Conclusie
Zaak: 17/04943
Mr. P. Vlas
Zitting: 20 april 2018
Conclusie inzake:
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats]
tegen
Fratelli Roda SA,
gevestigd te Taverne, Zwitserland
Deze zaak heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van een Zwitsers vonnis, waarbij een in Nederland gevestigde partij is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een in Zwitserland gevestigde partij. De partij tegen wie de tenuitvoerlegging moet plaatsvinden heeft zich op het standpunt gesteld dat volgens Zwitsers recht sprake is van verjaring, nu reeds tien jaren zijn verstreken na het wijzen van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft het verlof tot tenuitvoerlegging verleend, evenals de rechtbank. In cassatie wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat naar Zwitsers recht geen sprake is van verjaring en dat het vonnis in Nederland voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. In deze conclusie ga ik nader in op de vraag welk verdrag door de Nederlandse rechter moet worden toegepast ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis en op de ontvankelijkheid in cassatie in verband met de te hanteren cassatietermijn.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 15 december 2005 heeft het Kantongerecht van het District van Lugano (Zwitserland) een (verstek)vonnis gewezen tussen Fratelli Roda SA (hierna: Fratelli) en [verzoekster] (hierna: [verzoekster]). Bovengenoemd vonnis is op 22 augustus 2006 aan [verzoekster] betekend.
1.2 Op basis van een door Fratelli ingediend verzoekschrift heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland bij beschikking van 5 februari 2016 aan Fratelli verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis. Op 26 februari 2016 is onder meer de vermelde beschikking van de voorzieningenrechter aan [verzoekster] betekend.
1.3 [verzoekster] heeft de rechtbank Noord-Nederland verzocht de beschikkingen van 5 februari 2016 houdende verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen en toestemming tot uitvoering van het vonnis te weigeren en voorts, uitvoerbaar bij voorraad, Fratelli te veroordelen in de kosten van deze procedure. Dit verzoek is op 4 maart 2016 bij de rechtbank Noord-Nederland binnengekomen.
1.4 Bij beschikking van 24 juni 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat van toepassing is het op 30 oktober 2007 te Lugano tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EVEX II). [2] De rechtbank heeft overwogen dat op grond van art. 4 lid 1 Uitvoeringswet Pro EU-executieverordening en het Verdrag van Lugano, de rechtbank van de voorzieningenrechter die het verlof heeft gegeven, bevoegd is kennis te nemen van het rechtsmiddel tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid (rov. 4.1). Het rechtsmiddel is conform art. 43 lid 5 EVEX Pro II binnen een maand na de betekening daarvan ingesteld (rov. 4.2). Op grond van artikel 45 lid 1 EVEX Pro II wordt de verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de artikelen 34 en 35 genoemde gronden geweigerd of ingetrokken. Artikel 34 lid 1 EVEX Pro II bepaalt dat een beslissing niet wordt erkend indien de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte staat (rov. 4.3).
1.5 [verzoekster] heeft zich erop beroepen dat tenuitvoerlegging in het onderhavige geval in strijd is met de Nederlandse openbare orde, omdat de vordering van Fratelli volgens het Zwitserse recht verjaard zou zijn. Voor de beantwoording van de vraag of de vordering van Fratelli verjaard is, is van belang wanneer de verjaringstermijn naar Zwitsers recht een aanvang heeft genomen. [verzoekster] heeft gesteld dat de verjaringstermijn is begonnen te lopen op de datum waarop het vonnis is gewezen en heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar art. 138 Zwitserse Pro Obligationenrecht (OR). Volgens Fratelli is de verjaringstermijn naar Zwitsers recht pas gaan lopen op het moment dat het vonnis onherroepelijk is geworden (rov. 4.5). De rechtbank heeft het voornemen geuit vragen te stellen aan het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) en heeft partijen in de gelegenheid gesteld op de door de rechtbank geformuleerde vragen te reageren (rov. 4.6).
1.6 Bij beschikking van 13 september 2016 heeft de rechtbank vervolgens, met inachtneming van de opmerkingen die partijen in hun aktes hebben gemaakt, aan het IJI enkele vragen over het Zwitserse recht met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn voorgelegd.
