eis^[9]heeft zij gevorderd in
conventie:

I)te verklaren voor recht dat [eiseres] aanspraak kan maken op de erfdienstbaarheid zoals deze gevestigd werd in 1996 en dat [verweerders] gehouden is de bestaande [a-straat] te verbreden tot vijf meter, met veroordeling van [verweerders] om de [a-straat] voor zover deze aan zijn percelen grenst te verbreden tot vijf meter breedte, op straffe van een dwangsom;

II) primairte verklaren voor recht dat [eiseres] gerechtigd is gebruik te maken van de [a-straat] met alle voor de tuinderijen noodzakelijk vervoer, waarbij de vrachtwagens breder zijn dan 2,20 meter en zwaarder zijn dan 10 ton;

III) subsidiairte verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid verruimd is door verjaring en door het feitelijk gebruik sinds jaar en dag van de [a-straat] met vervoer breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton;

IV) meer subsidiairte verklaren voor recht dat sprake is van een openbare weg op grond waarvan [eiseres] onbeperkt gebruik mag maken van de weg;

V) nog meer subsidiairte verklaren voor recht dat sprake is van een buurweg en dat [eiseres] gerechtigd is om op grond van die buurweg gebruik te maken van de [a-straat] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton;

VI) nog meer subsidiairte verklaren voor recht dat sprake is van een noodweg en [verweerders] te verplichten een noodweg aan te wijzen gelijk aan het tracé van de [a-straat] ;

VII) nog meer subsidiairte verklaren voor recht dat [verweerders] misbruik van recht maakt door zich te verzetten tegen het huidige gebruik van [eiseres] van de [a-straat] ;

VIII) nog meer subsidiair[verweerders] te verbieden om obstakels te plaatsen die beletten dat [eiseres] gebruik kan maken van de [a-straat] met auto’s van een breedte van 2,50 meter en zwaarder dan 10 ton, op straffe van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.^[10]

1.3

[verweerders] hebben in
reconventiegevorderd:

a)te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961 nog onverkort bestaat en geldt;

b)te verklaren voor recht dat gebruik (laten) maken van de [a-straat] door [eiseres] , c.q. in diens opdracht, door te komen en te gaan naar de percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd in strijd met de erfdienstbaarheid, waaronder er te (doen) rijden met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton, jegens [verweerders] onrechtmatig is;

c)te verklaren voor recht dat gebruik (laten) maken van de [a-straat] door [eiseres] , c.q. in diens opdracht, door te komen en te gaan naar andere percelen dan die ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, jegens [verweerders] onrechtmatig is;

d)[eiseres] te verbieden gebruik te (laten) maken van de [a-straat] met enig vervoermiddel om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan geen erfdienstbaarheid geldt, op straffe van een dwangsom;

e)[eiseres] te verbieden om in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik te (laten) maken van de [a-straat] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid geldt, met name daaronder begrepen het gebruik van de [a-straat] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan 10 ton, een en ander op straffe van een dwangsom;

f)te verklaren voor recht dat [eiseres] op voormelde gronden aansprakelijk is voor schade veroorzaakt aan eigendomen van [verweerders] door vrachtwagens van [eiseres] of vrachtwagens die in haar opdracht gebruik maken of hebben gemaakt van de [a-straat] en dat [eiseres] gehouden is deze schade aan [verweerders] te vergoeden;

g)[eiseres] te veroordelen tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 40.225,60 als voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

h)de overige schade van [verweerders] op te maken bij staat;

i)[eiseres] te veroordelen om de uitgang aan de achterzijde van de kas gelegen aan de [c-straat] te [plaats] te dichten, zodanig dat het niet langer mogelijk is om de [a-straat] vanuit de betreffende kas te betreden, c.q. te bereiken, op straffe van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.^[11]

1.4

Bij tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 25 oktober 2016 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Bij eindvonnis van 7 december 2016^[12]heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] in
conventieafgewezen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

In
reconventieheeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] op de volgende wijze toegewezen:

“De rechtbank

(…)

in reconventie

5.4.

verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij notariële akte van 26 januari 1961 nog immer onverkort bestaat en geldt;

5.5.

verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van de [a-straat] door [eiseres] , c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd in strijd met de inhoud van de erfdienstbaarheid, waaronder er te (doen) rijden met vrachtwagens die breder zijn dan 2,20 meter en zwaarder zijn dan 10 ton, jegens [verweerders] onrechtmatig is;

5.6.

verklaart voor recht dat gebruik (laten) maken van de [a-straat] door [eiseres] , c.q. in diens opdracht, om te komen en te gaan naar andere percelen dan die ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, jegens [verweerders] onrechtmatig is;

5.7.

verbiedt [eiseres] om met enig vervoermiddel gebruik te (laten) maken van de [a-straat] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan geen erfdienstbaarheid geldt en bepaalt dat [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,-;

5.8.

verbiedt [eiseres] om in strijd met de erfdienstbaarheid gebruik te (laten) maken van de [a-straat] om te komen en te gaan naar percelen ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid geldt, met name daaronder begrepen het gebruik van de [a-straat] met vrachtwagens breder dan 2,20 meter en zwaarder dan tien ton en bepaalt dat [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 25.000,-;

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af;

5.11.

compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

1.6

Bij exploot van 16 december 2016 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2016 en 7 december 2016.

In hoger beroep vordert [eiseres] , na wijziging van eis^[13], onder aanvoering van 11 grieven dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, en:

primair,dat voor recht wordt verklaard dat de [a-straat] enkel is gelegen op het perceel [002] en niet op perceel [001] en dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de akte uit 1961 omdat hun perceel [001] niet geldt als dienend erf;

subsidiair, voor het geval door het hof wordt aangenomen dat perceel [001] wel dienend erf is voor de erfdienstbaarheid, dat haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat de reconventionele vorderingen van [verweerders] alsnog worden afgewezen;

met veroordeling van [verweerders] in de kosten van het geding.^[14]

1.7

[verweerders] hebben op hun beurt onder aanvoering van één grief incidenteel appel ingesteld.

