Conclusie
Zaaknr: 18/00034
mr. P. Vlas
Zitting: 4 mei 2018
Conclusie in het incident inzake:
[eiser]
tegen
Gravene B.V.
Het onderhavige incident betreft een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv in verbinding met art. 418a Rv.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1 In dit incident kan, voor zover thans in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan. Tussen Gravene BV en Scannel Media V.O.F. heeft een samenwerking bestaan die medio 2007 is geëindigd. In dat kader had Gravene achtereenvolgens diverse auto’s aangeschaft die zij aan de firmanten van Scannel Media ter beschikking heeft gesteld en die door hen werden gebruikt. [eiser] (hierna: [eiser] ) en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) waren de onbeperkt bevoegde firmanten van Scannel Media. De echtgenote van [betrokkene 1] was (middellijk) directeur en enig aandeelhouder van Gravene.
1.2 [betrokkene 1] heeft aan Gravene een akkoordverklaring van 30 april 2009 afgegeven namens Scannel Media, voor wie hij de boekhouding voerde, met de navolgende inhoud:
‘Overzicht rekening courant schuld van Scannel Media aan Gravene BV
Schuld per 31-12-2007 35.865,15
rente 2008 p.m.
p.m.
p.m.
Schuld per 31-12-2008
35.865.15’.
35.865.15’.
[betrokkene 1] heeft soortgelijke verklaringen afgegeven, gedateerd 30 juni 2010, 21 februari 2011 en 31 maart 2012.
1.3 Bij brief van 27 februari 2011 heeft Gravene aan Scannel Media (op haar voormalig kantooradres, tevens woonadres van het echtpaar [betrokkene 1] ) meegedeeld dat Gravene nog steeds een vordering had openstaan ter grootte van circa € 35.000,- en bevestigd dat deze vordering betaald zou moeten worden, vermeerderd met rente. Scannel Media heeft daaraan niet voldaan.
1.4 Op 16 maart 2011 is Scannel Media uitgeschreven uit het handelsregister met mededeling dat de onderneming was opgeheven met ingang van 1 januari 2010.
1.5 Op 24 september 2014 heeft Gravene [eiser] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Gravene heeft, kort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 35.865,15 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, met de proceskosten en met de kosten van de door Gravene gelegde conservatoire beslagen. Gravene heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] en [betrokkene 1] na het opheffen van Scannel Media als (oud)vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn voor de vordering van Gravene op Scannel Media en dat deze vordering, die voortvloeit uit een rekening-courantverhouding tussen Gravene en Scannel Media, is gebaseerd op het leveren van diverse goederen en diensten (waaronder een auto voor [eiser] ) en het ter beschikking stellen van gelden. [2]
1.6 Na comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 april 2015 Gravene op de voet van art. 162 Rv bevolen tot openlegging van boeken en bescheiden die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Gravene een vordering heeft op Scannel Media, en zo ja, hoe hoog deze vordering is. Gravene heeft de documenten bij de rechtbank gedeponeerd. Bij tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van deze stukken en een akte te nemen. [eiser] heeft zich bij akte van 28 oktober 2015 uitgelaten over de bij de rechtbank gedeponeerde documenten, waarop door Gravene bij antwoordakte is gereageerd.
1.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 3 februari 2016 heeft de rechtbank in conventie de vordering jegens [betrokkene 1] toegewezen en de vordering jegens [eiser] afgewezen, omdat laatstgenoemde vordering naar haar oordeel is verjaard. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank Gravene veroordeeld tot opheffing van het beslag.
1.8 Gravene is, onder dagvaarding van zowel [eiser] als [betrokkene 1] , van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Tegen [betrokkene 1] is verstek verleend. [eiser] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
1.9 Na de memoriewisseling tussen partijen heeft de advocaat van Gravene zich op de rol van 1 augustus 2017 aan de zaak onttrokken.
1.10 Bij arrest van 3 oktober 2017 heeft het hof, voor zover thans van belang, het eindvonnis van 3 februari 2016 in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] naast [betrokkene 1] hoofdelijk, met dien verstande dat in geval een van beiden betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gravene een bedrag van € 35.865,15 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW daarover vanaf 10 september 2014 tot de dag der voldoening. [eiser] is veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof heeft zijn arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.11 [eiser] heeft (tijdig) [3] beroep in cassatie ingesteld en daarbij tevens een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv ingesteld. Gravene heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en in de hoofdzaak tot verwerping van het cassatieberoep.
