ECLI:NL:PHR:2018:382

Conclusie

Nr. 16/02631

Zitting: 13 maart 2018 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 26 april 2016 door het hof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot zware mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

Namens de verdachte is op 9 mei 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 26 juli 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Aldus is de door de Hoge Raad in een geval als het onderhavige op acht maanden gestelde inzendtermijn met ruim zes maanden overschreden. Ambtshalve merk ik op dat thans meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en de overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kan worden gecompenseerd. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.^[1]

5.Het eerste middelslaagt.

6. Het
tweede middelricht zich tegen de motivering van de bewezen verklaarde poging tot zware mishandeling.

7. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 20 april 2015 te Aardenburg, gemeente Sluis, aan een persoon, te weten [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een breuk van de oogkas en/of een breuk van het neusbot en/of een breuk van het kaakbeen, heeft toegebracht door (met kracht) tegen/op/in het gezicht, althans het lichaam, te slaan en/of te stompen;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 20 april 2015 te Aardenburg, gemeente Sluis, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon, te weten [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] tegen/op/in het gezicht, althans het lichaam, heeft geslagen en/of gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 20 april 2015 te Aardenburg, gemeente Sluis, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer] ) tegen/op/in het gezicht, althans het lichaam, heeft geslagen en/of gestompt, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten een breuk van de oogkas en/of een breuk van het neusbot en/of een breuk van het kraakbeen ten gevolge heeft gehad en/of waardoor deze pijn heeft ondervonden.”

8. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 20 april 2015 te Aardenburg, gemeente Sluis, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon, te weten [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] tegen het gezicht heeft gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

9. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 20 april 2015, dossierpagina’s 3 en 4, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van aangever [slachtoffer] :

Plaats delict: [a-straat 1] , Aardenburg, binnen de gemeente Sluis

Pleegdatum: 20 april 2015

[verdachte] heeft mij mishandeld. Hij heeft mij met zijn gebalde linker vuist één klap onder mijn rechteroog gegeven. Daarbij sloeg hij tevens op mijn neus. Hierdoor is mijn gezicht rood en dik en bloedde ik ook een beetje. Het doet ook pijn.

Ik stond voor mijn café te praten met een jongen. Omstreeks 16.55 uur zag ik een rode Peugeot aan komen rijden. Ik zag dat [verdachte] uitstapte. Ik ken [verdachte] van vroeger. Wij hebben samen gebokst. [verdachte] is een grote man. Hij is iets langer dan 2 meter.

Opmerking verbalisant: [slachtoffer] had een kapotte neus en de huid onder zijn rechteroog was dik. Ook bloedde hij een beetje en was de huid rood.

2. Een brief gericht aan Dr. Hutsebaut Andre, opgesteld op 21 april 2015 door Dr. Roussel Luc, dossierpagina 14, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Bij uw patiënt [slachtoffer] , werd op 21 april 2015 onderzoek verricht.

Kliniek: vechtpartij, DD fracturen schedel, oogkas, neus.

Blow-out fractuur van orbitabodem rechts.

Fractuur van het os nasalis rechts.

Fractuur van de anterieure maxilla links.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 20 april 2015, dossierpagina’s 16 en 17, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van getuige [getuige 1] :

Vanmiddag, 20 april 2015, bevond ik mij in café ‘ [A] ’, gelegen aan [a-straat 1] te Aardenburg. Ik zag door het raam dat de café-eigenaar, te weten [slachtoffer] aan de voorzijde van het café op straat stond. Ik zag dat een persoon die ik ken als [verdachte] met zijn auto, een rode Peugeot, aangereden kwam.

Toen [verdachte] in de buurt kwam van [slachtoffer] zag ik dat hij plotseling zijn auto parkeerde en uitstapte. Ik zag dat [verdachte] op [slachtoffer] afliep. Tevens zag ik dat [verdachte] hierbij een dreigende houding aannam tegenover [slachtoffer] . Ik zag vervolgens dat [verdachte] met zijn gebalde vuist tegen het rechtergedeelte van het gezicht van [slachtoffer] sloeg.