In het incidenteel appel vorderen [verweerders] dat het bestreden vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarin een dwangsom van € 1.000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,- per verbod is opgelegd en dat in plaats daarvan een dwangsom van € 5.000,- per overtreding zonder maximum wordt bepaald. Zij vorderen verder dat [eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.^[15]

1.8

Partijen hebben de zaak op 5 februari 2018 doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s.

Tijdens de pleidooizitting heeft het hof het bezwaar van [verweerders] tegen de eiswijziging gepasseerd.^[16]

1.9

Bij eindarrest van 16 oktober 2018^[17]heeft het hof als volgt beslist:

“Het hof:

in conventie

- vernietigt het bestreden vonnis, maar slechts voor zover vordering I is afgewezen;

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [eiseres] aanspraak kan maken op de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd in 1996, doch slechts ten behoeve van verkeer van en naar perceel [004] ;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie:

- bekrachtigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat

(i) de onder 5.5, 5.6 en 5.8 gegeven verklaringen voor recht en verboden geen betrekking hebben op perceel [004] ;

(ii) de in 5.7 en 5.8 opgelegde dwangsommen worden gemaximeerd op steeds € 100.000;

(iii) de verklaringen voor recht en de verboden, uitgesproken onder 5.5, 5.6, 5.7 en 5.8 slechts betrekking hebben op de [a-straat] voor zover deze eigendom is van [verweerders] ;

- vernietigt het vonnis voor zover het met hetgeen onder (i) en (iii) is bepaald, in strijd is;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in het principaal appel voorts:

- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris van de advocaat en in het incident op € 1.074,- aan salaris van de advocaat;

in het incidenteel appel voorts:

- compenseert de kosten van het geding in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.”

1.1

[eiseres] is van het arrest van het hof van 16 oktober 2018 in cassatie gekomen en heeft daartoe op 16 januari 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. [verweerders] zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatieberoep

Vooraf

2.1

De procesinleiding van [eiseres] bestaat uit 5 hoofdstukken: ‘
1.Inleiding algemeen’, ‘
2.Feiten’, ‘
3.Middel 1’, ‘
4.Middel 2’, en ‘
5.Middel 3’.

Elk van de hoofdstukken waarin een middel wordt besproken, is onderverdeeld in drie paragrafen: ‘
A.Inleiding’, ‘
B.Klacht’ en ‘
C.Toelichting’.

De in de paragrafen C opgenomen toelichtingen zijn vervolgens nog aangevuld in de schriftelijke toelichting.^[18]

2.2

De middelen keren zich tegen de oordelen van het hof met betrekking tot achtereenvolgens de gewijzigde primaire ‘vordering 0’ (middel 1), de erfdienstbaarheid (middel 2) en de openbare weg (onderdeel 3).

2.3

Alvorens nader op de in de paragrafen B geformuleerde klachten in te gaan, merk ik op dat de onderdelen waarin wordt geklaagd over schending van het recht (op zichzelf bezien) niet met bepaaldheid en precisie inhouden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is – de algemene verwijzing naar een verzameling rechtsoverwegingen aan het begin van de klacht volstaat niet – en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden.

De in de onderdelen opgenomen motiveringsklachten vermelden evenmin met bepaaldheid en precisie welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is – ook voor deze klachten volstaat de algemene verwijzing naar een verzameling rechtsoverwegingen aan het begin van de klacht niet – en waarom.

Voor zover [eiseres] heeft bedoeld de motiveringsklachten te baseren op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, heeft te gelden dat – voor zover in de onderdelen onder B naar stellingen wordt verwezen – er geen verwijzingen zijn opgenomen naar vindplaatsen van die stellingen in de stukken van het geding.

2.4

In de procesinleiding is in de paragrafen ‘
C. Toelichting’ wel een toelichting gegeven op de klachten weergegeven in de paragrafen ‘
B. Klacht’ van de middelen 1, 2 en 3.

De nummering van de toelichtingen onder C correspondeert echter niet met de nummering van de onderdelen van de klachten, wat maakt dat niet direct duidelijk is welk deel van de onder C opgenomen toelichtingen een toelichting vormt op welk onderdeel van de klachten van de middelen 1, 2 en 3.

Hier komt bij dat de toelichtingen op de klachten van de middelen 1, 2 en 3 (op onderdelen) onduidelijk zijn. Ook wordt in de toelichtingen op veel plaatsen niet of niet specifiek verwezen naar vindplaatsen van stellingen die zijn ingenomen in feitelijke instanties.

2.5

In weerwil van het voorgaande heb ik getracht de onderdelen van de klachten zo adequaat mogelijk te behandelen, behoudens voor zover deze evident niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoen.^[19]

Middel 1: [verweerders] niet voor 1 februari 2018 eigenaar van de [a-straat] ; westelijke grens perceel [001] (v/h [012] )

2.6

Middel 1richt zich volgens de bewoordingen van de klacht tegen rov. 12 t/m 23, 39 en 40.

2.7

In de bestreden rechtsoverwegingen 12 t/m 23 heeft het hof beslist op de gewijzigde primaire eis van [eiseres] (‘vordering 0’), strekkende tot een verklaring voor recht dat de [a-straat] enkel is gelegen op het perceel [002] en niet op perceel [001] en dat [verweerders] zich niet kunnen beroepen op de akte uit 1961 omdat hun perceel niet geldt als dienend erf.

2.8

Ter verduidelijking teken ik aan dat [eiseres] met deze wijziging van eis in een zeer laat stadium van het geding (eerst bij akte ter gelegenheid van het pleidooi in appel) een opmerkelijke draai aan de procedure heeft gegeven. Zoals ook door het hof is vastgesteld (rov. 10), gingen beide partijen er in ieder geval tot aan het verzoek eiswijziging van [eiseres] vanuit dat het perceel van [verweerders] – gedaagden in eerste aanleg – zich uitstrekte tot over de [a-straat] , in die zin dat de grens tussen het perceel van [verweerders] ( [001] ) en dat van hun buurman [betrokkene 1] ( [002] ) over het
midden(‘de lengteas’) van de [a-straat] liep.^[20]De vorderingen van [eiseres] in conventie (en die van [verweerders] in reconventie) waren gebaseerd op het uitgangspunt dat de aan [verweerders] toebehorende helft van de [a-straat] had te gelden als
dienend erfin het kader van de erfdienstbaarheden die in 1961 en 1995/6 waren gevestigd (mede) ten behoeve van de verderop aan de [a-straat] gelegen percelen van [eiseres] als heersend erf. In appel stelde [eiseres] zich na memoriewisseling echter plotseling op het standpunt dat de [a-straat] ter plaatse niet gedeeltelijk tot het perceel van [verweerders] behoort, maar
over de volle breedteaan [betrokkene 1] toebehoort. Daarmee ontviel de basis aan de oorspronkelijke vorderingen van [eiseres] (en van [verweerders] ). Daarop heeft [betrokkene 1] op 1 februari 2018 alsnog een strook van de [a-straat] aan [verweerders] overgedragen (perceel [014] ). [eiseres] heeft haar vordering op 5 februari 2018 gewijzigd als voormeld. Het hof oordeelt ter zake als volgt.

2.9.1

In de met middel 1 bestreden overwegingen heeft het hof (onder het kopje ‘
Vordering 0, de grens van perceel [001]’) eerst in rov. 12-15 vooropgesteld dat beoordeeld moet worden of [verweerders] , als eigenaar van perceel [001] , eigenaar waren of zijn van een deel van de [a-straat] .

2.9.2

Na in rov. 15-16 de passages te hebben weergegeven uit de rapporten^[21]waarop [eiseres] zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerders] geen eigenaar waren of zijn van een deel van de [a-straat] , heeft het hof in rov. 17 als volgt overwogen:

“17. Bij de beantwoording van de vraag welk perceel aan (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] is geleverd, komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Dat brengt mee dat de kadastrale aanduiding van een onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs overeen behoeft te komen met de eigendomsverhoudingen. Doorslaggevend is hetgeen daadwerkelijk is geleverd. In zoverre zijn de hierboven weergegeven rapporten waarop [eiseres] zich beroept, niet doorslaggevend omdat deze slechts zijn gebaseerd op de kadastrale uitmeting en niet op de onderliggende aktes van levering.

18. Perceel [001] komt voort uit perceel [012] . In de akte van levering van 12 april 1995^[22], waarmee [A] B.V. een deel van perceel [013] aan [betrokkene 1] heeft geleverd, is een nieuwe erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve én ten laste van de percelen [013] en [012] . In die akte is ten aanzien van de nieuwe erfdienstbaarheid onder meer opgenomen dat deze is uit te oefenen “over de bestaande laan gelegen op de
beideerven (...)” (
cursivering hof). Uit diezelfde akte volgt dat aan [betrokkene 1] onder meer is geleverd een “
gedeeltelaan” (
cursivering hof). Dat gegeven en het feit dat de erfdienstbaarheidverlening over de [a-straat] ook ten laste van perceel [012] is gevestigd, brengt mee dat in ieder geval een deel van de [a-straat] deel uitmaakte van perceel [012] . Uit de aan de akte gehechte schetsmatige kaart is bovendien af te leiden dat een deel van de [a-straat] niet was gearceerd en aldus niet aan [betrokkene 1] is geleverd.

19. Bij akte van 5 maart 1996^[23]heeft [A] aan de rechtsvoorganger van [verweerders] geleverd een “perceel grond, gelegen aan de [b-straat] te [plaats] , uitmakende een ter plaatse behoorlijk aangegeven gedeelte ter grootte van (...) van het perceel (...) [012] , zoals dat perceelsgedeelte op een aan deze akte gehechte (...) tekening met de letter A schetsmatig is weergegeven.” In diezelfde akte is op pagina 9 verwezen naar een akte van levering van 4 maart 1996 waarin de vestiging van een erfdienstbaarheid is opgenomen ten laste van het “aan de verkoper verblijvende perceelsgedeelte A”. Dat is hetzelfde perceelsgedeelte A dat daags erna aan de rechtsvoorganger van [verweerders] is geleverd. Die erfdienstbaarheid houdt onder meer in het recht om te komen van en te gaan naar de Monsterselaan “uit te oefenen over de bestaande laan ( [a-straat] ).” Deze erfdienstbaarheid ten laste van perceelsgedeelte A en over de [a-straat] is slechts te verklaren indien bedoeld perceelsgedeelte A ook een deel van de [a-straat] omvatte.

20. Deze verwijzingen zijn ook opgenomen in de akte van levering van 25 juni 2014^[24], waarmee perceel [001] aan [verweerders] is geleverd.

21. De conclusie van het bovenstaande is dat [A] een deel van de [a-straat] niet aan [betrokkene 1] heeft overgedragen. Dat deel bleef behoren tot perceel [012] , waaruit perceel [001] (“perceelsgedeelte A”) is voortgekomen. Een deel van de [a-straat] behoorde tot het perceelsgedeelte A, omdat anders niet is te verklaren waarom ten laste van het perceelsgedeelte A een erfdienstbaarheid “over de bestaande laan ( [a-straat] )” is gevestigd. Uit niets blijkt dat bij daarop volgende overdrachten niet het gehele perceelsgedeelte A is overgedragen. Dat betekent dat het perceel [001] ook een deel van de [a-straat] omvatte.

