ECLI:NL:PHR:2019:1251

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04182

Zitting3 december 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 13 september 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Het hof heeft de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Ten slotte is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 12 weken.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelklaagt dat het hof een aanhoudingsverzoek op onjuiste en/of onbegrijpelijke wijze heeft afgewezen. Tevens zou de strafoplegging onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2018 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte, ter terechtzitting verschenen, antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn:

[verdachte],

(…),

thans uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire inrichting Zaanstad te Westzaan.

(…)

De raadsman deelt mede:

Ik zal mij refereren ten aanzien van de bewijsvraag en alleen een strafmaatverweer voeren.

(…)

De verdachte verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden:

Ik heb slechte ervaringen met de ISD-maatregel. Als ik daaruit vrij kom, word ik in een omgeving met verslaafden gezet, zoals in Osdorp. Dat brak mij op. Ik ben een paar maanden voorafgaand aan dit feit uit de ISD-maatregel gekomen. Een maand voor mijn vrijlating overleed mijn moeder en een maand daarna mijn vrouw. Alles kwam achter elkaar. Ik had geen geld. Ik begrijp niet waarom ik in Osdorp ben gezet: ik wist mij geen raad.

De voorzitter vraagt waarom ik nu vastzit. Ik heb veel feiten gepleegd, daardoor word ik ook vaak onschuldig vast gezet. Nu denken ze dat ik iets heb gestolen, maar daarvan zijn geen camerabeelden. Ik had een plafonnière bij me die de Praxis ook in het assortiment had.

(…)

De verdachte verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden:

Ik gebruik cannabis, daar word je vrolijk van. Ik ben al 23 jaar van de heroïne af, maar de rapporten van de reclassering gaan nog steeds over 30 jaar geleden. Zie ik er soms uit als een junk? Na de dood van mijn moeder ben ik wel meer bier gaan drinken. Ik heb al drie keer de ISD-maatregel opgelegd gekregen. Meermalen heb ik al gezegd dat Amsterdam geen goede plek voor mij is, maar daarin heb ik geen inspraak. Ik heb een woon-werk traject gedaan. Mijn leven zette ik op de rails, dan kun je mij gelet op mijn drugsverleden toch niet bij HVO zetten? Daar wonen dealers en gebruikers. Ik ben al blij met een simpele containerwoning. Met mijn middelengebruik wil ik niet zo verder. Dat heb ik ook uitgelegd aan de opsteller van het reclasseringsrapport. De rapporteur had het over allemaal plannen, maar in haar advies krijg ik geen kans. Ik word gezien als de persoon die ik was.

Ik ontvang een bijstandsuitkering.

De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 augustus 2018.

De verdachte verklaart op vragen van de oudste raadsheer:

Na mijn arrestatie ben ik mijn plek bij de Volksbond kwijtgeraakt. U houdt mij voor dat ik juist in appel ben gegaan, omdat ik mijn plek bij de Volksbond niet kwijt wilde raken en u vraagt mij wat ik vandaag dan wil bereiken. Ik ben onderweg naar de ISD-zitting vanmiddag, toen kwam ik opeens hier terecht, dus deze zaak kwam koud op mijn dak. U herhaalt uw vraag. Kijk, je wilt niet op slechte schoenen lopen, maar je wilt ook niet zonder schoenen. Ik ben maar een mens. Ik ben best wel sociaal, maar ik ga met de verkeerde mensen om. Dat is gecreëerd. Ik wil een lagere straf, omdat er vandaag wat op het spel staat. U houdt mij voor dat de uitkomst van de strafzaak die vanmiddag plaatsvindt nog niet bekend is. Nee, maar ik zal wel weer worden weggestopt.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord en leest de vordering voor. Deze wordt aan het gerechtshof overgelegd en in het dossier gevoegd. De advocaat-generaal deelt mede:

Ik acht het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen, met uitzondering van de radio. (…) Ik zal een gevangenisstraf eisen conform de Veelpleger-richtlijn. Op de zitting vanmiddag zal een ISD-maatregel gevorderd worden. Als de ISD-maatregel wordt opgelegd maar niet onherroepelijk is, zal deze straf geëxecuteerd worden. Als de ISD-maatregel onherroepelijk is zal de gevangenisstraf opgeschort worden. De verdachte kan dan gratie verzoeken. Oplegging van gevangenisstraf staat dus niet in de weg aan de ISD, het zal geen nadeel voor verdachte zijn. De richtlijn voor een dergelijk feit is drie maanden gevangenisstraf. Ik houd rekening met de ISD en zal een gevangenisstraf van twee maanden met aftrek van voorarrest vorderen en toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging van twaalf weken, met toewijzing van de vordering benadeelde partij en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De raadsman voert het woord ter verdediging:

(…) Ik heb mijn cliënt al vaker bijgestaan. Hij heeft al meermalen met de reclassering gesproken en daarbij te kennen gegeven dat hem geen geschikte huisvesting werd aangeboden als hij vrijkwam uit de ISD-maatregel. Dat heb ik ook met de reclassering besproken, maar er was kennelijk geen geschikte woning. Omdat mijn cliënt wel een woning wilde, heeft hij toch de kans aangegrepen. Vanmiddag wordt mogelijk wederom de ISD-maatregel opgelegd. Ik verzoek daarmee rekening te houden in de strafmaat. De gratieprocedure is zeer omslachtig en lijkt mij niet de aangewezen weg. Ik stel voor de behandeling van deze zaak twee weken aan te houden. Dan kan bij de strafmaat rekening gehouden worden met de straf die in de zaak van vanmiddag zal worden opgelegd. Als dat een ISD-maatregel is, kan toepassing worden gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en kan de vordering tenuitvoerlegging worden afgewezen.

Subsidiair verzoek ik het hof de op te leggen straf te matigen.

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren in repliek:

Ik verzet mij tegen aanhouding. Ook al zou de ISD-maatregel worden opgelegd, dan nog meen ik dat artikel 9a Sr niet aan de orde is. De ernst van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geven daartoe geen aanleiding.

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren in dupliek:

Over twee weken weten we de uitkomst in de andere zaak, zodat rekening gehouden kan worden met het bepaalde in artikel 63 Sr. (…)

Het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer. Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

‒
het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen. De onderhavige strafzaak en de strafzaak die vanmiddag plaatsvindt, zijn twee afzonderlijke procedures. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding het onderzoek ter terechtzitting te onderbreken.’

5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het oordeel van het hof niet blijkt dat het hof toepassing heeft gegeven aan het juiste criterium, ‘zodat de afwijzing van het verzoek gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.’

6. Het hof heeft het voorstel van de raadsman opgevat als een aanhoudingsverzoek. Een dergelijk verzoek is een verzoek op de voet van art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv tot toepassing van art. 281, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beoordeling van een zodanig verzoek is of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn indien het hof de noodzaak daarvan blijkt.^[2]

7. In ’s hofs overwegingen dat de onderhavige strafzaak en de strafzaak die ’s middags zou plaatsvinden twee afzonderlijke procedures zijn en dat het hof in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen aanleiding ziet het onderzoek ter terechtzitting te onderbreken, ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof het verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting heeft afgewezen omdat het belang van het onderzoek de schorsing niet vorderde. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Het hof heeft het weliswaar over het onderbreken van het onderzoek ter terechtzitting in plaats van over schorsen; duidelijk is evenwel dat het hof een beslissing heeft genomen over het al dan niet voor korte en bepaalde tijd aanhouden van de zaak.

8. In verband met de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel kan worden gewezen op HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:496 (art. 81, eerste lid, RO, niet gepubliceerd). Uit de conclusie van A-G Harteveld blijkt dat het hof in de omstandigheid dat in een andere strafzaak hoger beroep was ingesteld tegen een vonnis waarin aan de verdachte de ISD-maatregel was opgelegd, geen aanleiding had gezien om een aanhoudingsverzoek toe te wijzen. In cassatie werd geklaagd dat het hof er ten onrechte aan voorbij was gegaan dat indien de beslissing waarbij de ISD-maatregel was opgelegd onherroepelijk zou worden vóórdat ’s hofs beslissing tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één week onherroepelijk zou worden, deze gevangenisstraf executieproblemen zou opleveren. A-G Harteveld was van oordeel dat deze klacht faalde:

‘4.5. In de onderhavige zaak was, zoals het Hof heeft overwogen, sprake van een (nog) niet onherroepelijke ISD-maatregel. Dat betekent dat met deze ISD-maatregel door het Hof nog geen rekening gehouden kon en hoefde te worden.

Voor de mogelijke situatie, waar de steller van het middel op wijst, dat de ISD-maatregel eerder onherroepelijk zou worden dan de in de onderhavige zaak aan verdachte opgelegde gevangenisstraf, voorziet de Richtlijn reeds in een passend executietraject.

Van een situatie waarin ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep reeds voorzienbaar was dat een op te leggen detentie in de executiefase problemen zou opleveren met het oog op de ISD-maatregel, was geen sprake.

Het oordeel van het Hof dat het bij deze stand van zaken geen reden zag voor aanhouding van de onderhavige zaak, in afwachting van de uitkomst in de zaak waarin aan verdachte een ISD-maatregel was opgelegd, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.’

9. In de onderhavige zaak heeft de raadsman niet gesteld dat bij het opleggen van een vrijheidsstraf in de onderhavige zaak executieproblemen zouden rijzen. De raadsman heeft slechts aangegeven dat de gratieprocedure omslachtig is en hem niet de aangewezen weg lijkt. Mij komt ’s hofs afwijzing van het aanhoudingsverzoek in het licht van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk voor. In ’s hofs overweging dat het om ‘twee afzonderlijke procedures’ gaat, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat in de onderhavige strafzaak een straf kan worden opgelegd zonder dat de uitkomst van de andere procedure bekend is. Dat oordeel is, mede gelet op de grote vrijheid van de feitenrechter bij de straftoemeting, niet onbegrijpelijk. Ik merk hierbij nog op dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep van 14 mei 2018 op verzoek van de raadsman was aangehouden in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte en dat de voorzitter toen heeft medegedeeld dat ‘voor een volgende zitting niet licht sprake zal zijn van een dringende reden om wederom tot aanhouding over te gaan.’

10. De eerste deelklacht faalt.

11. In de toelichting op de tweede deelklacht wordt aangevoerd dat indien beide zaken op dezelfde zitting waren behandeld, het onmogelijk zou zijn geweest om naast de ISD-maatregel nog een straf op te leggen. De omstandigheid dat eerder wel is geoordeeld ‘dat artikel 63 Sr niet in de weg staat aan oplegging van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf, indien eerder een ISD-maatregel is opgelegd’, zou daar niet aan afdoen. De onderhavige situatie verschilt, aldus de stellers van het middel, ‘hiervan, nu – ook al is sprake van twee afzonderlijke procedures – op dezelfde dag de ISD-maatregel én een gevangenisstraf zijn opgelegd (en tevens een vordering tenuitvoerlegging is gelast)’.

12. Het hof heeft in het bestreden arrest de straf als volgt gemotiveerd:

‘
Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte tot dezelfde straf zal worden veroordeeld.

De raadsman heeft bepleit dat op 30 augustus 2018 een strafzaak van de verdachte bij de rechtbank Amsterdam plaatsvindt, waarbij hij mogelijk wordt veroordeeld tot de ISD-maatregel. De raadsman heeft verzocht daarmee rekening te houden door toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (Sr), dan wel de op te leggen straf te matigen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte en heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een auto-inbraak en daarmee heeft hij het eigendomsrecht van een ander aangetast. Een dergelijk feit brengt niet alleen hinder en rompslomp met zich mee maar ook financiële schade voor de gedupeerde. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 augustus 2018 is hij eerder veelvuldig voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.

Het hof loopt niet vooruit op de uitkomst in andere strafzaken en in de mogelijkheid dat de verdachte door de rechtbank zal worden veroordeeld tot de ISD-maatregel wordt geen aanleiding gezien toepassing te geven aan artikel 9a Sr, dan wel de op te leggen straf te matigen. Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde en de eerdere veroordelingen kan niet, als bepleit door de raadsman, worden volstaan met een andere, lagere, straf dan een gevangenisstraf.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden.

13. In de onderhavige zaak is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij op 21 april 2017 een auto-inbraak heeft gepleegd. Daarvoor stond hij op 30 augustus 2018 ’s ochtends terecht bij het hof. ’s Middags stond de verdachte blijkens het aan de cassatieschriftuur gehechte afschrift van het desbetreffende vonnis bij de rechtbank terecht in een zaak waarin hij werd verdacht van een fietsendiefstal op 7 februari 2018 en een diefstal bij de Praxis op 22 mei 2018. Gegeven de omstandigheid dat de onderhavige zaak in hoger beroep diende en de andere in eerste aanleg, begrijp ik niet hoe beide zaken (zoals de stellers van het middel aangewezen lijken te achten) op dezelfde zitting hadden kunnen worden behandeld.