1.7 Bij beschikking van 21 juli 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verzoek van [verzoekster] om de beschikking van de voorzieningenrechter van 5 februari 2016 te vernietigen en de tenuitvoerlegging te weigeren, moet worden afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. In het rapport van het IJI wordt geconcludeerd dat de rechtsvordering niet is verjaard (rov. 2.2). [verzoekster] heeft aangevoerd dat het rapport is geconcentreerd op de vraag wanneer het vonnis jegens [verzoekster] verjaarde. Volgens [verzoekster] is het denkbaar dat het vonnis ten opzichte van Fratelli al eerder kracht van gewijsde heeft verkregen en dat het de vraag is hoe een en ander zich verhoudt tot de verjaring. [verzoekster] heeft verzocht alsnog deze vraag door het IJI te laten beantwoorden (rov. 2.3). De rechtbank heeft overwogen dat partijen de kans is geboden vragen voor het IJI te formuleren en dat [verzoekster] destijds de vraag al had kunnen stellen. De rechtbank is van oordeel dat geen aanvullende vraag meer aan het IJI zal worden voorgelegd. De rechtbank acht de vraag overigens ook niet van belang voor de beslissing, omdat [verzoekster] zich beroept op de verjaring, zodat voor de beoordeling of Fratelli aanspraak kan maken op betaling jegens [verzoekster] slechts relevant is te weten vanaf welk moment voor [verzoekster] de verjaringstermijn is gaan lopen. Fratelli kon het vonnis pas ten uitvoer leggen nadat het vonnis aan [verzoekster] was betekend, waaruit volgt dat de verjaring niet eerder kon aanvangen dan een moment gelegen na die betekening (rov. 2.4). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het Zwitserse vonnis van 15 december 2005 op 22 augustus 2006 aan [verzoekster] is betekend en dat vanaf dat moment voor [verzoekster] de hoger beroepstermijn van twintig dagen is gaan lopen. Na het verstrijken van de (ongebruikte) appeltermijn is de verjaringstermijn van tien jaar gaan lopen (art. 137 lid 2 OR Pro). Fratelli heeft op 26 februari 2016, derhalve binnen tien jaar nadien, een verzoek ingediend bij de rechtbank tot het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis. Door het indienen van dit verzoek is de verjaringstermijn ingevolge art. 135 lid 2 OR Pro gestuit. De conclusie is dan ook dat de verjaring nog niet was voltooid op het moment dat het verzoek tot tenuitvoerlegging werd ingediend. Dit brengt mee dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 december 2005 niet in strijd is met de openbare orde en dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen, aldus de rechtbank (rov. 2.5).
1.8 [verzoekster] heeft tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 21 juli 2017 cassatieberoep ingesteld. Fratelli heeft geen verweerschrift ingediend.
2.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
In het kader van de behandeling van dit cassatieberoep stel ik de vraag aan de orde welk verdrag van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van het onderhavige Zwitserse vonnis in Nederland. Ik meen dat het antwoord op die vraag van belang is voor de (ambtshalve te onderzoeken) vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Hierover merk ik het volgende op.
2.2
Op 15 december 2005 heeft de rechter te Lugano (Zwitserland) een vonnis gewezen, waarbij [verzoekster] is veroordeeld tot betaling aan Fratelli van 95.000 Zwitserse franken vermeerderd met rente en kosten. Op het moment dat het vonnis werd gewezen, waren zowel Nederland als Zwitserland partij bij het op 16 september 1988 te Lugano tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. [3] Ik duid dit Verdrag aan met de afkorting EVEX I. Dit verdrag, ook wel bekend als het Parallelverdrag, is opgesteld tussen de lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) en de lidstaten van de (toenmalige) EG. Voor Nederland en Zwitserland is het EVEX I op 1 januari 1992 in werking getreden. Bij het opstellen van het EVEX I heeft het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag (hierna: EEX-Verdrag) van 28 september 1968 (zoals nadien gewijzigd) model gestaan en zijn de in het EEX-Verdrag opgenomen bepalingen zo veel mogelijk overgenomen in het EVEX I.