22. Het feit dat Kaper en Waalpartners tot een andere conclusie komen, leidt niet tot een ander oordeel omdat die conclusie is gebaseerd op een kadastrale inmeting en niet op de relevante leveringsaktes die doorslaggevend zijn. Het hof passeert verder de stelling van [eiseres] tijdens het pleidooi dat de [a-straat] blijkens de akte uit 1961, niet over perceel [012] liep. Bij de omschrijving van de [a-straat] wordt perceel [012] weliswaar niet genoemd, maar de erfdienstbaarheid is ook ten laste van dit perceel gevestigd, hetgeen met de stelling van [eiseres] in strijd is.

23. De gewijzigde vordering 0 moet aldus worden afgewezen.”

2.9.3

In de bestreden rov. 39 heeft het hof, onder verwijzing naar dit oordeel, in herinnering geroepen dat [verweerders] ook voor 1 februari 2018 eigenaar waren van een deel van de [a-straat] .

Dat rov. 40 in deze context eveneens als bestreden rechtsoverweging wordt aangewezen, berust kennelijk op een vergissing; deze overweging ziet op het al of niet naast elkaar (voort)bestaan van de erfdienstbaarheden van 1961 en 1995.

2.1

De klacht van middel 1 geef ik hier integraal weer. Zij luidt als volgt:

“
B. Klacht

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in de bestreden r.o. 12 t/m 23 en 39 en 40 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen genoemd in 2. Feiten hierboven en C. Toelichting hieronder w.o. m.n.:

1) Het Hof heeft miskend, dat het bij de beantwoording van de vraag wat de omvang is van een overgedragen perceel aankomt op de in de notariële akte resp. akten van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.

2) Het Hof heeft miskend: Op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon spreekt de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht uit en zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.

3) Zo het Hof het vermelde in de voorgaande klachten in dit middel niet heeft miskend zijn de bestreden rechtsoverwegingen in hofs uitspraken onbegrijpelijk gemotiveerd m.n. in het licht van de essentiële verweren resp. stellingen van [eiseres] aangehaald in de aanhef bij deze klacht, en in 2. Feiten hierboven hieronder in C. Toelichting.

1) Dat in de akte van 12-4-1995 is opgenomen t.a.v. de erfdienstbaarheid “over de bestaande laan gelegen op de beide erven”, doelende op [013] en [012] verandert niet de ligging van de [a-straat] .

2) Een vermelding in een akte van 1995 of 1996 is een feit achteraf, dat niet is t.a.v. de inhoud van de akten van levering van exacte kadastrale locatie van de [a-straat] , een laan welke sinds ± 1900 e/o 1961 bestond, en o.a. onderwerp was meerdere oudere akten van levering e/o van de akte van erfdienstbaarheid van 1961, zodat de akten van 1995 e/o 1996 niet op de wijze als hier toegepast door het Hof kunnen bijdragen, welke kadastrale leveringen voorafgaande daaraan, nu exact wel en niet betrekking hadden op de [a-straat] .

3) Vaststaat sinds decennia voor 1995 en 1996 dat v.w.b. de toegang van de [a-straat] , de [a-straat] uitsluitend lag op perceel [013] . Zie bijv. de akte van erfdienstbaarheid van 1961, p. 1. En niet op perceel [012] .

4) Het opvolgende veldwerk uit o.a. 1953^[25], en uit 1995^[26], en uit 2017^[27]t.a.v. landmeting van m.n. de Z-ZO perceelgrens [013] als oostgrens van de smalle bestaande [a-straat] . En niet oostelijker op het perceel [012] .

5) Vast staat volgens het Hof dat niet aan rechtsvoorgangers van [verweerders] is geleverd een deel van het - voormalige - perceel [013] .

6) O.g.v. de akte van 12-4-1995 is uitsluitend aan [betrokkene 1] geleverd een deel van perceel [013] .

7) Uitbreiding van de weg, als voorzien in de 1995/1996 akten van [A] en haar verkrijgers, vanaf 2.20m gebruik naar 5m, een erfdienstbaarheid, vereiste uitbreiding van de 2.20 m brede weg aan beide zijden om tot 5m te komen, dus ook aan de oostelijke zijde welke over de perceelgrens van [013] heen zou komen, op perceel [012] . Uitgaande van de bestaande breedte van de [a-straat] , zie bijv. de 1961-foto hierboven, bereikte de [a-straat] niet het oostelijke perceel [012] resp. [001] . En bleef de heg^[28], resp. een opvolger daarvan de afscheiding tussen de [a-straat] en perceel [012] .

8) O.g.v. ‘hun’ akte van verkrijging van 25-6-14 hebben [verweerders] verkregen een woonhuis met grond en toebehoren bekend als [001] , dus kadastraal geduid.

t.a.v. welke verweren en/of stellingen de vindplaatsen in de gedingstukken, in de feitelijke instanties gewisseld, in 2. Feiten hierboven en C. Toelichting hieronder zijn aangegeven.”

2.11

De rechtsklachten van de
onderdelen 1 en 2worden – naar ik uit de toelichting onder C meen te kunnen afleiden – toegelicht in par. 13 t/m 15. [eiseres] heeft daarin het volgende naar voren gebracht:

“13) Het Hof geeft in r.o. 17 de criteria aan die in acht genomen moeten worden bij de beantwoording van de vraag welk perceel is geleverd en daarbij wijst het Hof op:

1) - De notariële akte van levering en de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling;

2) - Objectieve maatstaven in het licht van de inhoud van de akte.

3) - Het Hof geeft aan dat de kadastrale aanduidingen onroerende zaak niet noodzakelijkerwijs overeen behoeft te komen met de eigendomsverhoudingen.

14) Het Hof heeft miskend dat het Hof ex art. 3:302 BW Pro niet die grenzen tussen [betrokkene 1] en [verweerders] kan gaan verleggen, wat het Hof in de kern aan het doen is, zonder dat de beide partijen aan weerszijden van die grens daarbij betrokken zijn. En ook niet zonder t.a.v. deze 120 oude laan de relevante akten van verkrijging, die veel ouder en niet in het geding zijn in overgrote mate.

Voorts:

15) Het Hof gaat vervolgens interpreteren de aktes van 12 april 1995 en 5 maart 1996 bij welke aktes [eiseres] als rechtsvoorganger van, natuurlijk geen partij is. De andere belanghebbende partij bij die grens in die akten, [betrokkene 1] , is ook niet partij. Die uitleg is voorts onbegrijpelijk. De leveringsbepaling van de akte van 12-4-1995 is op zich helder, zie p. 1 van de akte, en de tekening achter de akte.”

2.12

Op grond hiervan meen ik de klacht van de onderdelen 1 en 2, in onderlinge samenhang bezien, zo te moeten begrijpen dat het oordeel van het hof in rov. 17 dat, kort gezegd, voor beantwoording van de vraag welk perceel (aan de rechtsvoorgangers van) [verweerders] is geleverd de onderliggende aktes van levering doorslaggevend zijn en niet de kadastrale uitmeting waarop [eiseres] zich heeft beroepen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof miskent met dit oordeel, zo meen ik de klachten verder te moeten begrijpen, dat art. 3:302 BW Pro^[29]hieraan in de weg staat, omdat de vorderingen in het onderhavige geschil de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerders] betreffen en [eiseres] geen bij de perceelsgrens betrokken eigenaar is.

2.13

Daargelaten of deze klachten – gelezen in samenhang met de hiervoor weergegeven toelichting – voldoen aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, meen ik dat zij moeten falen.

2.14

Art. 3:89 BW Pro schrijft voor dat de voor de overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte, notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers.

2.15

Uit het arrest van uw Raad inzake
Eelder Woningbouw/ […]^[30]volgt door welke uitlegmaatstaf notariële akten tot levering van registergoederen worden geregeerd.

In dit arrest ging het om een door een woningbouwstichting aan een voormalige huurder verkochte woning met achtertuin en schuurtje. Het daarachter geleden pad maakte geen deel uit van het gehuurde. De transportakte vermeldde dat de kopers het gekochte ‘aanvaarden, zoals reeds bij de koper in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt’ en dat aan kopers is overgedragen ‘de woning met schuurtje, erf en tuin’. De akte vermeldde niet de grootte van het perceel en was bij het kadaster ingeschreven zonder kaart. Bij de kadastrale uitmeting was als gevolg van een aanwijzing van een medewerker van de stichting het midden van het pad als grens van het perceel aangemerkt. Volgens de stichting was bij de kadastrale uitmeting een fout gemaakt als gevolg van de onjuiste aanwijzing van een van haar medewerkers, en de stichting vorderde medewerking van de koper aan de herziening daarvan.

Uw Raad overwoog dat voor beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de stichting beslissend is het antwoord op de vraag of de stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan de koper in eigendom heeft overgedragen. Volgens uw Raad komt het:

“Bij de beantwoording van die vraag […] aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak.”

2.16

De omschrijving in de ingeschreven leveringsakte is zowel beslissend voor het antwoord op de vraag op welk stuk grond de levering betrekking heeft, als op die naar de omvang respectievelijk begrenzing van dat stuk.^[31]

2.17

De ratio van deze uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed.^[32]

2.18

Dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt op het uitgangspunt dat voor de vraag wat geleverd is de in de akte van levering neergelegde omschrijving van het geleverde doorslaggevend is – ten gunste van de kadastrale uitmeting – omdat de vorderingen in het onderhavige geschil de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerders] betreffen en [eiseres] geen bij de perceelsgrens betrokken eigenaar is, vindt – gelet op de ratio van de voornoemde uitlegmaatstaf – geen steun in het recht.

2.19

Het oordeel van het hof in rov. 17 dat – kort gezegd – voor beantwoording van de vraag welk perceel aan (de rechtsvoorgangers van) [verweerders] is geleverd de onderliggende aktes van levering doorslaggevend zijn en niet de kadastrale uitmeting waarop [eiseres] zich heeft beroepen, getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2

Ten overvloede merk ik op dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] – een bij de grens van perceel [001] betrokken eigenaar – niet in de onderhavige procedure als procespartij is betrokken^[33], er ook niet aan in de weg staat dat het hof op grond van de relevante aktes van levering een uitspraak heeft gedaan over de begrenzing van perceel [001] (t.o.v. het aan [betrokkene 1] - inmiddels gesplitste - in eigendom toebehorende perceel [002] ). Op het moment dat het arrest van het hof in kracht van gewijsde is, heeft het oordeel van het hof over de begrenzing van perceel [001] immers alleen bindende kracht tussen [eiseres] en [verweerders] (art. 236 lid 1 Rv Pro).

2.21

Ten aanzien van de motiveringsklachten van
onderdeel 3(sub 1 t/m 8) heeft te gelden dat die klachten, óók gelezen in samenhang met de toelichting onder C, om verschillende redenen niet voldoen aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.

Een van de redenen is dat – voor zover [eiseres] heeft bedoeld de motiveringsklachten van onderdeel 3 (sub 1 t/m 8) te baseren op in feitelijke instanties aangevoerde stellingen – in de klacht en de toelichting onder C geen verwijzingen zijn opgenomen naar vindplaatsen van stellingen in de stukken van het geding.

2.22

Onderdeel 3 van middel 1 kan reeds om die reden niet tot cassatie leiden.

Middel 2: erfdienstbaarheid verbreding [a-straat] naar 5 meter

2.23

Middel 2bestaat uit drie (hoofd)onderdelen en richt zich, aldus de tekst van de klacht, tegen rov. 37 t/m 50 van het bestreden arrest.

In deze rechtsoverwegingen heeft het hof grief III behandeld, waarmee [eiseres] is opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de erfdienstbaarheid.

2.24

Het middel blijkt zich in feite uitsluitend te richten tegen rov. 45 van het bestreden arrest, waarin het hof grief III van [eiseres] heeft verworpen voor zover gericht tegen rov. 4.8 van het vonnis van de rechtbank van 7 december 2016. In rov. 45 heeft het hof als volgt overwogen:

“45. In rov. 4.8 heeft de rechtbank overwogen dat op [verweerder 1] niet de verplichting rust de weg te verbreden tot 5 meter. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. Het hof voegt daaraan toe dat het gebruik in artikel 9 van Pro de akte van de terminologie “verkoper” en “koper” ook erop duidt dat partijen een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper in het leven hebben willen roepen, mede omdat de verplichting om de weg te verbreden afhankelijk is gemaakt van de wil van de verkoper. Daarmee wijkt artikel 9 ook Pro af van artikel 8, waarin wordt gesproken van de eigenaar van het perceel, welke aanduiding abstracter is en ook elke opvolgende eigenaar kan betreffen. Ook in de akte van levering aan Vellekoop^[34]is de verplichting van de koper om de [a-straat] te verbreden niet opgenomen als erfdienstbaarheid, maar als verplichting van Vellekoop.”

2.25

De klacht van middel 2 luidt als volgt:

“
B. Klacht

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in de bestreden r.o. 37 t/m 50 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen genoemd in 2. Feiten hierboven en C. Toelichting hieronder w.o. m.n.:

1) Het Hof heeft miskend dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaat in een verplichting om op, boven of onder een der beide erven iets te dulden of niet te doen. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de last bovendien een verplichting inhoudt tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid nodig zijn, mits deze gebouwen, werken en beplantingen zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf zullen bevinden.

2) Het Hof heeft miskend: De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging.

3) Zo het Hof het het vermelde in de voorgaande klachten in dit middel niet heeft miskend zijn de bestreden rechtsoverwegingen in hofs uitspraken onbegrijpelijk gemotiveerd m.n. in het licht van de essentiële verweren resp. stellingen van [eiseres] aangehaald in 2 Feiten hierboven en hieronder bij C. Toelichting m.n. t.a.v.:

1) De akte van Vellekoop van 5-3-1996 vermeldt op p. 9 en 10 een erfdienstbaarheid t.a.v. de verbreding van de [a-straat] naar 5m

2) Hofs uitleg dat hier niet sprake is van een erfdienstbaarheid maar slechts een overeenkomst is onbegrijpelijk, dit [A] BV en haar rechtsopvolgers bloot zou stellen aan het niet kunnen benutten van de tot 5 m verbrede uitweg, indien niet de erfdienstbaarheid ook tot 5m zou worden verbreed.

3) Onbegrijpelijk is Hofs oordeel dat in de akte van Vellekoop de verplichting om de [a-straat] niet te verbreden niet is opgenomen als erfdienstbaarheid, maar als verplichting van Vellekoop.

4) Onbegrijpelijk e/o onvoldoende gemotiveerd heeft het Hof niet ook overwegingen gewijd aan de akte [A] / [betrokkene 1] van 12-4-1995, nu door de transactie van 1-2-18 [verweerders] rechtsopvolger van [betrokkene 1] is geworden uit hoofde van de akte van 12-4-1995.

t.a.v. welke verweren en/of stellingen de vindplaatsen in de gedingstukken, in de feitelijke instanties gewisseld, in 2. Feiten hierboven en hieronder bij C. Toelichting zijn aangegeven.”

2.26

Naar ik begrijp, vormen de paragrafen 5 en 6 van de toelichting onder C de toelichting op de rechtsklacht van
onderdeel 1. In par. 5 is de integrale tekst van de eerste vier pagina’s van de akte van [eiseres] van 27 juli 2016 opgenomen en in par. 6 de integrale tekst van par. 4.8 van de memorie van grieven. Gelet hierop meen ik de rechtsklacht van onderdeel 1 zo te moeten begrijpen dat het oordeel van het hof in rov. 45 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof de verplichting tot verbreding van de [a-straat] naar 5 meter ten onrechte niet heeft aangemerkt als een last tot het aanbrengen van een werk dat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid nodig is ex art. 5:71 BW Pro.

De rechtsklacht van
onderdeel 2interpreteer ik, gelet op par. 7 en 8 van de toelichting onder C, aldus dat het hof door de tekst van een erfdienstbaarheid ‘om te katten’ tot slechts een overeenkomst, heeft miskend dat uitgangspunt is dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging.

2.27

Daargelaten of deze klachten, gelezen in samenhang met de toelichting onder C, voldoen aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, meen ik dat de klachten falen.

2.28

Het hof heeft in rov. 45 geoordeeld dat de rechtbank in rov. 4.8 (van haar vonnis van 7 december 2016, toev. A-G) heeft overwogen dat op [verweerder 1] niet de verplichting rust de weg te verbreden tot 5 meter en heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven en tot het zijne gemaakt. In de betreffende rechtsoverweging heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.8. Anders dan [eiseres] betoogt, rust op [verweerder 1] evenmin de verplichting tot verbreding van de [a-straat] over te gaan. Hetgeen vermeld staat in artikel 9 van Pro de akte erfdienstbaarheid van 1995 kan niet als een erfdienstbaarheid worden aangemerkt. Op grond van artikel 5:71 BW Pro bestaat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt immers in een verplichting om op, boven of onder een van de beide erven iets te dulden of niet te doen,
dan wel, indien dit in de akte van vestiging is bepaald, om gebouwen, werken of beplantingen aan te brengen, die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn, dan wel deze te onderhouden. De verplichting om de [a-straat] te verbreden valt daar niet onder maar moet worden aangemerkt als een - zoals door [verweerder 1] terecht is betoogd - verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de toenmalige verkoper en koper van de betreffende percelen. Dat de verplichting om de [a-straat] te verbreden in de akte is opgenomen onder het kopje ‘erfdienstbaarheden’ maakt dat niet anders.” (cursivering, A-G)

Het hof heeft in rov. 45 nog aan dit oordeel toegevoegd dat (i) het gebruik in artikel 9 van Pro de akte van de terminologie “verkoper” en “koper” ook erop duidt dat partijen een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de koper en de verkoper in het leven hebben willen roepen, mede omdat de verplichting om de weg te verbreden afhankelijk is gemaakt van de wil van de verkoper, (ii) artikel 9 daarmee Pro ook afwijkt van artikel 8, waarin wordt gesproken van de eigenaar van het perceel, welke aanduiding abstracter is en ook elke opvolgende eigenaar kan betreffen, en (iii) ook in de akte van levering aan Vellekoop de verplichting van de koper om de [a-straat] te verbreden niet is opgenomen als erfdienstbaarheid, maar als verplichting van Vellekoop.

2.29

Uit het voorgaande blijkt (zie de gecursiveerde tekst in het citaat van rov. 4.8 van het vonnis) dat het hof – in navolging van de rechtbank in haar rov. 4.8 – heeft onderkend dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt kan bestaan uit een verplichting tot het aanbrengen van een werk dat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid nodig is, indien dit in de akte van vestiging is bepaald.

2.3

Verder lijdt het op basis van de overwegingen van het hof in rov. 45 ten aanzien van het bepaalde in artikel 9 (afgezet tegen het bepaalde in artikel 8) geen twijfel dat het hof de inhoud van de erfdienstbaarheid heeft uitgelegd aan de hand van de tekst van de akte van vestiging.^[35]Van miskenning van het op grond van art. 5:73 lid 1 BW Pro geldende uitgangspunt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging, geeft het oordeel van het hof dus geen blijk.

2.31

De omstandigheid dat het hof evenals de rechtbank – in weerwil van de stellingen van [eiseres] – [verweerders] volgt in hun verweer dat de verplichting om de [a-straat] te verbreden niet als een erfdienstbaarheid kan worden aangemerkt, maar moet worden aangemerkt als een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de toenmalige verkoper en koper van de betreffende percelen, kan – anders dan de onderdelen lijken te veronderstellen –
op zichzelfniet meebrengen dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

2.32

Voor de motiveringsklachten van
onderdeel 3(sub 1 t/m 4) geldt hetzelfde als voor de motiveringsklachten van onderdeel 3 van middel 1. De klachten voldoen, om meerdere redenen, niet aan de daaraan op grond van artikel 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.

Een van de redenen is – ook bij deze klachten – dat voor zover [eiseres] heeft bedoeld de motiveringsklachten van onderdeel 3 (sub 1 t/m 4) te baseren op in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, in de klacht en de toelichting onder C geen (specifieke) verwijzingen zijn opgenomen naar vindplaatsen van stellingen in de stukken van het geding.

In de klacht zelf ontbreekt elke verwijzing. De ‘verwijzingen’ in de toelichting volstaan niet, nu in de toelichting (i) in par. 7 t/m 10 – waar, naar ik uit de toelichting afleid, de motiveringsklachten zijn toegelicht – slechts is verwezen naar vindplaatsen in producties bij processtukken, (ii) verder slechts – zonder een op de motiveringsklachten toegespitste toelichting – de integrale tekst van de eerste vier pagina’s van de akte van [eiseres] van 27 juli 2016 en par. 4.8 van de memorie van grieven zijn opgenomen (onder verwijzing naar p. 25-26 van de memorie van grieven) en naar p. 4 van de memorie van grieven is verwezen.

2.33

Ook onderdeel 3 van middel 2 kan dus niet tot cassatie leiden.

Middel 3: openbare weg

2.34

De klacht van
middel 3bestaat uit drie (hoofd)onderdelen en richt zich, volgens de tekst van de klacht, tegen rov. 37 t/m 45 (bedoeld zal zijn: rov. 25 t/m 35).

In die rechtsoverwegingen heeft het hof grief II behandeld, waarmee [eiseres] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden geconcludeerd dat de [a-straat] een openbare weg is.

2.35

Het hof heeft in de aangevallen overwegingen, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“25. Met grief II komt [eiseres] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden geconcludeerd dat de [a-straat] een openbare weg is.

26. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen volgt uit artikel 4 lid 1 Wegenwet Pro dat een weg openbaar is wanneer deze (samengevat en voor zover thans relevant):

I. gedurende 30 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die periode is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;

III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.

27. Het hof stelt het volgende voorop. [eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat de [a-straat] al in 1932 openbaar was, maar in ieder geval in 1962 of in 1992. Dat standpunt strookt niet met het gegeven dat in de jaren ’60 door de rechthebbenden van de [a-straat] de erfdienstbaarheid is gevestigd en dat in 1995/1996 opnieuw een erfdienstbaarheid is gevestigd. Hoewel het vestigen van een erfdienstbaarheid op een openbare weg niet helemaal is uitgesloten, is daarvoor het volgende redengevend. Indien de [a-straat] vóór het vestigen van de erfdienstbaarheid een openbare weg was, was er geen enkele reden voor het vestigen van die erfdienstbaarheid, terwijl het gebruik van de [a-straat] op grond van de erfdienstbaarheid niet tot de conclusie kan leiden dat de weg voor een ieder toegankelijk was. De stelling van [eiseres] dat een erfdienstbaarheid is gevestigd om vast te leggen wie de kosten van het onderhoud van de [a-straat] zou dragen is niet onderbouwd en is ook niet goed te verenigen met de stelling dat het onderhoud “niets voorstelde” en ook “praktisch nooit is gedaan” (onderaan pagina 18 grieven) en evenmin tot de stelling dat de erfdienstbaarheid is gevestigd “ten behoeve van de toegankelijkheid van de achtergelegen percelen” (randnummer 12 grieven). Het gegeven dat er nog in 1995 een nieuwe erfdienstbaarheid is gevestigd om van en naar de [b-straat] te komen en te gaan onderstreept veeleer dat de [a-straat] ook toen geen openbare weg was. De stellingen van [eiseres] stuiten hierop reeds af en voor bewijslevering is geen grond. Ten overvloede voegt het hof daaraan het volgende toe.”

2.36

De klacht van middel 3 luidt als volgt:

“
B. Klacht

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in de bestreden r.o. 37 t/m 45 van het eindarrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen genoemd in 2. Feiten hierboven en C. Toelichting hieronder w.o. m.n.:

1) Het Hof heeft miskend: Een weg is, o.a., openbaar wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.

2) Het Hof heeft miskend dat een openbare weg niet de status van openbare weg verliest e/o deze status eindigt wanneer een erfdienstbaarheid op hetzelfde weggedeelte van kracht wordt.

1) Een erfdienstbaarheid en een openbare weg sluiten elkaar niet uit, een erfdienstbaarheid vestigen is geen wijze van eindigen van een openbare weg

2) De [a-straat] was ruim voor 1961 al een openbare weg, o.a. de doorgaande weg naar Monster, gebruikt en te gebruiken door iedereen. De rechthebbenden hebben de [a-straat] al ruim voor 1961 bestempeld tot openbare weg.

t.a.v. welke verweren en/of stellingen de vindplaatsen in de gedingstukken, in de feitelijke instanties gewisseld, in 2. Feiten hierboven en C. Toelichting hieronder zijn aangegeven, alsmede ten onrechte heeft het Hof niet [eiseres] tot bewijs toegelaten in het licht van haar gespecificeerde bewijsaanbiedingen terzake e/o heeft het Hof een ontoelaatbare prognose gemaakt van de uitkomst van het te leveren aangeboden bewijs.”

2.37

De rechtsklachten van de
onderdelen 1 en 2, in samenhang gelezen, meen ik – gelet op par. 2 t/m 5 en par. 8 van de toelichting onder C – aldus te moeten begrijpen dat het oordeel van het hof in rov. 27 dat de [a-straat] niet kan worden aangemerkt als een openbare weg, omdat er in 1961 een erfdienstbaarheid is gevestigd op een deel daarvan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Met dit oordeel heeft het hof miskend – zo meen ik de klachten verder te moeten begrijpen – dat een weg openbaar is wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven en dat een openbare weg niet de status van openbare weg verliest e/o deze status eindigt wanneer een erfdienstbaarheid op hetzelfde weggedeelte van kracht wordt.

2.38

Inden deze rechtsklachten al voldoen aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, dienen zij te worden verworpen.

2.39

In rov. 26 heeft het hof vooropgesteld dat uit artikel 4 lid 1 Wegenwet Pro onder meer volgt dat een weg openbaar is wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven (situatie III).

In rov. 27 heeft het hof vervolgens het standpunt van [eiseres] dat de [a-straat] al in 1932 openbaar was, maar in ieder geval in 1962 of in 1992, gemotiveerd weerlegd aan de hand van de in de jaren ’60 door de rechthebbenden van de [a-straat] gevestigde erfdienstbaarheid en de in 1995/1996 gevestigde erfdienstbaarheid. Het hof heeft hierbij onderkend dat het vestigen van een erfdienstbaarheid op een openbare weg niet helemaal is uitgesloten.

In rov. 35 heeft het hof de stelling dat de rechthebbenden van de [a-straat] deze de bestemming openbare weg hebben gegeven als ondeugdelijk onderbouwd verworpen.

2.4

Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van miskenning dat een weg openbaar kan zijn door bestemming door de rechthebbende; het hof heeft de gestelde bestemming als niet onderbouwd verworpen. Verder heeft het hof niet geoordeeld dat een openbare weg de status van openbare weg verliest wanneer op hetzelfde weggedeelte een erfdienstbaarheid van kracht wordt. Het heeft die gestelde status verworpen.

2.41

De motiveringsklacht van
onderdeel 3 sub 1meen ik zo te moeten interpreteren dat het oordeel van het hof in rov. 27 onbegrijpelijk is, omdat een erfdienstbaarheid en een openbare weg elkaar niet uitsluiten en een erfdienstbaarheid geen wijze is van het eindigen van een openbare weg.

2.42

De klacht voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, nu in de klacht noch de toelichting onder C een verwijzing te vinden is naar vindplaatsen van de betreffende stellingen in de processtukken. Reeds om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden. Bovendien faalt de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.43

De motiveringsklacht van
onderdeel 3 sub 2meen ik – bij zeer welwillende lezing van par. 6 t/m 9 van de toelichting onder C – aldus te moeten begrijpen dat het oordeel van het hof in rov. 27 dat de [a-straat] geen openbare weg is, onbegrijpelijk is, omdat het hof met dit oordeel voorbij is gegaan aan de (essentiële) stellingen van [eiseres] in de MvG (p. 16-21) waaruit zou volgen dat de [a-straat] al ruim voor 1961 een openbare weg was en de rechthebbenden de [a-straat] al ruim voor 1961 bestempeld hebben tot openbare weg.

2.44

Deze klacht faalt.

2.45

Het hof heeft rov. 27 immers (onder meer) overwogen dat het vooropstelt (i) dat [eiseres] zich primair op het standpunt stelt dat de [a-straat] al in 1932 openbaar was, maar in ieder geval in 1962 of in 1992 en (ii) dat dat standpunt niet strookt met het gegeven dat in de jaren ’60 door de rechthebbenden van de [a-straat] de erfdienstbaarheid is gevestigd en dat in 1995/1996 opnieuw een erfdienstbaarheid is gevestigd. Verder heeft het hof in rov. 35 de stelling (MvG p. 21) dat de rechthebbenden de [a-straat] de bestemming openbare weg hebben gegeven, als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Het oordeel geeft er dus blijk van dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen op de voornoemde stellingen van [eiseres] , maar deze stellingen heeft verworpen.

2.46

De slotsom is dat alle klachten falen. Toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro wordt in overweging gegeven.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling erfdienstbaarheid en verbredingsverplichting van weg in tuinbouwgebied

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het cassatieberoep

Vooraf

3.Conclusie

Voetnoten