Toen [slachtoffer] weer terug richting het café kwam, zag ik dat hij bloed op de rechterzijde van zijn neus had.

4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 20 april 2015, dossierpagina 18, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van getuige [getuige 2] :

Ik stond vandaag 20 april 2015, in het café “ [A] ” te Aardenburg. Ik zag dat [slachtoffer] buiten stond en dat een rode Peugeot aangereden kwam. Ik zag dat [verdachte] uitstapte en richting [slachtoffer] liep. Ik zag dat [verdachte] met zijn gebalde vuist [slachtoffer] op zijn gezicht sloeg.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 20 april 2015, dossierpagina’s 20 en 21, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van getuige [getuige 3] :

Vanmiddag, 20 april 2015, bevond ik mij in café ‘ [A] ’ gelegen aan [a-straat 1] te Aardenburg.

Ik zag dat mijn vader [slachtoffer] aan de voorzijde van het café op straat stond.

Vervolgens zag ik dat een persoon die ik ken als [verdachte] met zijn auto, een rode Peugeot, aangereden kwam. Toen [verdachte] in de buurt van mijn vader kwam, zag ik dat hij plotseling zijn auto parkeerde en uitstapte. Ik zag dat [verdachte] op mijn vader afliep. Ik zag dat [verdachte] met zijn gebalde vuist tegen het rechtergedeelte van het gezicht van mijn vader sloeg.”

10. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft bepleit dat het hof verdachte zal vrijspreken van het subsidiair ten laste gelegde. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat niet gezegd kan worden dat door middel van het geven van een enkele klap de kans op zwaar lichamelijk letsel aanmerkelijk is.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Allereerst merkt het hof op dat niet is gebleken dat verdachte [slachtoffer] heeft geslagen met de vooropgezette bedoeling om hem zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Van onvoorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer] is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of ten aanzien van het gedrag van verdachte vastgesteld kan worden dat er sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer] .

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals in het onderhavige geval zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet daarbij gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Niet alleen is vereist dat verdachte in dat geval wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard of op de koop heeft toegenomen.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting is voor het hof komen vast te staan dat verdachte met een gebalde vuist heeft gestompt tegen het gezicht van aangever [slachtoffer] . Hierbij heeft verdachte hem onder zijn rechteroog en tegen zijn neus geraakt. [slachtoffer] heeft zich voor zijn letsel onder medische behandeling moeten stellen, waarbij is geconstateerd dat hij fracturen had aan de oogkas en het neusbot. Voorts blijkt uit het dossier (pagina 3) dat het slachtoffer vroeger met verdachte heeft gebokst en dat verdachte een grote man is van circa 2 meter lang. Het hof leidt hier uit af dat verdachte gericht en met kracht heeft geslagen.

Het hof stelt voorop dat voor omschreven handelen van verdachte te weten het met kracht met de vuist slaan in iemands gezicht, terwijl degene die slaat boks ervaring heeft en een grote man is, een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer in het leven roept. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het gezicht bijzonder kwetsbaar is. Zo kan door met kracht in iemands gezicht te slaan, gemakkelijk de kaak en/of de oogkas en/of het neusbot breken, waarbij veelal operatief ingrijpen noodzakelijk is, blijvende littekenvorming in het aangezicht ontstaan, dan wel een oog blijvend beschadigd kan raken.

Voorts is het hof van oordeel dat voren omschreven gedraging van verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm – behoudens contra-indicaties waarvan niet is gebleken – kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans hierop bewust heeft aanvaard. Dat dit gevolg niet is ingetreden, is uitsluitend te danken aan omstandigheden buiten de wil van verdachte.

Het hof verwerpt het verweer.”