2.Bespreking van de incidentele vordering
2.1
In dit incident heeft [eiser] gevorderd dat Uw Raad aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het op 3 oktober 2017 tussen partijen gewezen arrest alsnog de voorwaarde verbindt dat door Gravene zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 53.875,70 (kosten rechtens).
2.2
Bij de bespreking van de incidentele vordering stel ik het volgende voorop. In art. 233 lid 3 Rv is bepaald dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Indien het vonnis (in eerste aanleg) uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan op de voet van art. 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld. De incidentele vordering kan zowel worden ingesteld in het geval dat een partij zelf verzuimd heeft te vorderen dat zekerheid wordt gesteld, als in het geval dat de rechter de gevorderde zekerheidstelling heeft afgewezen. [4] Deze bepalingen zijn in cassatie op grond van art. 418a Rv van overeenkomstige toepassing.
2.3
Op basis van vaste rechtspraak van Uw Raad ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351 Rv, ga ik ervan uit dat bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv het volgende heeft te gelden:
(i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde zekerheidstelling;
(ii) De belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de partij bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de partij bij het achterwege blijven daarvan;
(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing;
(iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;
(v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt — hetzij doordat in vorige instantie geen zekerheidstelling is gevorderd (zoals hier aan de orde), hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven — geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. [5]
2.4
Bij de hiervoor onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. [6] Voorts speelt bij de belangenafweging het restitutierisico een belangrijke rol. [7] Het bestaan van een restitutierisico behoeft niet, maar kan in het licht van de belangen van partijen wel tot een toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling leiden. [8] De stelling dat sprake is van een restitutierisico moet voldoende worden onderbouwd. [9]
2.5
[eiser] heeft aan zijn incidentele vordering tot zekerheidstelling, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
(a) Gravene heeft geen belang bij het op korte termijn onvoorwaardelijk ten uitvoer leggen van de veroordeling van [eiser] ;
(b) [eiser] heeft belang bij het verbinden van zekerheid aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest, omdat hij een aanzienlijk restitutierisico loopt wanneer de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigt terwijl hij (geheel of gedeeltelijk) aan het arrest heeft voldaan;
(c) Het belang van Gravene bij de onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging weegt in het licht van de omstandigheden van het geval minder zwaar dan het belang van [eiser] bij zekerheidstelling.
2.6
Ter adstructie van zijn stelling dat Gravene geen belang heeft bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging op korte termijn, voert [eiser] in de eerste plaats aan dat, ‘uitgaande van de processuele waarheid van dit moment’, er sinds 1999 daadwerkelijk een vordering van Gravene jegens Scannel Media heeft bestaan die sinds 2007 de gevorderde omvang heeft en dat het aldus bijna vijftien jaar heeft geduurd (en zeven jaar nadat de samenwerking tussen partijen eindigde) voordat Gravene de eerste incassomaatregel trof door middel van de inleidende dagvaarding in het onderhavige geding.
2.7
In de tweede plaats stelt [eiser] dat Gravene sinds 3 februari 2016 een executoriale titel heeft jegens [betrokkene 1] , maar dat [betrokkene 1] niets heeft betaald en Gravene geen executoriale maatregelen jegens hem heeft getroffen. Dat ligt volgens [eiser] ook voor de hand, gezien de nauwe banden tussen [betrokkene 1] , Gravene en de directeur-grootaandeelhouder van Gravene (de echtgenote van [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] heeft volgens [eiser] de feitelijke leiding over Gravene en was of is gevolmachtigde over Gravene. [eiser] wijst erop dat hij zich in deze procedure steeds op het standpunt heeft gesteld dat de dagvaarding van [betrokkene 1] nooit serieus is gemeend en dat het Gravene er om te doen was om een titel jegens [eiser] te verkrijgen op basis van bewijsmiddelen die [betrokkene 1] zelf (als vennoot) heeft geconstrueerd, vervalst of geantedateerd. [eiser] stelt dat [betrokkene 1] ook betrokken was bij het namens Gravene instrueren van de deurwaarder tot het dadelijk laten betekenen van het arrest aan [eiser] (op 5 oktober 2017) en het overgaan tot executie van inkomen en vermogen van [eiser] . Hij stelt dat Gravene na een korte en tevergeefse communicatie over een schikking of een ‘regeling’, op 13 oktober 2017 executoriaal derdenbeslag (loonbeslag) heeft gelegd onder de werkgever van [eiser] .
2.8
Met het bovenstaande miskent [eiser] dat in dit incident niet ter beoordeling voorligt of het hof de vordering van Gravene jegens [eiser] terecht heeft toegewezen; de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel blijft immers in beginsel buiten beschouwing. Daarnaast wordt niet getoetst of het hof de veroordeling van [eiser] in het bestreden arrest terecht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. [10] In het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, de partij die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij een zodanige verklaring heeft. [11] Haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad is daarin gelegen dat zij niet behoeft te wachten op het haar krachtens de veroordeling toekomende tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. [12] De enkele omstandigheid dat Gravene al jaren een voor ten uitvoerlegging vatbare vordering heeft op [betrokkene 1] , met wie zij nauwe banden heeft, en niet tot inning daarvan is overgegaan (zoals erkend door Gravene in het verweerschrift onder nr. 7), doet daaraan niet af. Het hoofdelijke karakter van de verbintenis tot betaling van het toegewezen bedrag verzet zich ertegen dat bij de afweging van belangen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van Gravene om de veroordeling op [betrokkene 1] te verhalen. Hoofdelijke verbondenheid brengt mee dat het in beginsel ter vrije keuze van de schuldeiser staat van wie van de hoofdelijke schuldenaren nakoming zal worden verlangd. [13] De voor het geheel aangesproken schuldenaar kan zijn medeschuldenaar voor diens aandeel aanspreken.
2.9
[eiser] stelt dat het restitutierisico blijkt uit de volgende omstandigheden:
(i) Gravene komt haar betalingsverplichtingen niet na, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat Gravene de kosten van haar advocaat in de lagere instanties niet heeft betaald en dit voor die advocaat reden was om zich in hoger beroep aan de procedure te onttrekken;
(ii) [eiser] is niet bekend met inkomen of vermogen of enige bedrijfsactiviteit van Gravene;
(iii) Door het niet-nakomen van de wettelijke verplichting de jaarrekening te publiceren is er over de vermogenspositie van Gravene verder niets bekend. [eiser] stelt dat in het online systeem van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) geen jaarrekeningen van Gravene kunnen worden opgevraagd (dit wordt onderbouwd met een afdruk uit het onlinesysteem van het handelsregister van de KvK van 2 januari 2018, productie 5) en dat uit navraag bij de KvK blijkt dat de laatste jaarrekening die Gravene heeft gedeponeerd dateert uit 2006;
(iv) De heer en mevrouw [betrokkene 1] zijn betrokken bij diverse vennootschappen die al vele jaren niet hebben voldaan aan hun publicatieplicht en dat de laatste gedeponeerde jaarrekening van de aan hen gelieerde vennootschap RKK Beheer BV doet blijken van € 107.000 aan schulden tegenover € 2 aan liquide middelen. Al met al is er volgens [eiser] geen sprake van een verantwoordelijke financiële moraal bij de directie van Gravene B.V.
2.1
[eiser] stelt voorts dat er sprake is van een meer dan gebruikelijke, met feiten onderbouwde, vrees dat betalingen aan Gravene dadelijk worden doorgesluisd naar de echtgenote van [betrokkene 1] of dat anderszins het verhaal van een restitutievordering illusoir zou zijn.
2.11
Gravene heeft het door [eiser] gestelde restitutierisico betwist. Zij bestrijdt dat zij haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen en dat zij declaraties van haar advocaat in feitelijke instanties onbetaald heeft gelaten. Gravene stelt dat de advocaat zich op haar verzoek aan de procedure heeft onttrokken. In het bij het verweerschrift als productie 1 ingediende e-mailbericht van de desbetreffende advocaat is bevestigd dat de advocaat zich op verzoek van Gravene aan de procedure bij het hof heeft onttrokken en niet wegens een betalingsachterstand. De stelling van [eiser] dat Gravene haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen is daarmee, nu deze niet nader is gemotiveerd, voldoende gemotiveerd betwist.
2.12
Voorts wordt gesteld dat, anders dan [eiser] suggereert, Gravene wel degelijk bedrijfsactiviteiten ontplooit en beschikt over inkomen en vermogen. Gravene heeft dit niet nader onderbouwd, anders dan door te stellen dat zij staat ingeschreven bij de KvK en dat zij jaarlijks belastingaangifte doet. Gravene heeft niet betwist dat zij, zoals [eiser] stelt, in strijd met een op haar rustende wettelijke verplichting na 2006 geen jaarstukken meer heeft gedeponeerd bij de KvK zodat er over haar inkomens- en vermogenspositie niets bekend is. Vanwege het ontbreken van openbare jaarrekeningen kan redelijkerwijs niet van [eiser] worden verwacht dat hij nader onderbouwt dat Gravene geen bedrijfsactiviteiten verricht en geen bekend inkomen en vermogen heeft. De stelling van Gravene dat [eiser] weet dat Gravene bedrijfsactiviteiten ontplooit en inkomen en vermogen heeft, omdat hij in 2015 volledige inzage heeft gehad in de boekhouding van Gravene nadat de openlegging hiervan door de rechtbank was bevolen, is niet afdoende. Die inzage was immers, zoals hiervoor onder 1.6 is vermeld, bevolen met het oog op de beoordeling van de vraag of Gravene een vordering had op Scannel Media, en zo ja, hoe hoog deze vordering was en had geen betrekking op de inkomens- en vermogenspositie van Gravene. Gezien het ontbreken van de publicatie van (wettelijk verplichte) jaarrekeningen, lag het op de weg van Gravene om nadere gegevens te verschaffen over de bedrijfsactiviteiten die zij ontplooit en het inkomen en vermogen dat zij zich daarmee verwerft, nu mag worden aangenomen dat zij wel over die gegevens beschikt. Aangezien Gravene dit heeft nagelaten, is de betwisting onvoldoende onderbouwd en is het door [eiser] gestelde restitutierisico voldoende vast komen te staan. [14]
2.13
In dit verband wijs ik er ten overvloede nog op dat Gravene in (nr. 13 van) haar verweerschrift ook zelf heeft geïmpliceerd dat zij niet in staat zal zijn om de gevorderde zekerheid in de vorm van een bankgarantie te stellen, nu zij aanvoert dat toewijzing van de incidentele vordering de facto zal leiden tot een schorsing van de tenuitvoerlegging (zie hierna onder 2.15). Ook dit vormt een aanwijzing voor het bestaan van de gerechtvaardigde vrees dat Gravene bij slagen van het cassatiemiddel niet in staat zal zijn tot terugbetaling van hetgeen [eiser] uit hoofde van het arrest verschuldigd is. [15]
2.14
Het bestaan van een restitutierisico leidt, zoals hiervoor opgemerkt, niet automatisch tot een toewijzing van de incidentele vordering. Vereist is dat in het licht van de omstandigheden van het geval het belang van de ene partij bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij het achterwege blijven daarvan.
2.15
Gravene heeft in haar verweerschrift (onder nr. 13) gesteld dat de gevorderde zekerheidstelling voor haar zeer nadelig is, omdat zij daardoor niet kan beschikken over het bedrag waarvoor zij zekerheid zou moeten stellen en aldus in haar liquiditeiten wordt beperkt. Toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling betekent volgens Gravene de facto dan ook schorsing van de tenuitvoerlegging waarvoor in cassatie geen nu juist geen plaats is. [16] Gravene wijst erop dat dit temeer geldt nu de tenuitvoerlegging op [eiser] moeizaam verloopt en weinig oplevert en dat het bedrag waarvoor Gravene zekerheid zou moeten stellen veel hoger is dan het bedrag dat de tenuitvoerlegging oplevert. In de als productie 2 overgelegde brief van de gerechtsdeurwaarder van 23 januari 2018 is vermeld dat het executoriaal beslag onder de werkgever van [eiser] tot dan toe € 5.819,97 heeft opgeleverd en dat de nog te vorderen som € 50.137,55 bedraagt.
2.16
De stelling dat in cassatie geen plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging gaat niet op, nu art. 235 Rv ingevolge art. 418a Rv in cassatie van toepassing is en een rechtsgrond oplevert voor het toewijzen van een incidentele vordering tot zekerheidstelling. Aan de bevoegdheid van de Hoge Raad om een dergelijke voorwaarde te stellen doet niet af dat deze tot gevolg zou kunnen hebben dat de tenuitvoerlegging feitelijk wordt geschorst, omdat degene die de veroordeling verkreeg niet in staat of bereid is om zekerheid te stellen.
2.17
Gravene heeft niet met verifieerbare gegevens onderbouwd dat de gevorderde zekerheidstelling dermate zwaar drukt op haar liquiditeiten dat zij niet in staat zal zijn om deze zekerheidstelling te bewerkstelligen. De hoogte van het bedrag waarvoor zekerheid is gevorderd, ook bezien in verhouding tot hetgeen het executoriale beslag oplevert, dwingt (bij gebrek aan gegevens over de inkomens- en vermogenspositie van Gravene) niet tot de conclusie dat de gevraagde zekerheidstelling niet van haar gevergd kan worden.
2.18
Ik kom tot de slotsom dat op grond van de afweging van de wederzijdse belangen de incidentele vordering van [eiser] tot zekerheidstelling toewijsbaar is.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G