Conclusie
Zaaknr: 17/02482
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting: 16 maart 2018
(Tussen)Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser]),
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. F.I. van Dorsser
tegen
[verweerster 1]
(hierna: [verweerster 1]),
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand
Het gaat in deze tussenconclusie uitsluitend om de vraag of het oproepingsbericht alsmede de daarbij behorende procesinleiding dienen te worden betekend aan anderen dan thans verweerster in cassatie en dezen in de gelegenheid dienen te worden gesteld verweer te voeren.
1.Voorgeschiedenis
1.1
In deze zaak is aan de orde de (wijze van) verdeling van de nalatenschappen van de ouders (hierna afzonderlijk: de vader en de moeder) van partijen. [eiser] en [verweerster 1] zijn broer en zus van elkaar. Zij hebben samen nog de volgende andere broers en zussen:
(i) [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]);
(ii) [verweerster 3] (hierna: [verweerster 3]);
(iii) [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]);
(v) [verweerder 6] (hierna: [verweerder 6]).
1.2
Op 9 mei 2007 heeft [verweerster 1] haar broers en zussen gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. [2] Zij heeft onder meer gevorderd de wijze van verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder vast te stellen met inachtneming van het in de dagvaarding gestelde, althans op een zodanige wijze als de rechtbank juist acht.
1.3
[eiser], [verweerster 3] en [verweerder 6] zijn in de procedure verschenen en hebben ieder voor zich verweer gevoerd.
1.4
Bij vonnis van 21 april 2010 heeft de rechtbank mr. A. Schroten, kandidaat-notaris te Amersfoort, tot deskundige benoemd. In het dictum heeft de rechtbank bevolen dat de deskundige een boedelbeschrijving opmaakt van hetgeen thans nog van de nalatenschappen van de vader en de moeder resteert, waarna zij vervolgens dient te berekenen wat ieder van partijen toekomt.
1.5
De rechtbank heeft op 4 maart 2013 het eindrapport van de deskundige van 1 maart 2013 ontvangen. Op 23 oktober 2013 heeft de rechtbank [3] eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in het dictum de wijze van verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder aldus vastgesteld dat aan ieder van de kinderen een bepaald bedrag wordt toegedeeld. De rechtbank heeft het anders of meer gevorderde afgewezen.
1.6
Van onder meer het eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Daarbij zijn [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker q.q. en [verweerder 6] als geïntimeerde aangemerkt. [eiser] heeft onder meer gevorderd het vonnis van 23 oktober 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de nalatenschappen van de vader en de moeder opnieuw vast te stellen, met inachtneming van al hetgeen [eiser] in de procedure naar voren heeft gebracht, en onder aanwijzing van een onafhankelijk notaris ter uitvoering daarvan.
1.7
[verweerster 1] en [verweerder 6] hebben ieder een memorie van antwoord genomen. De overige geïntimeerden zijn in hoger beroep niet verschenen.
1.8
Bij arrest van 21 februari 2017 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in onder meer:
- het hoger beroep voor zover dat is ingesteld tegen [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], Breuker q.q. en [verweerder 6]; [4]
- het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 21 april 2010, en wel in zoverre als dat vonnis als eindvonnis is aan te merken; en
- de in het petitum van zijn memorie van grieven vermelde vorderingen. [5]
Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.9
Tegen het arrest van 21 februari 2017 heeft [eiser] op 18 mei 2017 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld door middel van het indienen van een procesinleiding. De procesinleiding en het oproepingsbericht van 22 mei 2017 zijn vervolgens bij afzonderlijke exploten betekend aan [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6].
1.1
Bij faxbericht van 9 juni 2017 heeft de advocaat van [eiser], mr. F.I. van Dorsser, de Hoge Raad bericht dat zij het cassatieberoep, voor zover dat is gericht tegen [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6], intrekt, en dat het cassatieberoep alleen tegen [verweerster 1] wordt voortgezet. Het faxbericht vermeldt als reden voor de intrekking dat [eiser] ten aanzien van [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard en dat tegen die beslissing geen klachten zijn gericht.
1.11
[verweerster 1] heeft vervolgens een verweerschrift ingediend. [eiser] en [verweerster 1] hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd, [verweerster 1] heeft gedupliceerd.
2.Oproeping van derden; ambtshalve beoordeling
2.1
Op 10 maart 2017, derhalve ruim twee maanden vóór het instellen van het onderhavige cassatieberoep, heeft Uw Raad arrest gewezen in een zaak die voor de onderhavige zaak van belang is. [6] In de zaak die leidde tot het arrest vorderde een dochter (de dochter), één van de vier erfgenamen in de nalatenschap van haar overleden moeder (de erflaatster), in een geding tegen de andere drie erfgenamen - haar zus, de partner van de erflaatster en een huisvriend - vaststelling van de boedelbeschrijving en verdeling van de nalatenschap van de erflaatster, alsmede veroordeling om het aan haar toekomende deel te voldoen. Alleen de partner van de erflaatster voerde verweer, de andere twee erfgenamen zijn niet verschenen. Nadat de rechtbank de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap op een bepaalde wijze had vastgesteld stelde de partner van de erflaatster tegen het vonnis hoger beroep in dat hij uitsluitend richtte tegen de dochter. Het hof vernietigde (deels) de vonnissen van de rechtbank, een en ander voor zover zij zijn gewezen tussen de partner van de erflaatster en de dochter. In cassatie klaagde de dochter dat het hof niet tot een beslissing over de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap heeft kunnen komen zonder dat alle deelgenoten (derhalve ook haar zus en de huisvriend) in de nalatenschap in het geding waren betrokken.
2.2
De Hoge Raad stelde bij de beoordeling van de klacht voorop dat een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap in beginsel een rechtsverhouding betreft “waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding)”. Dat betekent, zo vervolgde de Hoge Raad, dat de rechter de beslissing over die boedelbeschrijving en verdeling slechts kan geven in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen volgens de Hoge Raad dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden geroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties (rov. 3.4).
2.3
Uw Raad overwoog vervolgens als volgt (rov. 3.5.1-3.7.2):
“3.5.1 Met het oog op een doelmatige rechtspleging moet voor een geding over een processueel ondeelbare rechtsverhouding in de dagvaardingsprocedure worden aanvaard hetgeen hierna in 3.5.2-3.5.5 wordt overwogen en dat overeenstemt met hetgeen in de verzoekschriftprocedure reeds geldt.
3.5.2
Iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft in eerste aanleg het recht jegens alle andere bij die rechtsverhouding betrokken partijen een beslissing daaromtrent te vorderen, ongeacht wie de procedure heeft aangespannen en ongeacht tegen wie de bij dagvaarding ingestelde vordering zich richt. Voorts heeft ieder van hen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ongeacht door en tegen wie deze is ingesteld.
3.5.3
Tevens moet worden aanvaard dat na aanwending van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, in volgende instanties tussen alle partijen kan worden voortgeprocedeerd op de wijze als hiervoor in 3.5.2 vermeld, ongeacht wie het rechtsmiddel heeft aangewend, met dien verstande dat, overeenkomstig art. 353 lid 1 Rv Pro, een vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Ook in volgende instanties heeft ieder van partijen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts kan ieder van hen incidenteel beroep instellen.
3.5.4
De in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechter over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft steeds jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen gezag van gewijsde, zowel indien gewezen in eerste aanleg als indien gewezen in volgende instanties, en ongeacht door en tegen wie de vordering is ingesteld en ongeacht wie tegen de vordering verweer heeft gevoerd.
3.5.5
Met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding geldt dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene, een uitzondering op de regels van de dagvaardingsprocedure (i) dat een reconventionele vordering uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld (art. 136 Rv Pro) en (ii) dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die in vorige instantie als wederpartij met betrekking tot de vordering is opgetreden (en dus niet tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden (…). Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat meer partijen bij de rechtsverhouding zijn betrokken en het wenselijk is dat ieder van hen in één en hetzelfde geding vorderingen met betrekking tot die rechtsverhouding kan instellen en verweer tegen zulke vorderingen kan voeren, en dat daadwerkelijk één beslissing over die rechtsverhouding voor alle daarbij betrokken partijen kan worden gegeven
3.6.1
Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om, overeenkomstig het hiervoor in 3.4 overwogene, alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv Pro binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. (…)
3.6.2
Is overeenkomstig het hiervoor in 3.6.1 overwogene een partij de gelegenheid gegeven om de niet opgeroepen personen op de voet van art. 118 Rv Pro in het geding te betrekken, maar maakt deze niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik, dan dient zij op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel.
3.6.3
Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de op een rechtsmiddel te geven uitspraak voor alle partijen bij de processueel ondeelbare rechtsverhouding dient te gelden en in verband daarmee de hiervoor in 3.6.1 genoemde herstelmogelijkheid dient te bestaan, krijgt een uitspraak in vorige instantie waartegen een rechtsmiddel is ingesteld, (ook) jegens de eventueel ten onrechte niet opgeroepen personen niet aanstonds kracht van gewijsde (…). Wordt van die herstelmogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan gaat die uitspraak door niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel jegens alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in kracht van gewijsde.
3.7.1
Gelet op het hiervoor in 3.4-3.6.3 overwogene bestaat thans geen behoefte meer aan een regel als aanvaard in HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994, NJ 1953/468 (zie ook o.m. HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5606, NJ 1976/62, en HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002/393), inhoudende dat het rechtsmiddel dat is ingesteld door een van de eisers of een van de gedaagden tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, mede werking heeft voor de andere eisers respectievelijk de andere gedaagden, ook al hebben die andere eisers dan wel gedaagden zelf geen rechtsmiddel ingesteld. Zoals hiervoor in 3.4 is vooropgesteld, dienen immers steeds alle partijen in de volgende instantie in het geding te worden betrokken. Aan het hiermee aanvaarde stelsel dient de voorkeur te worden gegeven boven juist genoemde regel, nu toepassing van die regel niet steeds uitsluitend in het voordeel van de niet in de volgende instantie betrokken partij kan werken, maar soms ook in haar nadeel, en het (dan ook) wenselijk is dat die partij steeds mede in die instantie wordt betrokken, zodat zij zich daarin, desgewenst, kan uitlaten en zelf voor haar rechten kan opkomen, hetgeen strookt met het mede in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en het recht op hoor en wederhoor.
3.7.2
De Hoge Raad komt dan ook terug van de hiervoor in 3.7.1 genoemde regel. Omdat de praktijk op de gelding van die regel is ingesteld, blijft die regel echter van toepassing met betrekking tot uitspraken die zijn gedaan in zaken waarin het hiervoor in 3.6.1 genoemde herstel niet heeft plaatsgevonden, en waarin dat herstel na het uitspreken van dit arrest niet meer mogelijk is, ook niet door aanwending van een rechtsmiddel.”
2.4
Uw Raad concludeerde in rov. 3.8 dat het middel terecht klaagde dat het hof uitspraak heeft gedaan zonder dat de zus en de huisvriend als medegerechtigden tot de nalatenschap in het hoger beroep waren betrokken. Overwogen werd dat zij na verwijzing alsnog in het hoger beroep moeten worden betrokken en dat dit kan door hen mede op te roepen om in het geding na verwijzing als partij te verschijnen.
2.5
In zijn noot onder het arrest schrijft Krans dat het door de Hoge Raad uiteengezette nieuwe stelsel, waarin de herstelmogelijkheid van art. 118 Rv Pro een centrale rol speelt, erop is gericht te bereiken dat ook in hoger beroep alle bij de ondeelbare rechtsverhouding betrokkenen kunnen meedoen (onder punt 13 en 14). Hij wijst er vervolgens op dat het de positie van de niet in het hoger beroep of cassatie betrokken partij is die de Hoge Raad doet kiezen voor de nieuwe regel (punt 16) en concludeert in punt 17:
“Alle partijen moeten daarom in de volgende instantie in het geding worden betrokken (…). De Hoge Raad formuleert de nieuwe regel algemeen en zonder onderscheid te maken naar de vraag of partijen zelf geen rechtsmiddel hebben ingesteld of door de partij die een rechtsmiddel heeft ingesteld niet in die volgende instantie zijn betrokken. De regel geldt dus voor beide kanten, en zowel in hoger beroep als in cassatie.
2.6
In de onderhavige zaak, die de verdeling van twee nalatenschappen betreft, is eveneens sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Die rechtsverhouding bestaat tussen [eiser], [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker q.q. en [verweerder 6]. [eiser] heeft de procesinleiding en het oproepingsbericht van 22 mei 2017 bij afzonderlijke exploten laten betekenen aan [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6], doch heeft het cassatieberoep, voor zover gericht tegen [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6], nadien ingetrokken. De positie van laatstgenoemden brengt mee dat deze intrekking niet had mogen plaatsvinden. De gegeven reden voor intrekking, hiervoor weergegeven in 1.10, rechtvaardigt niet om een uitzondering te maken op bovenstaande regels.
2.7
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6] alsnog moeten worden opgeroepen, zodat zij in de gelegenheid worden gesteld om een verweerschrift in te dienen.
3.Conclusie
Ik adviseer de Hoge Raad eiser tot cassatie te bevelen om het oproepingsbericht van 22 mei 2017, alsmede de daarbij behorende procesinleiding van 18 mei 2017, onder bepaling van een nieuwe uiterste datum voor verschijning, binnen twee weken bij afzonderlijke exploten te betekenen aan [verweerster 2], [verweerster 3], [verweerder 4], mr. Breuker en [verweerder 6], dan wel hen die stukken op andere wijze te bezorgen, een en ander conform art. 112 Rv Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G