11. In de toelichting op het middel staat de ontoereikende motivering van het bewezen verklaarde (voorwaardelijk) opzet op zwaar lichamelijk letsel centraal. Er wordt op gewezen dat niet is bewezen verklaard dat de verdachte met kracht tegen het gezicht heeft gestompt en dat een grote man met een boksverleden zowel hard als zacht kan slaan. In cassatie staat dus niet ter discussie dat de verdachte opzettelijk het slachtoffer tegen het gezicht heeft gestompt. Dat komt inderdaad in de bewijsmiddelen volledig uit de verf. De klacht is dat een deugdelijke motivering van de bewezenverklaring ontbreekt voor zover het betreft het voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel.

12. Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals pijn en/of letsel – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het betreffende gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.^[2]

13. Alvorens het middel nader te bespreken wijs ik op het volgende. Anders dan de rechtbank is kennelijk naar het oordeel van het hof het toegebrachte letsel onvoldoende om een zware mishandeling bewezen te verklaren. Die voorzichtige benadering past in de rechtspraak van de Hoge Raad, al zou in het onderhavige geval enig gewicht kunnen toekomen aan de omstandigheid dat het om meervoudig letsel gaat.^[3]

14. De wijze van ten laste leggen verdient enige aandacht. Het ontgaat mij waarom de steller van de tenlastelegging in het primaire tenlastegelegde de kracht van het slaan wel vermeldt en dat in het subsidiaire tenlastegelegde nalaat. Het staat het hof vrij in een dergelijk geval waarin primair ‘met kracht slaan’ wordt ten laste gelegd en subsidiair ‘slaan’ zo te lezen dat in het subsidiaire eveneens ‘met kracht’ is ten laste gelegd.^[4]Het hof heeft dit niet (expliciet) gedaan, maar in de bewijsoverwegingen van het hof ligt het wel besloten. Het hof heeft daarin namelijk tot uitdrukking gebracht dat de verdachte gericht en met kracht heeft geslagen.

15. In de toelichting op het middel onder 1 is te lezen: “Uit het bewezenverklaarde op pagina 3 van het arrest blijkt [dat; PV] het Hof het bestanddeel ‘met kracht’ niet bewezen heeft verklaard. Wat resteert aan feitelijke gedraging is aldus: één stomp; tegen het gezicht; waarbij geen zwaar lichamelijk letsel is ontstaan.” De bewezenverklaring bevat in het verlengde van de tenlastelegging niet dat de stomp gericht en met kracht was. Ik wees er al op dat volgens het hof echter wel in de bewijsmiddelen ligt besloten dat de stomp gericht en met kracht was. Het heeft er alle schijn van dat de toelichting de feitelijke grondslag van het middel beperkt tot een andere vaststelling dan die het hof heeft gedaan. Dan dringt het ontbreken van feitelijke grondslag van het middel zich op.

16. De vraag is of het middel een aanknopingspunt biedt voor een ruime lezing. Het middel zelf is heel algemeen, maar de toelichting bevat na hetgeen ik zojuist citeerde onder verwijzing naar rechtspraak dienaangaande met name klachten tegen de motivering van het opzet in verband met een stomp tegen het gezicht. Gelet daarop bestaat er niet onmiddellijk een dwingende reden het middel te lezen als een klacht over de conclusie in de bewijsoverweging dat de gedraging van de verdachte zowel gerichtheid als kracht omvatte. Het hof concludeert tot die gerichtheid en kracht op grond van de ingetreden gevolgen en de omstandigheid dat de verdachte heeft gebokst en circa 2 meter lang is.

17. De vraag komt op of er een pijnpunt zit in de motivering van het hof dat er gericht en met kracht is geslagen. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen blijkt geen expliciete informatie over gerichtheid of kracht van de vuistslag. Het hof leidt dit, zoals al werd opgemerkt, af uit de aard en de gevolgen van het toegebrachte letsel, de omstandigheid dat de verdachte bokservaring heeft en het feit dat hij een grote man is van circa twee meter lang. Deze tussenstap om uiteindelijk tot opzet te geraken heeft niet rechtstreeks betrekking op het opzet. Het gaat hier eerst en vooral om de typering van de aard van de gedraging als gericht en krachtig. Kan de gerichtheid en de kracht worden afgeleid uit de gevolgen, de bokservaring en de lengte (en omvang) van de verdachte? Zonder ontbrekende toelichting komt mij dat voor als een te vergaande conclusie. De enkele omstandigheid dat iemand bokservaring heeft en circa 2 meter lang is, wijst niet zonder meer op gericht en met kracht stompen. Juist bokservaring kan wijzen op het vermogen te moduleren in gerichtheid en slagkracht en dat lijkt even goed te gelden voor een groot iemand van circa 2 meter. Als de persoonlijke eigenschappen (in het bijzonder bokservaring en lengte) vervallen resteren de gevolgen als grondslag voor de conclusie dat gericht en met kracht is geslagen. Of kan nog worden volgehouden dat het letsel ten gevolge van de stomp zelfstandig de conclusie kunnen dragen dat er gericht en met kracht is geslagen? Mij gaat dat te ver.

18. In de toelichting op het middel onder 5 wordt opgemerkt: “Het feit dat iemand in het verleden heeft gebokst en een lengte heeft van circa 2 meter zegt echter niets over de feitelijke gedraging op 20 april 2015 te Aardenburg. Ook iemand met een boksverleden (of wellicht wel juist iemand met een boksverleden) kan zachter of gerichter slaan. Hetzelfde geldt voor een persoon van 2 meter. Hierover overweegt het hof echter niets.” Voor zover deze passage wordt gelezen als een klacht tegen de kwalificatie van feitelijke gedraging als gericht en met kracht, slaagt het middel.

19. Dat het hof heeft overwogen dat het gericht en met kracht iemand een vuistslag geven in diens gezicht de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel met zich brengt, acht ik op zichzelf bezien niet zo problematisch.^[5]Want hoewel een enkele vuistslag in het gezicht naar de algemene ervaringsregels niet de aanmerkelijke kans in het leven roept dat dit zwaar lichamelijk letsel ten gevolg zal hebben, kunnen omstandigheden waaronder het geweld is aangewend (zoals de gerichtheid en de kracht van de betreffende klap) dit oordeel anders maken.^[6]Hier wringt echter wel de onderbouwing van de gerichtheid en de kracht met onder meer de gevolgen. Uiteindelijk zijn zo redenerend immers de gevolgen mede bepalend voor de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is. De aanmerkelijke kans is afhankelijk van de aard van de gedraging die is gestoeld op de aard van het gevolg. Dat is in strijd met de eerder besproken maatstaf van de Hoge Raad. En zo bezien is het ook van ondergeschikt belang of het middel uiteindelijk de conclusie van het hof over de aard van de gedraging wel ter discussie stelt. De steller van het middel lijkt een stapje over te slaan, maar dat mag hem niet worden tegengeworpen. Als uw Raad met mij het middel welwillend wil lezen dan moet het slagen.

21.Het derde middel richt zich tegen de motivering van de strafoplegging.

22. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 april 2016 blijkt dat door de advocaat-generaal respectievelijk de raadsman ten aanzien van de straf – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende is aangevoerd:

“De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt:

(…)

Nu ik, anders dan de politierechter, niet de zware mishandeling bewezen acht, maar enkel de poging daartoe, kom ik ook tot een andere straf.

Gelet op het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie meen ik wel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is.

Alles afwegende vorder ik dat het hof (…) verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, waarvan 2 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. (…)

De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:

(…)

Ten aanzien van de op te leggen straf verzoek ik het hof te volstaan met de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van één dag, dit in verband met het bepaalde in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht, gecombineerd met een taakstraf. (…)”

23. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:

“De politierechter heeft de verdachte ten aanzien van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken met aftrek van voorarrest, waarvan 4 weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ten aanzien van een bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, waarvan 2 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft verzocht dat het hof zal volstaan met de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) dag gecombineerd met een taakstraf.

Het hof komt tot een andere strafoplegging dan is opgelegd door de politierechter, is gevorderd door de advocaat-generaal en is verzocht door de verdediging en overweegt daartoe als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Voor het bepalen van de duur van de gevangenisstraf neemt het hof het landelijke oriëntatiepunt straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, tot uitgangspunt. Gelet daarop zou voor het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel zonder gebruik te maken van een wapen een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden passend zijn.

In strafverlagende zin heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat er in onderhavige zaak sprake is van een poging tot zware mishandeling, zodat in de regel een verlaging van een derde van voornoemde gevangenisstraf aan de orde is.

In strafverzwarende zin heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 februari 2016 voorafgaande aan het bewezen verklaarde reeds meerdere malen onherroepelijk is veroordeeld ten aanzien van geweldsmisdrijven. Deze eerdere veroordelingen hebben verdachte kennelijk het laakbare van zijn handelen niet doen inzien.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden passend is bij de ernst van en de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan.”

24. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de steller van het middel meent dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het in vergaande mate is afgeweken van de straf zoals die was opgelegd door de rechtbank, het gemotiveerde verzoek van de verdediging om een werkstraf op te leggen en de onderbouwde strafeis van de advocaat‑generaal. Daarnaast heeft het hof ter motivering verwezen naar de zogenaamde LOVS oriëntatiepunten, maar daarbij ten onrechte niet meegewogen dat in dit geval geen sprake was van onvoorwaardelijk opzet en dat het ging om een poging. Ook heeft het hof geen inzicht gegeven waarom de door de verdediging voorgestelde gecombineerde straf niet tot de mogelijkheden behoorde.

25. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden en dit behoeft geen motivering. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren. Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is, is er in cassatie reden voor ingrijpen.^[7]Daarnaast zij opgemerkt dat de LOVS oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 RO vormen, zodat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over een onjuiste toepassing daarvan. Hoewel de feitenrechter derhalve niet is gebonden aan de LOVS oriëntatiepunten, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.^[8]

26. Het hof heeft – in afwijking van hetgeen is opgelegd door de politierechter, is gevorderd door de advocaat-generaal en is verzocht door de verdediging – de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden opgelegd. Het hof heeft bij deze strafoplegging als uitgangspunt de LOVS oriëntatiepunten genomen en daarbij voorts in strafverlagende zin van belang geacht dat slechts een poging is bewezen verklaard en in strafverzwarende zin dat er sprake was van recidive.

27. Voor zover het middel klaagt dat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het bewezen verklaarde een poging betreft, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers overwogen dat op grond van de LOVS oriëntatiepunten als uitgangspunt drie maanden gevangenisstraf geldt omdat het hier opzettelijke toebrengen van zwaar lichamelijk letsel betreft, maar dat de omstandigheid dat het hier om een poging gaat met zich brengt dat in beginsel de straf met een derde dient te worden verlaagd. Tevens is mij onduidelijk waar de steller van het middel de opvatting op baseert dat ‘het ten aanzien van een poging tot zware mishandeling voor de hand [ligt; PV] om te gaan zitten tussen de richtlijnen voor een gewone (eenvoudige) mishandeling en die van een zware mishandeling’, maar deze vindt in ieder geval geen steun in de LOVS oriëntatiepunten. Ditzelfde geldt voor de opvatting dat het hof had moeten meewegen dat sprake was van voorwaardelijk en geen onvoorwaardelijk opzet. In zoverre kan het middel niet slagen.

28. Voor zover voorts wordt aangevoerd dat ‘het hof geen enkel inzicht [geeft; PV] in haar overwegingen waarom deze uitgangspunten onjuist zouden zijn en waarom een gecombineerde straf (een dag gevangenisstraf en een aanvullende werkstraf), zoals voorgesteld door de verdediging, niet tot de mogelijkheden zou behoren’ merk ik kort op dat dit voorstel geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv is en dat het hof derhalve ook niet was gehouden hierop expliciet te reageren.^[9]Ook in zoverre faalt het middel.

29. Gelet op het voorgaande meen ik dat de motivering van de opgelegde straf niet ontoereikend of onbegrijpelijk is.

30.Het derde middel faalt.

31. Het eerste en tweede middel slagen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof ‘s Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden