ECLI:NL:PHR:2018:747

Conclusie

Nr. 17/03475

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 29 mei 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]^[1]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 22 juni 2017 voor 5: poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een taakstraf van 100 uur waarvan 50 uur voorwaardelijk.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de inbeslagname van verdachtes telefoon onrechtmatig was.

3.2. De pleitnota van hoger beroep stelt dat uit het dossier geenszins is gebleken van de reden tot inbeslagneming. Verdachte heeft zich niet op zijn zwijgrecht beroepen maar een verklaring afgelegd. De zaak waarvoor verdachte op 19 september 2014 was aangehouden, waarbij zijn telefoon in beslag is genomen, was rond. Uit het dossier kan evenmin blijken dat de politie in het kader van de waarheidsvinding de telefoons in beslag heeft genomen.

3.3. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de telefoons in beslag zijn genomen anders dan om in de zaak waarvoor de verdachte op dat moment was aangehouden, de waarheid aan het licht brengen. In zoverre verwerpt het hof het verweer van de raadsman."

In deze overwegingen ligt besloten dat de telefoon in een andere zaak in beslag is genomen om in die zaak de waarheid aan het licht te brengen. Aldus heeft het hof vastgesteld niet alleen dat is voldaan aan de voorwaarden voor inbeslagneming in dié zaak, maar ook dat het vormverzuim van een onrechtmatige inbeslagneming waarop het middel zich beroept, niet in de zaak heeft plaatsgevonden waarvoor verdachte hier is veroordeeld.^[2]

Het middel faalt.

4.1. Het
tweede middelklaagt dat het hof de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting althans strafvermindering vanwege een vormverzuim ondeugdelijk heeft gemotiveerd.

4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat het onderzoek aan de smartphone van verdachte niet rechtmatig was en dat daarom de inhoud van die telefoon moet worden uitgesloten van het bewijs, althans dat strafvermindering gepast is. Het hof heeft overwogen dat het onderzoek aan de telefoon van verdachte niet beperkt is gebleven tot het raadplegen van een gering aantal gegevens, maar dat het onderzoek aan de telefoon een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte opleverde. Dat is volgens het hof een vormverzuim omdat aldus het in artikel 8 EVRM Pro neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden. Maar of dat vormverzuim tot een sanctie moet leiden en tot welke hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt. Het hof vervolgt dan:

"Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat verbalisanten kennis hebben kunnen nemen en hebben genomen van privé informatie die de verdachte op zijn telefoon had staan terwijl hij recht had op bescherming van zijn privacy.

In dit verband houdt het hof overigens rekening met het gegeven dat de verbalisanten ten tijde van het thans voorliggende onderzoek nog geen kennis hadden van de uitspraak van de Hoge Raad als voormeld en het onderzoek hebben vormgegeven zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en jurisprudentie mocht worden afgeleid. Van enig moedwillig handelen met veronachtzaming van het de te respecteren belangen van de verdachte is het hof allerminst gebleken.

Het hof acht de onderhavige schending niet een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat die schending ertoe moet leiden dat dient te worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Gesteld noch gebleken is dat de kennisneming door de verbalisanten van privé-gegevens van de verdachte, anders dan in het kader van de onderzochte strafzaak, heeft geleid tot enige verdere verspreiding van privé-gegevens of enig ander concreet nadeel. Anderzijds acht het hof van zwaarwegend belang dat het politieonderzoek heeft geleid tot resultaten bij de opsporing van ernstige overlastgevende feiten zoals in het onderzoek Kaapsteen naar voren gekomen, te weten het op grote schaal plegen van (woning) inbraken door een groep jeugdigen en jongvolwassenen. Evenmin acht het hof in dit geval strafvermindering passend en gerechtvaardigd.

Het hof zal, alles afwegende, volstaan met constatering van het verzuim.

Hetgeen de raadsman voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet gebracht tot een ander oordeel."

4.3. De klacht van het middel dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het onderdeel van het verweer dat bewijsuitsluiting nodig is omdat het vormverzuim een structureel karakter heeft en toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben aldus moeten worden voorkomen en een krachtige stimulans dient te worden gegeven tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat HR 4 april 2017, NJ 2017, 229 en 230 m.nt. Kooijmans nog niet waren gewezen ten tijde van het opsporingsonderzoek en dat verbalisanten het onderzoek hebben ingericht zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en rechtspraak geoorloofd mocht worden geacht. Van enigerlei verwijtbaarheid van een achteraf geconstateerd vormverzuim is dus geen sprake en evenmin van het wegkijken van de autoriteiten van hun verantwoordelijkheid. In de woorden van het hof ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat in de toekomst de praktijk zich snel aan de veranderde normering zal aanpassen.

Het subsidiair verzoek om het vormverzuim te beantwoorden met strafvermindering heeft het hof afgewezen omdat het dat niet passend en gerechtvaardigd achtte. Gelet op de motivering die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het verzoek om strafvermindering, welke motivering neerkwam op een opsomming van vindplaatsen zonder nadere analyse en vergelijking met de onderhavige zaak, en met de conclusie dat de verdediging niet inziet waarom het in de zaak van verdachte anders zou zijn, lijkt mij die afwijzing toereikend verantwoord.

Het tweede middel faalt.

5.1. Het
derde middelklaagt dat de bewezenverklaring niet is af te leiden uit de gebezigde bewijsmiddelen.

5.2. Bewezenverklaard is dat:

"hij op 17 september 2014 te Rotterdam, in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]

– zich heeft opgedrongen aan [betrokkene 1] en

– zich (ongewenst heeft opgehouden in de woning van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en

– [betrokkene 1] tegen het lichaam heeft geduwd en

– (daarbij) [betrokkene 1] meermalen om geld heeft gevraagd,

terwijl de uitvoering van het voornemen niet is voltooid."

5.3. De motiveringsplicht bij weerlegging van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, bijvoorbeeld die betrekking hebben op het bewijs, gaat niet zover dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[3]Nog steeds wordt te vaak over het hoofd gezien dat de Hoge Raad de bewijsvoering slechts marginaal controleert in die zin dat de Hoge Raad nagaat of het bewijs uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Voorts kan niet genoeg kan worden benadrukt dat de cassatierechter niet beoordeelt of de feitenrechter de feiten juist heeft vastgesteld, maar enkel of de feitenrechter bij zijn onderzoek en beslissing de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen. Tevens breng ik nogmaals onder de aandacht dat de feitenrechter binnen de door de wet en rechtspraak getrokken grenzen vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De uitleg van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Enkel wanneer die uitleg onbegrijpelijk is zal de Hoge Raad ingrijpen.^[4]Op deze regels stuiten ook alle onderdelen van het middel af.

5.4. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte zich heeft opgedrongen aan een vijftienjarige jongen, [betrokkene 1] , met deze jongen is meegegaan en onverwachts in diens ouderlijke woning stond, steeds bleef aandringen dat die jongen geld moest geven, de woning ondanks aandringen van de jongen niet wilde verlaten, terwijl zich bij verdachte nog een andere jongen voegde die ook geld wilde, en die jongen heeft geduwd. Het hof heeft hieruit af kunnen leiden dat verdachte met zijn mededader een dermate dreigende situatie heeft gecreëerd dat de vrees van het jonge slachtoffer voor geweld gerechtvaardigd was.^[5]

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling poging tot afpersing ondanks vormverzuim bij inbeslagname telefoon

Conclusie

Voetnoten