2.3
In 2000 is tot stand gekomen de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-verordening, afgekort EEX-Vo). Deze verordening is op 1 maart 2002 in werking getreden en in de plaats getreden van het EEX-Verdrag (art. 68 EEX Pro-Vo). Door de komst van de EEX-Verordening werd een herziening van het EVEX I noodzakelijk geacht. Deze herziening heeft op 30 oktober 2007 haar beslag gekregen in de vorm van een nieuw verdrag (hierna: EVEX II), waarbij zo veel mogelijk de oplossingen die onder de EEX-Verordening waren bereikt zijn overgenomen. Een volledig parallelle tekst bleek echter niet haalbaar: EVEX II en EEX-Verordening verschillen op onderdelen van elkaar. [4] Het EVEX II is voor Nederland (en voor de andere lidstaten van de EU) op 1 januari 2010 in werking getreden en voor Zwitserland op 1 januari 2011. [5]
2.4
Inmiddels is de EEX-Verordening herzien door de ‘Herschikking’ van de EEX-Verordening (nr. 1215/2012). Deze ‘herschikte’ EEX-Verordening is op 10 januari 2015 van toepassing geworden. Tussen het EVEX II en de ‘herschikte’ EEX-Verordening bestaan grote verschillen, zodat van parallel lopende teksten volstrekt geen sprake meer is.
2.5
Nu in de onderhavige zaak in 2016 in Nederland het verlof tot tenuitvoerlegging is gevraagd van een in 2005 gewezen Zwitsers vonnis, rijst een vraag van overgangsrecht, namelijk welk verdrag moet worden toegepast: het EVEX I of het EVEX II? Dat in Nederland op de erkenning en tenuitvoerlegging van een Zwitsers vonnis in ieder geval het EVEX (I of II) moet worden toegepast en niet de ‘herschikte’ EEX-Verordening, volgt uit de samenloopbepaling van art. 54ter EVEX I resp. art. 64 EVEX Pro II. Deze bepalingen hebben betrekking op de vraag van samenloop van het EEX-Verdrag resp. de EEX-Verordening met het EVEX (I of II), welke vraag uitsluitend kan rijzen in procedures voor rechters van lidstaten van de EU. Immers, Zwitserland is geen lidstaat van de EU en niet gebonden aan het EEX-Verdrag noch aan de EEX-Verordening. Het EVEX wordt in ieder geval toegepast ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging indien de staat van herkomst of de aangezochte staat geen lid is van de Europese Gemeenschappen (art. 54ter, tweede lid, onder c, EVEX I) of wanneer de staat van herkomst of de aangezochte staat het EEX-Verdrag of de EEX-Verordening niet toepast (art. 64, tweede lid, onder c, EVEX II). Op grond hiervan staat voor de onderhavige zaak vast dat in Nederland op de erkenning en tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis het EVEX moet worden toegepast. Maar welk EVEX dan, EVEX I of EVEX II?
2.6
Voor het antwoord op de vraag of de tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis kan worden geweigerd op grond van strijd met de openbare orde van de aangezochte staat maakt de toepassing van het EVEX I of het EVEX II geen verschil. Strijd met de openbare orde van de aangezochte staat is zowel in art. 27 sub Pro 1 EVEX I als in art. 34 sub Pro 1 EVEX II een weigeringsgrond voor de erkenning en tenuitvoerlegging. In beide verdragen luiden de bepalingen identiek. Ik wijs er nog ten overvloede op dat in het kader van het EEX-Verdrag is beslist dat het begrip ‘uitvoerbaar’ in art. 31 EEX Pro-Verdrag uitsluitend ziet op de formele uitvoerbaarheid van de buitenlandse beslissing. [6] Deze rechtspraak is eveneens relevant voor de uitleg van de bepalingen van het EVEX I (art. 31 EVEX Pro I is identiek aan art. 31 EEX Pro-Verdrag). Onder een beletsel met betrekking tot de formele uitvoerbaarheid van een buitenlandse beslissing kan niet worden verstaan de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de beslissing krachtens het recht van het land van herkomst daarvan, nu een en ander het gezag van de beslissing niet aantast. [7] Het antwoord op de hierboven gestelde vraag welk verdrag (EVEX I of EVEX II) van toepassing is, is wel van belang voor de inachtneming van de cassatietermijn die geldt op grond van de Nederlandse uitvoeringswetgeving van het desbetreffende verdrag. Ik kom in het navolgende hierop terug.
2.7
Fratelli heeft in haar verzoek inzake verlof tot tenuitvoerlegging van 14 januari 2016 erkenning en tenuitvoerlegging verzocht van het Zwitserse vonnis en daarbij overgelegd de expeditie van deze beslissing met vertaling alsmede het certificaat zoals bedoeld in art. 54 en Pro 58 EVEX II. Dat certificaat is door het Zwitserse gerecht afgegeven. In de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 5 februari 2016, waarin het verlof tot tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis werd verleend, is de voorzieningenrechter kennelijk uitgegaan van de toepasselijkheid van het EVEX I. In rov. 1.3 van die beschikking heeft de voorzieningenrechter immers gewezen op art. 39 EVEX Pro I.
2.8
Vervolgens heeft [verzoekster] op de voet van art. 43 lid Pro EVEX II het rechtsmiddel tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid ingesteld en verzocht om vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging. De rechtbank Noord-Nederland heeft in haar beschikking van 24 juni 2016 overwogen dat op de onderhavige zaak het EVEX II van toepassing is (rov. 4.1) en heeft in de eindbeschikking van 21 juli 2017 het verzochte afgewezen. [verzoekster] heeft op 19 oktober 2017 beroep in cassatie ingesteld, derhalve met inachtneming van de ‘gewone’ beroepstermijn van drie maanden (art. 426 lid 1 Rv Pro).
2.9
Voor de uitvoering van het EVEX I is in Nederland uitvoeringswetgeving tot stand gebracht. De Wet van 26 maart 1992 (Stb. 1992, 141) strekt tot uitvoering van het EVEX I en is op 1 juni 1992 in werking getreden. [8] Art. 1 van Pro deze Uitvoeringswet luidt als volgt:
‘Het bepaalde in de artikelen 2-10 van de Wet van 4 mei 1972, Stb. 240, houdende uitvoering van het op 27 september 1968 te Brussel tussen de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, met Protocol (Trb. 1969, 101), strekt mede tot uitvoering van het op 16 september 1988 te Lugano tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, met Protocollen en Verklaringen (Trb. 1989, 58)’.
De Uitvoeringswet EVEX I verwijst derhalve naar de bepalingen van de Uitvoeringswet EEX-Verdrag. In art. 5 van Pro laatstgenoemde wet is bepaald dat het beroep in cassatie bedoeld in art. 37, laatste lid, EEX-Verdrag moet worden ingesteld binnen een maand na de dagtekening van het op het verzet gewezen vonnis van de rechtbank.
2.1
Voor het EVEX II is, evenals voor de ‘herschikte’ EEX-Verordening, voorzien in uitvoeringswetgeving in de Wet van 2 juli 2003. [9] (Stb. 2003, 290). In deze Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano zijn in de artikelen 2-6 voorschriften opgenomen ter uitvoering van het EVEX II. Het verzoek tot tenuitvoerlegging wordt in Nederland gericht tot de voorzieningenrechter (art. 39 EVEX Pro II jo. Bijlage II bij het EVEX II). Tegen de beslissing op het verzoek tot tenuitvoerlegging kan het rechtsmiddel van art. 43 EVEX Pro II worden ingesteld, in Nederland bij de rechtbank (art. 43 lid 2 EVEX Pro II in samenhang met Bijlage III bij het EVEX II en art. 4 lid 1 Uitvoeringswet Pro EU-executieverordening en Verdrag van Lugano). Tegen de beslissing op het rechtsmiddel kan vervolgens het rechtsmiddel van art. 44 EVEX Pro II worden ingesteld, in Nederland cassatie (art. 44 EVEX Pro II jo. Bijlage IV bij het EVEX II). De Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano geeft voor het instellen van het beroep in cassatie geen bijzondere termijn, zodat in dat geval de termijn van drie maanden van art. 426 lid 1 Rv Pro geldt.
2.11
Zowel onder het EVEX I als onder het EEX-Verdrag geldt dat de voorzieningenrechter (destijds: de president van de rechtbank) moet beslissen over het verzoek tot het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging (art. 32 EVEX Pro I resp. art. 32 EEX Pro-Verdrag). Verleent de voorzieningenrechter het verlof, dan kan degene tegen wie de tenuitvoerlegging is toegestaan daartegen in verzet komen (art. 36 EVEX Pro I resp. art. 36 EEX Pro-Verdrag). Het verzet moet in Nederland worden gebracht voor de rechtbank (art. 37 EVEX Pro I resp. art. 37 EEX Pro-Verdrag). Wordt het verlof geweigerd, dan staat in Nederland tegen de beslissing tot weigering beroep open bij het gerechtshof (art. 40 EVEX Pro I resp. art. 40 EEX Pro-Verdrag). Ik merk ten overvloede op dat dit systeem in de EEX-Verordening (nr. 44/2001) is gewijzigd doordat verzet en beroep als het ware in elkaar zijn geschoven door de mogelijkheid van het instellen van het ‘rechtsmiddel’ van art. 43 EEX Pro-Vo. Voor de bevoegde rechter verwijst art. 43 lid 2 EEX Pro-Vo naar Bijlage III van die verordening. Daarin werd voor Nederland wat de bevoegde rechter betreft nog onderscheid gemaakt in die zin dat de rechtbank werd aangewezen wanneer het rechtsmiddel werd ingesteld door de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is toegestaan en het gerechtshof wanneer het rechtsmiddel werd ingesteld door de verzoeker (van het verlof tot tenuitvoerlegging). [10] Deze enigszins merkwaardige en ongelukkige route is in 2010 gewijzigd in die zin dat voor de kennisneming van het rechtsmiddel van art. 43 EEX Pro-Vo steeds de rechtbank is aangewezen. [11]
2.12
Onder de ‘herschikte’ EEX-Verordening geldt een geheel ander systeem van erkenning en tenuitvoerlegging. De tenuitvoerlegging wordt verleend zonder dat een verklaring van uitvoerbaarheid is vereist (art. 39 ‘herschikte’ EEX-Vo). Een verzoek tot weigering van de tenuitvoerlegging (art. 46 en Pro 47 ‘herschikte’ EEX-Vo) moet in Nederland worden ingediend bij de rechtbank die bevoegd is op grond van art. 438 Rv Pro en in hoger beroep (art. 49 ‘herschikte’ EEX-Vo) bij het gerechtshof (zie art. 10 lid 1 en Pro lid 2 van de Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano). [12] Op grond van art. 10 lid 3 van Pro de genoemde Uitvoeringswet kan beroep in cassatie worden ingesteld. Bij gebreke van een andersluidende regeling geldt voor het instellen van het beroep in cassatie de termijn van art. 426 lid 1 Rv Pro.
2.13
Voor de onderhavige zaak is dus van belang te bepalen of het EVEX I geldt (in welk geval op grond van de Nederlandse uitvoeringswetgeving de termijn van beroep in cassatie één maand bedraagt) dan wel het EVEX II (in welk geval de cassatietermijn drie maanden bedraagt, art. 426 lid 1 Rv Pro).
2.14
Voor de toepassing van het EVEX II dient het overgangsrecht van dit verdrag te worden geraadpleegd. In art. 63 EVEX Pro II is het temporele toepassingsgebied bepaald. Art. 63 luidt Pro als volgt:
‘1. Dit verdrag is slechts van toepassing op rechtsvorderingen ingesteld en authentieke akten verleden na de inwerkingtreding van het verdrag in de staat van herkomst en, indien om de erkenning of tenuitvoerlegging van een beslissing of authentieke akte wordt verzocht, na de inwerkingtreding in de aangezochte staat.
2. Indien de vordering in de staat van herkomst werd ingesteld vóór de inwerkingtreding van dit verdrag worden beslissingen die na die datum zijn gegeven evenwel erkend en ten uitvoer gelegd overeenkomstig titel III:
a. indien de vordering in de staat van herkomst werd ingesteld na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lugano van 16 september 1988 in zowel de staat van herkomst als de aangezochte staat;
b. in alle overige gevallen, indien de toegepaste bevoegdheidsregels overeenkomen met hetzij de regels van titel II, hetzij met de regels van een verdrag dat tussen de staat van herkomst en de aangezochte staat van kracht was toen de vordering werd ingesteld’.
2.15
Het eerste lid van art. 63 EVEX Pro II maakt duidelijk dat het EVEX II alleen van toepassing is als de rechtsvordering aanhangig is gemaakt ná de inwerkingtreding in de staat van herkomst én, wanneer het de erkenning en tenuitvoerlegging betreft, ná de inwerkingtreding in de aangezochte staat. In de onderhavige zaak voldoet het Zwitserse vonnis daaraan niet: de rechtsvordering is in Zwitserland op 16 juni 2005 aanhangig gemaakt en de beslissing is op 15 december 2005 gewezen, derhalve ruim vóór de inwerkingtreding van het EVEX II. De Zwitserse beslissing valt daarmee onder de gelding van het EVEX I (zie ook de overgangsbepaling in art. 54 lid 1 EVEX Pro I). Dat in Nederland de erkenning en tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis is verzocht ná de datum waarop tussen Nederland en Zwitserland het EVEX II van toepassing werd (te weten op 1 januari 2011 toen Zwitserland daarbij partij werd), doet niet ter zake. [13] Art. 63 lid 2 EVEX Pro II regelt nog de situatie dat de vordering is ingesteld vóór de datum van inwerkingtreding van het EVEX II in de staat van herkomst en de beslissing ná die datum is gewezen. In dat geval kan, onder nadere voorwaarden, de erkenning en de tenuitvoerlegging in de aangezochte staat geschieden onder de toepassing van de regels van titel III van het EVEX II. Die situatie doet zich thans niet voor: de beslissing van de Zwitserse rechter waarvan het verlof tot tenuitvoerlegging wordt verzocht, dateert immers van vóór de inwerkingtreding van het EVEX II in Zwitserland.
2.16
De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat het onderhavige verzoek tot tenuitvoerlegging van het Zwitserse vonnis wordt beheerst door het EVEX I en de voor Nederland geldende uitvoeringswet van 26 maart 1992. Voor de volledigheid merk ik op dat deze uitvoeringswet nog steeds van kracht is en niet is ingetrokken bij gelegenheid van de totstandkoming van de Uitvoeringswet EU-executieverordening en Verdrag van Lugano van 2 juli 2003. Van intrekking kan ook geen sprake zijn, omdat het EVEX I nog gelding kan hebben in overgangsrechtelijke situaties, waarvan deze zaak een voorbeeld is. [14]
2.17
Deze zaak is ook een goed voorbeeld van de voetangels en klemmen in het labyrint van verdragen en verordeningen op het gebied van het IPR-procesrecht. De voorzieningenrechter is terecht uitgegaan van het EVEX I. Dat bij het verzoek tot tenuitvoerlegging de certificaten van art. 54 en Pro 58 EVEX II zijn overgelegd, en deze dus abusievelijk door het Zwitserse gerecht zijn afgegeven, maakt niet dat daardoor in Nederland de weg van het EVEX II moet worden ingeslagen. Vermoedelijk is in Zwitserland bij de afgifte van de certificaten (in 2016) voetstoots aangenomen dat het EVEX II van toepassing is, en is de kwestie van het overgangsrecht ten aanzien van de uit 2005 daterende beslissing volledig buiten beeld gebleven. En in Nederland had [verzoekster] niet het rechtsmiddel van art. 43 EVEX Pro II moeten instellen, maar het verzet op de voet van art. 36 EVEX Pro I. Vervolgens is de procedure in het spoor van het EVEX II gebleven en is beroep in cassatie ingesteld met inachtneming van de ‘gewone’ termijn van drie maanden, hetgeen onjuist is. Het beroep in cassatie had moeten worden ingesteld binnen een maand na de dagtekening van de uitspraak van de rechtbank (art. 1 Uitvoeringswet Pro EVEX I jo. art. 5 Uitvoeringswet Pro EEX-Verdrag).
2.18
De rechtsmiddeltermijnen zijn van openbare orde en moeten door de rechter ambtshalve worden toegepast. Volgens Uw Raad moet aan rechtsmiddeltermijnen strikt de hand worden gehouden. Daarop kan slechts onder bijzondere omstandigheden, zoals in het geval van apparaatsfouten, een uitzondering worden gemaakt. [15] Van een apparaatsfout (bijv. foutief handelen van de griffie of van een deurwaarder) is in de onderhavige zaak geen sprake.
2.19
Op grond van het voorafgaande kom ik tot de slotsom dat het beroep in cassatie te laat is ingesteld en dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.2
Uitsluitend ten overvloede zal ik hierna het middel nog kort bespreken. Ik meen dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 2.2, 2.4 en 2.5 van de bestreden beschikking.
3.2
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 2.2, 2.4 en 2.5 van de bestreden beschikking en klaagt in de kern over de wijze waarop de rechtbank is omgegaan met de vaststelling van buitenlands recht, en de daaruit voortkomende uitleg van het buitenlandse recht. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te weigeren om aan de deskundige de vraag voor te leggen wanneer de vordering uit hoofde van het vonnis ten opzichte van Fratelli is verjaard, omdat de rechter ambtshalve de inhoud van het buitenlandse recht dient vast te stellen. Indien de vraag door de deskundige wordt beantwoord op een wijze die de nodige vraagtekens oproept, is de rechter gehouden nader onderzoek te verrichten. De motivering van de rechtbank in rov. 2.4 om de vraag niet voor te leggen omdat deze niet van belang is, is onbegrijpelijk, omdat het gaat om de vraag of de vordering van Fratelli uit hoofde van een toewijzend vonnis is verjaard. Het onderdeel betoogt dat op zijn minst genomen van belang is om vast te stellen wanneer de verjaring van de vordering van Fratelli een aanvang neemt (punt 12 van het verzoekschrift tot cassatie). Het oordeel van de rechtbank dat [verzoekster] de vraag eerder had moeten stellen, geeft blijk van een onjuiste taakopvatting bij de vaststelling van het buitenlandse recht, dan wel is onbegrijpelijk, omdat [verzoekster] gelet op de gestelde vragen ermee geen rekening behoefde te houden dat de deskundige zich zou beperken tot verjaring vanuit de optiek van [verzoekster] (punt 13 van het verzoekschrift tot cassatie).
3.3
Bij de beoordeling of de tenuitvoerlegging in strijd is met de Nederlandse openbare orde in de zin van art. 34 EVEX Pro II heeft de rechtbank onderzocht of naar Zwitsers recht de vordering is verjaard. De rechtbank is van oordeel dat de vordering krachtens Zwitsers recht niet is verjaard en dat er derhalve geen grond is om het verlofverzoek te weigeren. De rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat geen nieuwe vraag wordt gesteld aan het IJI. Partijen kunnen immers ter onderbouwing van hun stellingen zelf de inhoud van het buitenlandse recht aandragen en zijn hierbij niet afhankelijk van de inlichtingen die de rechtbank vraagt bij het IJI ter vergroting van haar kennis van het Zwitserse recht. Deze wijze van kennisvergaring door de rechtbank beperkt partijen niet om hun stellingen te onderbouwen op grond van het toepasselijke buitenlandse recht. Met betrekking tot de vragen die aan het IJI zijn voorgelegd heeft de rechtbank voor en na de gevraagde inlichtingen partijen gehoord over hun standpunten en de gelegenheid gegeven zich uit te laten over zowel de vraagstelling, als het antwoord daarop. [16] Het bestreden oordeel in rov. 2.4 dat de rechtbank geen aanvullende vraag zal voorleggen en dat [verzoekster] de vraag eerder had kunnen stellen, behoeft ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De klachten van onderdeel 1 falen op dit punt.
3.4
De klacht tegen het oordeel dat de rechtbank de voorgestelde aanvullende vraag niet van belang acht voor de beslissing, is gericht tegen een beslissing ten overvloede en kan reeds om die reden niet slagen. Daarnaast stuit de rechtsklacht af op het bepaalde in art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin. [verzoekster] heeft de stelling dat naar Zwitsers recht van belang is het tijdstip waarop de vordering uit hoofde van het vonnis ten opzichte van Fratelli is verjaard, verder niet onderbouwd en concreet gemaakt met een beroep op Zwitsers recht. De rechtbank behoefde dan ook niet nader te responderen op deze stelling. Het oordeel van de rechtbank dat op grond van het Zwitserse recht relevant is op welk moment voor [verzoekster] de verjaringstermijn is gaan lopen, behoefde ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Ook deze klacht faalt.
3.5
Voorts klaagt onderdeel 1 (punten 14-18 van het verzoekschrift tot cassatie) dat de uitleg van het Zwitserse recht door de rechtbank onbegrijpelijk is. Het advies van de buitenlandse deskundige en het rapport van het IJI zwijgen over de vraag wanneer de verjaringstermijn voor Fratelli begint te lopen en dat is volgens [verzoekster] de enige relevante vraag. Daarbij komt dat de stellingen van de buitenlandse deskundige niet worden bevestigd door de bronnen waarnaar wordt verwezen. Uit deze bronnen volgt juist dat het begin van de verjaring van de vordering van Fratelli is gekoppeld aan het moment dat het vonnis ten opzichte van Fratelli rechtskracht heeft gekregen. Daarop zag de door [verzoekster] voorgestelde aanvullende vraag.
3.6
Zoals gezegd, heeft de rechtbank in rov. 2.4 kennelijk geoordeeld dat bij de beoordeling of het verzoek van [verzoekster] kan worden toegewezen naar Zwitsers recht relevant is vanaf welk moment voor [verzoekster] de verjaringstermijn is gaan lopen. In het licht van de omstandigheid dat [verzoekster] zijn stelling dat van belang is wanneer de vordering naar Zwitsers recht ten opzichte van Fratelli is verjaard, niet nader heeft onderbouwd door zich te beroepen op Zwitsers recht, behoefde de rechtbank niet nader te responderen op deze stelling en behoefde zijn oordeel dat de vordering naar Zwitsers recht niet is verjaard ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. [17] Voor het overige kan de klacht niet worden beoordeeld zonder in te gaan op de inhoud en de uitleg van het Zwitserse recht. Ook deze klacht faalt.
3.7
Onderdeel 2is gericht tegen rov. 2.5 voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat Fratelli op 26 februari 2016, derhalve binnen tien jaar na aanvang van de verjaringstermijn, een exequaturverzoek heeft ingediend en dat het indienen van dit verzoek de verjaringstermijn heeft gestuit. Het onderdeel klaagt dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, omdat geen van de partijen heeft aangevoerd dat de indiening van het exequaturverzoek naar Zwitsers recht stuitende werking heeft. Het oordeel van de rechtbank is op zijn minst genomen onbegrijpelijk. De rechtbank heeft zich ofwel in de datum vergist, ofwel in de aard van het stuk met als datum 26 februari 2016, aldus het onderdeel.
3.8
In de onderhavige zaak heeft [verzoekster] verzocht de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 5 februari 2016 waarin verlof tot tenuitvoerlegging is verleend te vernietigen, omdat de vordering volgens [verzoekster] naar Zwitsers recht is verjaard en de tenuitvoerlegging daarmee in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank dient in het kader van de beoordeling van het verzoek ambtshalve het buitenlandse recht vast te stellen (art. 10:2 BW Pro). Hieruit volgt dat de rechtbank niet buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de vordering van Fratelli krachtens Zwitsers recht niet is verjaard, omdat krachtens dit recht de verjaring is gestuit binnen de tienjaarstermijn op het moment dat Fratelli bij de Nederlandse rechtbank het verlofverzoek indiende. De klacht faalt derhalve.
3.9
Wat betreft de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank in rov. 2.5 dat Fratelli op 26 februari 2016 – derhalve binnen de tienjaarstermijn – het verlofverzoek heeft ingediend, hierdoor de verjaring is gestuit en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 december 2005 derhalve niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, geldt het volgende. In rov. 2.5 overweegt de rechtbank dat krachtens Zwitsers recht de verjaring is gestuit op het moment dat het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging bij de Nederlandse rechter is ingediend. In het onderhavige geval staat vast dat het desbetreffende verlofverzoek op 15 januari 2016 is ingediend. [18] Hieruit volgt dat de genoemde datum door de rechtbank in het bestreden oordeel, 26 februari 2016, een kennelijke verschrijving betreft. Deze verschrijving maakt het oordeel inhoudelijk niet anders, aangezien de datum waarop het verlofverzoek is ingediend, 15 januari 2016, binnen de desbetreffende tienjaarstermijn van het Zwitserse recht is gelegen. Het bestreden oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht faalt.
3.1
De slotsom is dat het middel in zijn geheel faalt.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G