14. De stellers van het middel signaleren terecht dat uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat een rechter niet zowel een gevangenisstraf als de ISD-maatregel kan opleggen.^[3]En dat uit die rechtspraak eveneens volgt dat art. 63 Sr niet in de weg staat aan oplegging van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf, indien eerder een ISD-maatregel is opgelegd.^[4]Uw Raad stelde in HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5990 voorop:

‘3.3. (…)art. 63 (oud) Sr bepaalt ten aanzien van achtereenvolgende veroordelingen in verschillende strafzaken slechts dat in het daar nader omschreven geval de bepalingen van Titel VI van Boek I van het Wetboek van Strafrecht (art. 55-62) van toepassing zijn, zodat reeds daarom aan genoemd art. 63 (oud) niet de gevolgtrekking kan worden ontleend dat indien iemand na een eerdere veroordeling opnieuw wordt veroordeeld ter zake van een strafbaar feit vóór die eerdere veroordeling gepleegd, art. 38m Sr of enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel IIA van Boek I (mede) van toepassing zou zijn.’

15. Waarom art. 63 Sr, of enige andere wetsbepaling of rechtsregel, er wel aan in de weg zou staan dat bij twee afzonderlijke procedures op dezelfde dag niet in de ene procedure een ISD-maatregel en in de andere een (al dan niet voorwaardelijke) gevangenisstraf zou kunnen worden opgelegd, lichten de stellers van het middel niet toe. Mij komt het voor dat er geen principieel verschil is tussen de situatie waarin twee zittingen op één en dezelfde dag achtereenvolgens plaatsvinden en de situatie waarin die zittingen op twee verschillende (kort op elkaar volgende dagen) plaatsvinden. Wat de bepleite (analoge) toepasselijkheid van art. 63 Sr betreft, merk ik nog op dat niet alleen het door Uw Raad genoemde beletsel daaraan in de weg staat, maar dat ook overigens niet vaststaat dat in de onderhavige situatie aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van dat artikel voldaan is. De verdachte is door het hof niet op een dag na oplegging van de ISD-maatregel schuldig verklaard aan een voor die oplegging gepleegd misdrijf, maar op dezelfde dag. Ik teken daar nog bij aan dat in cassatie niet is gesteld dat de rechtbank op 13 september 2018 eerder uitspraak heeft gedaan dan het hof.

16. Ik wijs ten overvloede op de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders) (2013R017)^[5]– die moet worden beschouwd als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO – zoals die sinds 1 januari 2014 van kracht is. Voor zover relevant houdt die richtlijn het volgende in:

‘
4.3.3 Opgeschorte straffen en maatregelen

Uiterlijk vier maanden voor de verwachte einddatum van de ISD-maatregel zendt het CJIB van alle (gratieerbare) straffen en maatregelen waarvan de tenuitvoerlegging is opgeschort een overzicht aan de veroordeelde. Deze wordt in de gelegenheid gesteld gratie aan te vragen. De veroordeelde legt het bewijs dat een gratieverzoek is ingediend voor de verwachte einddatum van de ISD-maatregel aan het CJIB over. Is het bewijs niet tijdig overgelegd door de veroordeelde, dan wordt de tenuitvoerlegging van de opgeschorte straffen en maatregelen opgelegd voor misdrijven hervat, met uitzondering van niet-gratieerbare geldboetes.’

17. ’s Hofs strafmotivering, die onder meer inhoudt dat het hof niet vooruitloopt op de uitkomst in andere strafzaken en dat het in de mogelijkheid dat de verdachte door de rechtbank zal worden veroordeeld tot de ISD-maatregel geen aanleiding ziet toepassing te geven aan artikel 9a Sr dan wel de op te leggen straf te matigen, is niet onbegrijpelijk. Ook overigens is de straf toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het hof heeft uiteengezet waarom, ondanks de door de raadsman genoemde mogelijkheid dat in de andere strafzaak de ISD-maatregel zal worden opgelegd, het hof in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden passend en geboden acht.

18. Beide deelklachten falen. Het middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden