ECLI:NL:PHR:2018:1510

Conclusie

Zaaknr: 18/01532 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 23 november 2018 Conclusie inzake:

[de werkgever]

(hierna: [de werkgever] ),

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden,

tegen

[de werknemer]

(hierna: [de werknemer] ),

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

In deze zaak gaat het om een ontslag op staande voet van [de werknemer] door [de werkgever] . De kantonrechter heeft het verzoek van [de werknemer] om, kort gezegd, het ontslag ongedaan te maken, afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de beschikking vernietigd en [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een bedrag van € 122.000,- te betalen. In cassatie wordt voornamelijk geklaagd over procesrechtelijke aspecten. De klachten betreffen de volgende punten: 1) het hof heeft een verzoek om een tweede mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer afgewezen; 2) het hof heeft processtukken geweigerd; 3) het hof heeft ten onrechte de conclusie getrokken dat de ontslagreden niet is komen vast te staan en de devolutieve werking van het appel miskend; 4) het hof heeft een bewijsaanbod gepasseerd; 5) het hof heeft de devolutieve werking van het appel miskend door de tweede ontslaggrond niet te beoordelen en 6) het hof heeft de billijke vergoeding verkeerd berekend.

1. Feiten en procesverloop^[1]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft in zijn tussenbeschikking van 5 september 2017 de volgende feiten vastgesteld (rov. 3.2 t/m 3.6).

1.1 [de werknemer] had een recyclingbedrijf te [vestigingsplaats] dat hij voerde in de vennootschap [A] B.V. Van deze vennootschap was [de werknemer] directeur en enig aandeelhouder. In de eerste helft van 2015 heeft hij zijn onderneming verkocht aan [de werkgever] .

1.2 Tussen [de werknemer] en [de werkgever] is op 30 juni 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten. Deze is vastgelegd in een “arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” en een “aanvulling op de arbeidsovereenkomst”. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [de werknemer] per 1 juli 2015 in dienst treedt van [de werkgever] . In de arbeidsovereenkomst en de aanvulling daarop zijn vastgelegd de aanspraken van [de werknemer] op salaris, vakantietoeslag en bonus. In art. 6 van Pro de arbeidsovereenkomst is voorts (onder meer) een non-concurrentiebeding opgenomen voor de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Tevens is in de arbeidsovereenkomst bepaald:

“
Artikel 2

(...)

4. Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever en de rechter oordeelt dat dit niet verwijtbaar is aan Werknemer, dan zal het salaris en de bonus in zijn geheel tot AOW-gerechtigde leeftijd (19-9-2019) verschuldigd zijn.”

1.3 Omdat de omzet in [vestigingsplaats], de locatie waar [de werknemer] werkzaam was, volgens [de werkgever] achterbleef bij die welke redelijkerwijs verwacht kon worden, heeft [de werkgever] recherchebureau NMS Recherche opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van [de werknemer] . De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in een op 30 mei 2016 uitgebracht rapport. In dat rapport staat dat op het bedrijfsterrein in [vestigingsplaats] een verborgen camera is geplaatst met zicht op de weegbrug en voldoende overzicht om aankomende en vertrekkende voertuigen vast te leggen. Het rapport meldt dat discrepanties zijn geconstateerd tussen het door [de werknemer] opgegeven aantal transacties op bepaalde data en het aantal transacties waarvan blijkt uit de camerabeelden. Het onderzoek heeft plaatsgevonden van 31 maart 2016 tot en met 9 mei 2016.

1.4 Op 9 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Naast [de werknemer] en de heer [C] (de directeur van [de werkgever] ) waren daarbij aanwezig dhr. [betrokkene 1] (de onderzoeker van NMS Recherche) en mr. I. van Os (de (juridisch) adviseur van [de werkgever] ). Van het gesprek is een geluidsopname gemaakt die is vastgelegd op een USB-stick. In het gesprek is onder meer het volgende gezegd:

“p. 2: [betrokkene 1] (“NMS”):

“(…) een van de dingen die meespeelde was ook dat wij hier bijvoorbeeld te maken hebben met een weegbrug waarbij bonnen weg zijn of althans bonnen missen, dat wil zeggen dat er normaal gesproken opeenvolgende nummers uit dat apparaat moeten komen. Daar missen we een groot aantal van en onder andere dat soort dingen bij elkaar gaf de aanleiding om te zeggen van ga eens onderzoeken wat daar aan de hand is En dat hebben we gedaan - we hebben hier met verborgen camera’s gewerkt - en wat blijkt dat de gegevens die aangeleverd worden op de bonnen dus de contante bonnen over stortingen, het ophalen van compost en dergelijke dat die niet overeenkomen met hetgeen wat wij gezien hebben. Dus de vraag: Kunt u dat uitleggen?”

p. 3 [de werknemer] :

“(...) dus jullie gaan suggereren dat ik niet eerlijk ben geweest met de boekhouding, wil je dat gaan zeggen:

p. 4

[betrokkene 1] (NMS):

“(...) dat klopt ja”, en

[betrokkene 1] (“NMS”)

“(…) Laat ik het anders zeggen: hoe kunt u verklaren dat wij op één dag dertig van dit soort transacties zien (...). Maar hoe kan het zijn dat er zeven stuks worden genoteerd en dat het er dan dertig zijn. Dat verschil is wel heel groot”,

[de werknemer] :

“(…) weet ik niet. Ik kan alleen maar zeggen dat ik niks achtergehouden heb en dat als hier mensen zijn die zijn geweest die niet betaald hebben dan zijn dat relaties uit de buurt of die hebben een andere dag meer gebracht en betaald. Maar achterhouden: 100% nee.”

p. 6

[de werknemer] :

“(...) Ik heb [betrokkene 2] nooit never benadeeld. Zonder meer niet.”

p. 7

[de werknemer] :

“(...) Maar nogmaals als je mij verdenkt dat ik jou belazer, dan eindig ik nu dit gesprek (…).” p. 9

[de werknemer] :

“(...) [betrokkene 2] , laat het mij nog een keer zeggen. Ik heb je nooit bestolen en dat doe ik niet en dat zal ik ook nooit never niet doen ook.”

“(...) want ik laat mij niet betichten van diefstal (...)”

“(...) 100% heb ik jou niet benadeeld (...).”

1.5 Aan het eind van dit gesprek is aan [de werknemer] ontslag op staande voet aangezegd. Bij brief van 9 mei 2016 is dat ontslag als volgt bevestigd:

“(...) Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. De reden hiervoor is als volgt: diefstal en/of verduistering en/of overtreding van artikel 6 lid Pro 1, 2 of 3 van de arbeidsovereenkomst. Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW Pro. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.”

1.6 Op 13 juni 2016 heeft [de werknemer] zich gewend tot de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede. Na wijziging van verzoek ter zitting^[2]heeft hij, samengevat, verzocht:

primair

- op grond van art. 7:681 BW Pro de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de werkgever] op 9 mei 2016 te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] binnen 24 uur na de te wijzen beschikking toe te laten tot zijn gebruikelijk werkzaamheden, een en ander op straffe van verbeurte van een bepaalde dwangsom en voorts [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

- indien de opzegging wordt vernietigd, [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:

- een billijke vergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW Pro ad € 62.500,-;

- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 5.208,33;

- een bedrag op grond van de eindafrekening;

- een bedrag van € 322.916,70 op grond van art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst, en om: het concurrentiebeding te vernietigen;

subsidiair, voor het geval sprake is van een recht- en regelmatig ontslag op staande voet:

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van het salaris en de bonus die [de werknemer] tot de AOW-gerechtigde leeftijd verdiend zou kunnen hebben,

een en ander met veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een bepaald bedrag als voorschot op de kosten van juridische bijstand en met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure.

1.7 [de werkgever] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [de werknemer] en heeft van haar zijde, na wijziging van verzoek ter zitting^[3], een aantal tegenverzoeken ingediend. Zij heeft de kantonrechter verzocht vast te stellen dat de arbeidsovereenkomst op juiste wijze is geëindigd conform art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst, dat het ontslag verwijtbaar is aan [de werknemer] en dat voor recht wordt verklaard dat op [de werkgever] niet de verplichting rust tot betaling van hetgeen is vermeld in art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat het ontslag op staande voet niet in stand blijft, heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met terugwerkende kracht tot 9 mei 2016. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat het ontslag op staande voet in stand blijft, heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat op haar niet de verplichting rust tot betaling van hetgeen is vermeld in art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst. Zij heeft voorts verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een direct opeisbare boete ter grootte van drie maandsalarissen (€ 14.467,59) conform art. 6 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst. Tot slot heeft [de werkgever] verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure en de kosten van het particuliere onderzoeksbureau en verleende rechtsbijstand.

1.8 Na op 13 september 2016 een tussenbeschikking te hebben gegeven^[4]heeft de kantonrechter in de eindbeschikking van 21 november 2016 het verzoek van [de werknemer] om tot vernietiging van het door [de werkgever] op 9 mei 2016 aan hem gegeven ontslag op staande voet over te gaan, afgewezen. De kantonrechter heeft verder voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en heeft, uitvoerbaar bij voorraad, [de werknemer] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft het overigens door partijen gevorderde afgewezen.

1.9 Tegen de beschikkingen van de kantonrechter heeft [de werknemer] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. In zijn beroepschrift heeft hij verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

primair:

1. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven;

2. [de werkgever] te veroordelen tot:

• betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:683 BW Pro ter grootte van € 62.500,- bruto;

• betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex art. 7:672 BW Pro ter grootte van € 5.208,33 bruto;

• betaling van een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband;

• betaling van € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst;

• betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met 21% BTW, als voorschot inzake kosten juridische bijstand,

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen;

3. het in art. 6 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst geformuleerde non-concurrentiebeding, voor zover aan dat beding nog werking toekomt gezien het aan [de werkgever] ernstig verwijtbare handelen, te vernietigen op grond van art. 7:686a lid 3 in verbinding met art. 7:653 BW Pro;

-
subsidiair, indien wordt geoordeeld dat sprake is van een recht- en regelmatig ontslag op staande voet:

4. [de werkgever] te veroordelen tot:

• betaling van een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband;

• betaling van € 322.916,70 bruto op grond van art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst;

• betaling van € 20.000,-, te vermeerderen met 21% BTW, als voorschot inzake kosten juridische bijstand,

althans door het hof in goede justitie te bepalen bedragen;

-
primair en subsidiair:

5. de tegenverzoeken van [de werkgever] alsnog volledig af te wijzen,

6. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten.

1.10 [de werkgever] heeft een verweerschrift ingediend en heeft van haar zijde incidenteel hoger beroep ingesteld. [de werkgever] heeft verzocht de eindbeschikking van 21 november 2016 te vernietigen voor zover daarin de als tegenverzoek verzochte betaling van € 15.565,95 door [de werknemer] aan [de werkgever] is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, [de werknemer] alsnog te veroordelen tot betaling van dat bedrag, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag. [de werkgever] heeft verder verzocht de beschikking van 21 november 2016 voor het overige te bekrachtigen met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties.

1.11 [de werknemer] heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

1.12 Op 12 juli 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daar hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Op 5 september 2017 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven. Daarin heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“
Grieven 5, 7, 8 en 9

5.21 De grieven 5, 7, 8 en 9 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Die grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter

a. dat de in de ontslagbrief gehanteerde termen “diefstal en/of verduistering” de betekenis hebben die daaraan in de volksmond wordt toegekend;

b. dat het bewijs van diefstal en/of verduistering is geleverd en de vordering tot vernietiging van dat ontslag daarom wordt afgewezen.

ad a (…)

ad b

5.24 Door middel van de thans besproken grieven heeft [de werknemer] de juistheid van de opgegeven ontslagreden gemotiveerd betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij om verschillende redenen diensten niet factureerde of heeft gefactureerd […] op naam van [B] : ten behoeve van het onderhouden van zakelijke relaties (…), het ging om goederen van [de werknemer] zelf, om bijzondere prijsafspraken of er was niet tijdig een afvalnummer voor handen (…) en met het oog op verrekening met een vordering van [de werknemer] op [de werkgever] .

5.25 Door [de werkgever] is bij verweerschrift in hoger beroep overgelegd een (kleuren)overzicht van de transacties die door [de werknemer] ten eigen bate zouden zijn verricht. Het gaat dan om drie categorieën transacties: grond (zwarte kolom), compost (oranje kolom) en groenafval (groene kolom). [de werkgever] heeft voorts gesteld dat zij de op basis van dit overzicht aan haar verschuldigde betalingen “gemakshalve” beperkt tot de categorieën groenafval (€ 13.539,17) en compost (€ 2.026,78). De kern van het aan [de werknemer] gemaakte verwijt lijkt derhalve te zijn het ten eigen bate doen van deze transacties. [de werknemer] heeft (ook) bij de behandeling in hoger beroep erkend dat hij gefactureerd heeft op naam van [B] en dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd. Ook heeft hij bij die behandeling in hoger beroep gezegd dat de door [de werkgever] genoemde cijfers hem in grote lijnen wel juist voorkomen. Aldus lijkt het geschil in hoger beroep te zijn teruggebracht tot de vraag of bij [de werknemer] , handelend als hij deed met betrekking tot deze transacties (groene en oranje kolom), de bedoeling voorzat [de werkgever] te benadelen dan wel of hij aldus slechts handelde om een van de redenen die hiervoor onder 5.24 zijn genoemd.

5.26 Het voorgaande gezegd zijnde rijst de vraag of bewijslevering aan de orde is, bij wie de bewijslast ligt, of partijen specifiek bewijs aanbieden en welke, feitelijke, omvang die bewijsopdracht moet hebben.

Voortgezette behandeling

5.27 Op dit moment zijn onvoldoende bouwstenen voorhanden om over de genoemde kwesties te kunnen beslissen. Onder andere - van een uitputtende opsomming is hierna dus geen sprake - zijn de volgende aspecten van belang:

[de werkgever]:

- welke feitelijkheden zijn, acht slaande op hetgeen het hof hiervoor onder 5.25 heeft opgemerkt, volgens [de werkgever] thans nog de voor beoordeling van het ontslag op staande voet relevante feitelijkheden;

- biedt [de werkgever] bewijs aan van die feitelijkheden en, zo ja, op welke wijze;

[de werknemer]

- kan [de werknemer] als juist erkennen de in het hiervoor in 5.25 genoemde (kleuren)overzicht opgenomen transacties; zo nee, waarom niet;

zo ja:

a. lag aan deze wijze van factureren een afspraak met [de werkgever] ten grondslag, was [de werknemer] daartoe anderszins gerechtigd en/of is [de werkgever] over die wijze van factureren afdoende geïnformeerd;

b. biedt [de werknemer] bewijs aan van de voor dit punt in zijn visie relevante feitelijkheden en welke zijn die feitelijkheden; indien bewijs wordt aangeboden, op welke wijze wil [de werknemer] dat bewijs leveren.

[de werknemer] en [de werkgever]

Voor het geval, al dan niet na bewijslevering, de aan het ontslag ten grondslag gelegde feitelijkheden zouden komen vast te staan, geldt dat beoordeeld zal moeten worden of die feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn. Bij die beoordeling spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waarbij de aard en de ernst van de dringende reden zal moeten worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] , de gevolgen voor hem van het ontslag daaronder begrepen. Partijen wordt gevraagd dit aspect van de zaak, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten.

5.28 Teneinde van partijen de gevraagde inlichtingen te verkrijgen zal een voortgezette behandeling worden gelast. Die behandeling zal, indien daarvoor dan inmiddels wel een basis aanwezig blijkt te zijn, ook gebruikt worden om een minnelijke regeling te beproeven.

(…)

5.30 In afwachting van de resultaten van de voortgezette behandeling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.”

1.13 Het dictum van de tussenbeschikking luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Het hof, rechtdoende in hoger beroep en alvorens nader te beslissen:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [de werknemer] in persoon en [de werkgever] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2, 8011 KP Zwolle op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

verhinderdata voortgezette behandeling

(…)

indienen bescheiden ten behoeve van de voortgezette behandeling

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de voortgezette behandeling nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; (…)”

1.14 Op 10 oktober 2017 heeft mr. Broekman, de advocaat van [de werknemer] , het hof een faxbericht gestuurd.^[5]Daarin staat onder meer het volgende:

“(…) Voorts heeft uw hof onder het kopje “indienen bescheiden ten behoeve van de voortgezette behandeling” gemeld dat indien een partij bij gelegenheid van de voortgezette behandeling nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting (dat wil zeggen uiterlijk 6 november a.s.) een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.

Noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (of daarop gestoelde jurisprudentie) noch het landelijk procesreglement voor verzoekschriftprocedures bij de hoven kent de voortgezette behandeling. De mogelijkheid nog een proceshandeling te verrichten en de termijn van 14 dagen voor het indienen van stukken voor de dag van de zitting lijken te zijn overgenomen uit het landelijk procesreglement voor dagvaardingszaken (artikel 2.15). Bij verzoekschriften geldt namelijk een indieningstermijn van 7 dagen voor producties en van het verrichten van enige proceshandeling wordt überhaupt niet gerept.

Door uw hof worden in rechtsoverweging 5.27 (maar eigenlijk ook in 5.28 en 5.29) diverse vragen gesteld aan partijen. Ik vroeg mij af of het de bedoeling is dat partijen op voorhand een nader processtuk dienen op te maken ter beantwoording van alle vragen, welk processtuk zij dan samen met de relevante producties twee weken voor de zitting aan u en elkaar doen toekomen of dat het de bedoeling is dat partijen ter zitting aan de hand van een pleitnota c.q. spreekaantekeningen commentaar leveren op het gestelde in de beschikking en antwoord geven op de gestelde vragen aan de hand van de producties die u en wederpartij al eerder gehad heeft.

Kunt u partijen op dit punt nader informeren? (…)”

1.15 Bij brief van 12 oktober 2017 heeft het hof mr. Van der Wal, de advocaat van [de werkgever] , het volgende bericht:^[6]

“(…) Naar aanleiding van de brief van mr. Broekman van 10 oktober 2017 bericht ik u namens de raadsheer-commissaris het volgende.

Het hof heeft vragen geformuleerd en verneemt daarop graag antwoorden. Dat mag, maar hoeft niet door middel van een vooraf ontvangen schriftelijk stuk.

Indien een van partijen ter onderbouwing van het te geven antwoord een beroep wil doen op nog niet overgelegde (bewijs)stukken is het inderdaad de bedoeling dat dergelijke nieuwe stukken veertien dagen voorafgaand aan de behandeling in het bezit van hof en wederpartij zijn.

De voortgezette behandeling begint wat de raadsheer-commissaris betreft voorts in medias res: niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden, maar meteen doorgaan naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak. In die fase krijgen partijen en hun raadslieden alle gelegenheid naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden. (…)”

1.16 Nadien zijn bij het hof de volgende stukken ingekomen:

- op 6 november 2017 per fax een brief met bijlagen van mr. Broekman;

- op diezelfde dag een fax met nadere bijlagen van mr. Broekman;

- op 10 november 2017 een fax met bijlagen van mr. Van der Wal;

- op 15 november 2017 een fax met bijlagen van mr. Van der Wal; en

- op 17 november 2017 een fax van mr. Broekman, met daarin het verzoek om de op 15 november 2017 overgelegde producties als te laat ingediend buiten beschouwing te laten.

1.17 Op 21 november 2017 is de behandeling van de zaak voortgezet. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Op blz. 3 van dat proces-verbaal staat dat mr Van der Wal ter zitting het volgende heeft verklaard:

“Ik had een ander soort zitting verwacht. Ik had meer vragen verwacht. Ik vraag om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik zou graag een aantal producties willen toelichten. Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren. Dat zou ik willen onderbouwen aan de hand van door mij nader gedaan onderzoek.”

1.18 Mr. Broekman heeft zich verzet tegen een nadere mondelinge behandeling (proces-verbaal, blz. 3).

1.19 Bij brief van 1 december 2017 aan het hof heeft mr. Van der Wal opmerkingen gemaakt over de inhoud van het aan partijen toegezonden proces-verbaal. De brief vermeldt in punt 11:

“Aan het einde van het proces-verbaal wordt vermeld waarom ik om een mondelinge behandeling vraag ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik was inderdaad in de veronderstelling dat de bevolen comparitie bedoeld en gericht was op onderzoek van het Hof naar de feitelijkheden, die het nog nodig heeft om over de in r.o. 5.24 tot en met 5.26 genoemde kwesties te kunnen beslissen. Het enkele antwoord op de in r.o. 5.27 vermelde vraag had immers ook (of wellicht beter) bij akte gedaan kunnen worden. Voornoemde veronderstelling is tevens gebaseerd op de brief d.d. 12 oktober 2017 van Uw Hof, waarin in de derde alinea gesteld wordt dat na beantwoording van de vragen
‘al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling (…)’. Dat heeft niet plaatsgevonden.

Bovendien wordt in de volgende volzin van die brief gesteld dat partijen en hun raadslieden alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden. Met het oog daarop had ik pleitaantekeningen voorbereid, welke ik voor had willen dragen, ik acht het immers noodzakelijk om uit te leggen en gestructureerd toe te lichten op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [de werknemer] niet het voornemen had de opbrengst van de transacties ten behoeve van [de werkgever] , die hij op naam van zijn eigen B.V. had gedeclareerd aan [de werkgever] ten goede te laten komen, al dan niet door middel van verrekening(sverklaring). Tevens had ik daarbij willen toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht. Tot slot had ik in de gelegenheid gesteld willen worden om op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [de werknemer] te reageren (zoals ook [de werknemer] in de gelegenheid moet worden gesteld op de beantwoording door [de werkgever] van de vragen van het Hof te reageren).

Desondanks heeft de Rechter-Commissaris mij daartoe - ondanks uitdrukkelijk verzoek en onder de verwijzing naar de brief d.d. 12 oktober 2017 - niet in de gelegenheid gesteld en willen stellen het bovenstaande aan de orde te stellen en evenmin datgene aan de orde te stellen dat naar voren gebracht moet worden. Dat is ook de reden en aanleiding is om een mondelinge behandeling te vragen.”

1.20 Bij brief van 6 december 2017 heeft mr. Broekman het hof bericht dat de brief van mr. Van der Wal van 1 december 2017 “eigenlijk meer een akte” is, dat partijen zich niet meer tot de rechter dienen te wenden nu de zaak voor het geven van beschikking staat, en dat hij er om die reden vanuit gaat dat op de brief geen acht zal worden geslagen.

1.21 Op 12 januari 2018 heeft het hof een eindbeschikking gegeven. Daarin overweegt het hof eerst als volgt met betrekking tot de voortgezette behandeling en het verzoek om een nadere mondelinge behandeling:

“
Voortgezette behandeling

2.1 De voortgezette behandeling van 21 november 2017 vond plaats ten overstaan en onder leiding van de raadsheer-commissaris. Aan het eind daarvan heeft [de werkgever] verzocht een nadere mondelinge behandeling van de zaak te bepalen ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof.

2.2 Uitgangspunt is dat het, overigens niet onbegrensde, recht van partijen hun standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht is. Daarnaast geldt dat een beslissing die mede op basis van een daaraan voorafgaande mondelinge behandeling wordt genomen behoudens bijzondere omstandigheden behoort te worden genomen door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaats gevonden. De reden daarvoor is dat aldus wordt gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing (…).

2.3 In de onderhavige zaak heeft een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof plaatsgevonden op 12 juli 2017. De beschikking van 5 september 2017 is vervolgens gegeven door de leden van het hof ten overstaan van wie op 12 juli 2017 de mondelinge behandeling plaatsvond. In die beschikking is een nadere behandeling bepaald. Die nadere behandeling vond plaats op 21 november 2017 ten overstaan van een van de leden van de meervoudige kamer, die daartoe in de beschikking van 5 september 2017 als raadsheer-commissaris was benoemd. De onderhavige beschikking wordt gegeven door de raadsheren, onder wie dus de raadsheer-commissaris, ten overstaan van wie de mondelinge behandeling van 12 juli 2017 plaatsvond.

2.4 Op 12 juli 2017 is de zaak volledig behandeld. Partijen hebben toen alle aspecten van de zaak aan de orde kunnen stellen en zij hebben hun standpunten nader kunnen toelichten. Daarmee is gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting is meegewogen in de beslissing. In de beschikking van 5 september 2017 is op basis daarvan reeds over de nodige geschilpunten beslist. Over het resterende deel kon dat nog niet omdat nadere inlichtingen nodig geoordeeld werden. Bovendien werd het nuttig geacht (opnieuw, op 12 juli 2017 was dat ook al geprobeerd) een minnelijke regeling te beproeven. Om deze twee redenen is een nadere behandeling bepaald. Dat staat ook in de beschikking van 5 september 2017, namelijk in de rechtsoverwegingen 5.26 tot en met 5.28 en in het dictum. Welke inlichtingen verlangd werden valt eveneens in die rechtsoverwegingen te lezen. Die hadden, kort gezegd, betrekking op eventuele bewijslevering en bewijslast, daaronder begrepen de feiten waarvan eventueel bewijs werd aangeboden. Voorts werden inlichtingen gewenst over de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] en het daaraan toe te kennen gewicht.

2.5 Het doel van de nadere behandeling was aldus vrij beperkt, het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling. De nadere behandeling heeft zich daartoe beperkt. Tegen de achtergrond van de eerdere mondelinge [behandeling, A-G] verzette zich dan ook geen rechtsregel tegen nadere behandeling van de zaak door de raadsheer-commissaris.

2.6 Namens [de werkgever] is het verzoek om nadere mondelinge behandeling door de voltallige kamer onderbouwd met de stelling dat zij tijdens de nadere behandeling nog een nadere toelichting had willen geven, maar dat zij daartoe door de raadsheer-commissaris niet in de gelegenheid is gesteld. Die toelichting strekte ertoe, zo is door de advocaat van [de werkgever] verwoord in voormelde brief aan het hof van 1 december 2017:

a.
“uit te leggen en gestructureerd toe te lichten op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [de werknemer] niet het voornemen had de opbrengst van de transacties ten behoeve van [de werkgever] , die hij op naam van zijn eigen B.V. had gedeclareerd aan [de werkgever] ten goede te laten komen, al dan niet door middel van verrekenings(verklaring)”

b.
“toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht.”

c.
“(…) op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [de werknemer] te reageren”.

2.7 Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de advocaat van [de werkgever] de onder a bedoelde toelichting op zijn verzoek inderdaad ter zitting willen geven. In het proces-verbaal is dat aldus opgenomen:
“Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren”. Een dergelijke toelichting, die in feite neerkomt op het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering, viel echter buiten het beperkte doel van de zitting, te weten, voor zover hier van belang, het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast.

2.8 Het onder b en c gestelde is ter zitting van 21 november 2017 niet naar voren gebracht. Ook nu is daarin echter geen reden gelegen een nadere behandeling te bepalen omdat het hof zich met betrekking tot de bewijslast (punt b) voldoende geïnformeerd acht. Eventuele in de brief van de advocaat van [de werknemer] van 6 november 2017 (punt c) vervatte feitelijkheden die voor de beoordeling van belang zijn, zullen voorts niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand worden aangemerkt zodat [de werkgever] niet in zijn processuele belangen wordt geschaad.”

1.22 Na vervolgens in rov. 2.9 te hebben overwogen dat de door mr. Van der Wal op 10 en 15 november 2017 overgelegde producties te laat zijn ingediend en dat die stukken daarom buiten beschouwing worden gelaten, is het hof inhoudelijk ingegaan op het gegeven ontslag op staande voet. Het hof heeft als volgt geoordeeld dat de ontslagreden niet is komen vast te staan en dat de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen:

“
Ontslag op staande voet

2.10 Ter beoordeling resteert nog de vraag of de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen (artikel 7:683 lid 3 BW Pro). Dat betekent dat moet worden onderzocht of het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van een dringende reden voor ontslag juist was.

2.11 Ieder van partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:671 lid 1 BW Pro). Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.12 Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen daadwerkelijk als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro hebben te gelden, dienen echter alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband en samenhang, te worden afgewogen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden overigens tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (…).

2.13 In de tussenbeschikking van 5 september 2017 is in rechtsoverweging 5.25 als de kern van het aan [de werknemer] gemaakte verwijt benoemd het ten eigen bate doen van transacties. De voortgezette behandeling van 21 november 2017 leidt niet tot andere inzichten omdat [de werknemer] noch [de werkgever] de juistheid van die aldus weergegeven kern van het geschil hebben betwist en aanvullende, aan het ontslag ten grondslag liggende, feiten door [de werkgever] niet zijn gesteld. In concreto betekent dit dat het erom gaat vast te stellen of [de werknemer] de in het, in rechtsoverweging 5.25 van de beschikking van 5 september 2017 ook al genoemde, kleurenoverzicht geïdentificeerde transacties ten eigen bate heeft gedaan of niet. De beoordeling wordt beperkt tot de oranje (compost) en groene (groenafval) kolommen. [de werkgever] heeft tijdens de voortgezette behandeling nog bepleit ook de zwarte kolom (grond) in de beoordeling te betrekken, maar aan dat verzoek wordt voorbijgegaan omdat [de werkgever] zelf het debat al had beperkt tot de oranje en groene kolom. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen dat daarop in dit stadium van de zaak wordt teruggekomen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de zaken voor de zwarte kolom niet wezenlijk anders liggen dan voor de oranje en groene kolom, zoals daarover hierna wordt geoordeeld.

2.14 In de groene kolom gaat het om transacties tot een bedrag van € 13.539,17, in de oranje kolom (compost) om transacties tot een bedrag van € 2.026,78. [de werknemer] heeft erkend dat hij deze transacties heeft gefactureerd op naam van (zijn eigen bedrijf) [B] en dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd. Dat de geïncasseerde gelden aan [de werkgever] toekwamen is niet betwist. Het in essentie te beoordelen feitencomplex staat aldus vast. Bewijslevering is op dat punt niet nodig. Dat geldt ook voor de feiten en omstandigheden die hierna, bij de beoordeling van dit als essentie van de zaak benoemde feitencomplex, nog besproken worden. Ook die feiten en omstandigheden staan vast. Het gaat om de duiding ervan.

2.15 Het op eigen (bedrijfs)naam factureren en incasseren van gelden inzake transacties waarvan de opbrengst aan [de werkgever] toekwam, paste niet in de bedrijfsvoering van [de werkgever] . Uit niets blijkt ook dat [de werknemer] daarvoor toestemming had. Indien het al zo was dat [de werknemer] , zoals hij stelt, redelijkerwijs niet anders kon doen dan op eigen (bedrijfs)naam factureren (omdat in de systemen van [de werkgever] niet altijd de juiste afvalstroomnummers konden worden aangemaakt), dan geldt toch dat [de werknemer] de ontvangen bedragen onmiddellijk aan [de werkgever] had moeten doorbetalen dan wel [de werkgever] hiervan onmiddellijk in kennis had moeten stellen. Dat heeft hij niet gedaan. Daardoor is de schijn van eigen bevoordeling door [de werknemer] wel pregnant in het leven geroepen.

2.16 Reden om de schijn te promoveren tot werkelijkheid is er echter niet. Om te beginnen geldt dat [de werknemer] keurig bijhield welke transacties waren gedaan. Facturen en onderliggende bonnen waren verzameld in een ordner. Die ordner was niet verstopt, maar werd na het ontslaggesprek van 9 mei 2016 simpelweg aangetroffen in het kantoortje van [de werkgever] op de locatie [vestigingsplaats]. Bij de mondelinge behandeling van de zaak op 12 juli 2017 heeft [de werknemer] , zoals in de beschikking van 5 september 2017 in rechtsoverweging 5.25 ook al vastgelegd, erkend dat hij op eigen (bedrijfs)naam heeft gefactureerd en die gefactureerde bedragen heeft geïncasseerd. Het bijhouden van “verboden” activiteiten, het open en bloot op kantoor beschikbaar hebben van de administratie daarvan en de erkenning inzake facturering en incasso wijzen niet bepaald op de intentie om de gerealiseerde opbrengsten in eigen zak te steken. Opvallend is dan weer wel dat [de werknemer] in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat de ordner niet aan het bewijs mocht bijdragen, maar die stellingname wijst niet per se op het hoe dan ook verborgen willen houden van de gang van zaken, maar wordt door het hof meer gezien in het kader van de procesvoering.

2.17 Daarbij komt dat het financieel belang van de transacties in kwestie, afgezet tegen het financieel belang van [de werknemer] bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst relatief gering was. Met die transacties was een bedrag gemoeid van omstreeks € 15.000,-. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voorzag in betaling van salaris van € 62.500,- per jaar tot de AOW-leeftijd van [de werknemer] (19 september 2019) en een omzetafhankelijke bonus van maximaal € 125.000,-. Het ligt niet voor de hand dat [de werknemer] dit financieel belang op het spel zou willen zetten voor het behalen van een, in verhouding, zo gering financieel voordeel.

2.18 Van belang is voorts de voorgeschiedenis. [de werknemer] is geboren in 1953. Hij was ondernemer in [vestigingsplaats]. Medio 2015 ( [de werknemer] was toen 62 jaar) heeft hij zijn bedrijf verkocht aan [de werkgever] . Onderdeel van de afspraken over de bedrijfsovername was de hiervoor al genoemde arbeidsovereenkomst. Op die manier werd [de werknemer] van ondernemer werknemer. In die laatste hoedanigheid was hij belast met de bedrijfsvoering op de locatie [vestigingsplaats]. Feitelijk veranderde er dus niet veel: [de werknemer] deed de zaken in [vestigingsplaats] (als ondernemer) en hij bleef dat daar doen als werknemer. [de werknemer] heeft in de van hem afkomstige processtukken het beeld geschetst van een man die “zijn werk op zijn eigen wijze voor [de werkgever] voortzette” (…). Dat is ook het beeld dat uit de behandeling ten overstaan van het hof op 12 juli 2017 oprees. [de werknemer] nam, bijvoorbeeld, de vrijheid sommige activiteiten als vriendendienst te laten voortduren en hij bleef afvalstroomnummers gebruiken die eigenlijk niet meer gebruikt mochten worden maar waarvan hij dacht dat het niet anders kon. In plaats van het overleg met [de werkgever] te zoeken over alles wat de bedrijfsvoering in [vestigingsplaats] raakte deed [de werknemer] de zaken liever op zijn eigen manier. Het ontbrak overigens niet geheel aan overleg (verslagen daarvan zijn in het geding gebracht), maar dat overleg was veeleer iets waaraan [de werknemer] , vanuit zijn houding bezien, moest geloven dan dat het een onderdeel van het (recent verworven) werknemerschap was dat door hem als zodanig werd gevoeld. Kortom: het optreden van [de werknemer] kenmerkte zich door een niet op overleg gerichte, eigengereide, houding vanuit de idee dat hij heus wel wist hoe de zaken in [vestigingsplaats] gedaan moesten worden. Daardoor heeft hij de samenwerking tussen hem en [de werkgever] in zekere mate bemoeilijkt, maar dat is iets anders dan dat hij [de werkgever] financieel bezien heeft willen benadelen.

2.19 [de werknemer] heeft als verklaring voor zijn handelen nog aangevoerd dat hij het genoemde bedrag van omstreeks € 15.000,- onder zich heeft gehouden omdat hij van zijn kant nog vorderingen had op [de werkgever] . Het zou dan gaan om de opbrengst van goederen die (ingevolge partijafspraak) aan [de werknemer] toekwam, reiskosten, de overeengekomen bonus en door [de werknemer] in het bedrijf achtergelaten goederen die enerzijds niet in de overnamesom betrokken waren, maar anderzijds wel feitelijk in de bedrijfsvoering van [de werkgever] werden gebruikt. Dit verweer van [de werknemer] past precies in de situatie die, mede door het eigengereide optreden van [de werknemer] zelf, was bereikt. Indien het al zo zou zijn dat [de werknemer] per ontslagdatum recht had op enige betaling in verband met de door hem genoemde posten bracht goed werknemerschap mee dat hij pas na overleg met en instemming van [de werkgever] tot verrekening zou overgaan. Dat heeft hij niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij zelfbepaald dát er verrekend kon worden. [de werkgever] ziet dit optreden als het bewijs van de intentie haar financieel te benadelen, het hof ziet dit optreden echter als bewijs van de eigengereide wijze waarop [de werknemer] meende te mogen handelen in zijn nieuwe rol van werknemer.

2.20 De conclusie uit het voorgaande is dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan. Ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan tijdens de voortgezette behandeling door mr. Van der Wal bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, zou dat niet tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter heeft dus het verzoek om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen. De grieven 5,7 en 8, voor zover gericht op dit aspect van de zaak, slagen dus. Het vonnis van de kantonrechter wordt op die grond vernietigd.”

1.23 Vervolgens is het hof ingegaan op de aan [de werknemer] toekomende billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW Pro). Het heeft overwogen dat het redelijk is ervan uit te gaan dat, rekening houdend met een opzegtermijn van één maand, de arbeidsovereenkomst ontbonden zou zijn per 1 september 2016, en dat het verlies aan inkomen daarmee is te stellen op ongeveer vier maanden loon, inclusief vakantiegeld, af te ronden op een bedrag van € 22.000,- (rov. 2.24). Met betrekking tot het door [de werknemer] uit hoofde van art. 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst van [de werkgever] gevorderde bedrag van € 322.916,70 heeft het hof het volgende overwogen:

“2.32 Ook in hoger beroep is door [de werknemer] gevorderd veroordeling tot betaling van een bedrag van € 322.916,70. Die vordering is gegrond op artikel 2 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst, inhoudende:

“Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever en de rechter oordeelt dat dit niet verwijtbaar is aan Werknemer, dan zal het salaris en de bonus in zijn geheel tot AOW-gerechtigde leeftijd (19-9-2019) verschuldigd zijn.”

2.33 [de werknemer] heeft betoogd dat de bepaling in kwestie in het contract is gekomen omdat hij zich wilde wapenen tegen de situatie dat [de werkgever] hem zou ontslaan vóór het bereiken van de AOW-leeftijd en hij dan zijn (resterende) salaris en bonus zou mislopen. Om die reden wilde hij een preventieve toets hebben ingebouwd: uitsluitend via beëindiging door de rechter mocht de arbeidsovereenkomst tot een einde komen. Wat [de werknemer] aldus wilde voorkomen (een ontslag door de werkgever) is echter niettemin gebeurd. Het hof begrijpt de stellingen van [de werknemer] in dat licht bezien aldus dat de situatie van het verlenen van ontslag op staande voet door de werkgever op één lijn gesteld moet worden met het “verzoek van de Werkgever” als in de overeenkomst bedoeld. Tevens is door [de werknemer] betoogd dat van verwijtbaarheid aan zijn zijde geen sprake was. Om die reden is de gevraagde vergoeding verschuldigd in de visie van [de werknemer] .

2.34 [de werkgever] legt de bepaling aldus uit dat deze geldt indien “de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt op initiatief van de werkgever, en (vervolgens) in rechte wordt geoordeeld dat werknemer van dit initiatief tot beëindiging geen verwijt kan worden gemaakt”, (…)

2.35 Het door de werkgever genomen initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de vorm van het gegeven ontslag op staande voet wordt blijkens deze wederzijdse stellingname door beide partijen gezien als het “verzoek van de Werkgever” in de zin van de contractsbepaling. Dat betekent dat de conclusie gerechtvaardigd is dat aan het eerste deel van die bepaling - “Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever” - is voldaan.

2.36 Van ingevolge de letter van die bepaling vereiste afwezigheid van verwijtbaarheid aan de zijde van [de werknemer] was geen sprake. Hiervoor is al geoordeeld dat [de werknemer] zelf mede debet is aan het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Vastgesteld is echter ook dat [de werkgever] eveneens een verwijt treft. Dat roept de vraag op of de bepaling in kwestie de ruimte laat om die wederzijdse verwijtbaarheid in de beoordeling te betrekken of dat deze zo moet worden uitgelegd dat iedere verwijtbaarheid aan de zijde van [de werknemer] in de weg staat aan toekenning van salaris en bonus tot AOW-leeftijd.

2.37 Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst moet worden uitgelegd, niet alleen aan komt op een zuiver taalkundige uitleg van het contract, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (…)

2.38 Uit de wederzijds betrokken stellingen en de overgelegde stukken blijkt dat partijen twee belangen hebben willen dienen. Het belang van [de werknemer] was erin gelegen door middel van de gekozen constructie veilig te stellen dat [de werkgever] hem niet kon ontslaan om aan [de werkgever] verwijtbare/toerekenbare redenen teneinde aldus te voorkomen dat hem op die manier zijn inkomsten (salaris en bonus) tot AOW-leeftijd zouden worden ontnomen (…). Het belang van [de werkgever] was erin gelegen te voorkomen dat het dienstverband met [de werknemer] onder alle omstandigheden gehandhaafd moest worden, in het bijzonder in de situatie dat [de werknemer] niet meer “normaal functioneerde” (…). Beide partijen koppelden op die manier het begrip verwijtbaarheid aan het optreden van de ander en maakten die verwijtbaarheid tot scharnier voor de al dan niet voortgezette betaling van salaris en bonus. In dat licht bezien ligt voor de hand de bepaling in kwestie zo uit te leggen dat daarin aan de rechter de ruimte wordt geboden in voorkomend geval de verwijtbaarheid aan de zijde van de een af te wegen tegen die aan de zijde van de ander en op basis daarvan te beslissen over al dan niet gedeeltelijke gehoudenheid tot betaling van salaris en bonus. Die uitleg sluit ook aan bij de visie die [de werkgever] heeft neergelegd in de gevoerde correspondentie. Daarin valt te lezen dat [de werkgever] dc mogelijkheid open houdt dat er onder omstandigheden (gesproken wordt over kennelijk onredelijk ontslag) “nog recht is op een evenredig deel van de bonus (...) en een stuk salaris” (…). Op basis van deze uitleg van de overeenkomst zullen de wederzijdse belangen hierna worden afgewogen.

2.39 [de werknemer] heeft in deze zaak het volle pond gevorderd. Die vordering is door [de werkgever] , strijdig met de redelijkheid en billijkheid genoemd (…). Dat beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is terecht. Het volledig toewijzen van de nu besproken vordering zou namelijk geen recht doen aan het gegeven dat [de werknemer] zelf in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de situatie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd.

2.40 Salaris en bonus als thans besproken zijn door [de werknemer] , onbetwist, per 1 juni 2016 berekend op € 322.916,70. Bij de berekening van de billijke vergoeding hiervoor is al rekening gehouden met salaris tot 1 september 2016. Daarmee rekening houdend kan het bedrag van salaris en bonus per 1 september 2016 gesteld worden op € 322.916,70 minus 3 maanden salaris (3 x 5.208,33) = € 307.291,71. Weging van de wederzijdse verwijtbaarheid binnen de ruimte die de overeenkomst (zoals uitgelegd) daarvoor geeft én in het licht van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid valt meer in het nadeel van [de werknemer] uit dan van [de werkgever] en maakt daarom toekenning aan [de werknemer] van een bedrag van € 100.000,- redelijk. (…)”

1.24 Het hof is vervolgens ingegaan op het verzoek van [de werknemer] om het in art. 6 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding te vernietigen voor het geval aan dat beding nog werking toekomt op grond van het ernstig verwijtbare handelen van [de werkgever] . Het hof heeft dit verzoek afgewezen (rov. 2.42 t/m 2.45).

1.25 In het dictum heeft het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep de beschikking van de kantonrechter van 21 november 2016 vernietigd en, opnieuw recht doende, [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een bedrag van € 122.000,- te betalen. Het hof heeft verder de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.26 Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 12 april 2018, heeft [de werkgever] - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 12 januari 2018. [de werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel bevat zes klachten, die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen.

Onderdeel 1

2.2

Het onderdeel is gericht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van mr. Van der Wal om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer. Het onderdeel klaagt in
punt adat deze beslissing onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht in de hierna, samengevat weergegeven, punten 1.1 t/m 1.49.

2.3

Het onderdeel klaagt in
punt bdat het hof de bij het cassatierekest als producties 1 en 2 gevoegde brieven van 10 oktober 2017 en 12 oktober 2017, hiervoor weergegeven in 1.14 en 1.15, niet als processtuk heeft genoemd en dat het aldus het procesverloop in hoger beroep onvolledig en daardoor op een met art. 230 lid 1 onder Pro b in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro strijdige wijze heeft weergegeven, althans dat het hof heeft nagelaten de inhoud ervan in de overwegingen te betrekken. Deze klacht faalt. De stelling dat het hof de stukken niet als processtuk noemt, is op zich juist.^[7]Dit leidt evenwel niet tot de slotsom dat het door het onderdeel bestreden oordeel daarmee ook onjuist of onbegrijpelijk is. Zoals hierna bij de bespreking van de klacht in
punt azal blijken, kon het hof het verzoek van mr. Van der Wal om een tweede mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer afwijzen op de gegeven gronden.

2.4

Ter toelichting op de klacht in
punt adat de afwijzing van het verzoek om een nadere mondeling behandeling onjuist is, wijst het onderdeel in de
punten 1.3 en 1.4op twee uitspraken van Uw Raad van 22 december 2017^[8]en een uitspraak van 30 maart 2018^[9]. In de uitspraken van 22 december 2017 is als volgt geoordeeld over het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep:

“
Meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep

3.4.2 (…)

Art. 16 lid 1 Rv Pro bepaalt dat bij het gerechtshof zaken worden behandeld en beslist door een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen.

Ingevolge art. 16 lid 5 Rv Pro kan de meervoudige kamer van het gerechtshof bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een (zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen) raadsheer-commissaris; de raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit, aan het gerechtshof toegekend.

Art. 16 leden Pro 2-4 Rv regelen dat de in art. 16 lid 2 Rv Pro nader omschreven zaken in elke stand van het geding door de meervoudige kamer ter verdere behandeling en beslissing kunnen worden verwezen naar de enkelvoudige kamer (…).

3.4.4

Uit het voorgaande volgt dat in hoger beroep wettelijk de hoofdregel is dat zaken door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist (…).

Verder volgt uit het voorgaande dat de meervoudige kamer de bevoegdheid heeft om te bepalen dat een zaak geheel of gedeeltelijk wordt behandeld ten overstaan van een raadsheer-commissaris.

De regel van het arrest van 2014

3.4.5

Uit hetgeen hiervoor (…) is vermeld, volgt op zichzelf bezien niet wanneer in meervoudig te beslissen zaken de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer dient plaats te vinden, dan wel ten overstaan van een rechter-commissaris, respectievelijk een raadsheer-commissaris kan plaatsvinden. Dit dient nader te worden bepaald met inachtneming van hetgeen is geoordeeld in het (…) arrest van 31 oktober 2014 en het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662.

In het arrest van 31 oktober 2014 is onder meer geoordeeld dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (…). Daarbij is erop gewezen dat deze regel in de afgelopen decennia aan betekenis heeft gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling, en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.

Hoofdregel

3.5.1

Indien een zaak meervoudig wordt beslist, brengt de strekking van de hiervoor in 3.4.5 weergegeven regel van het arrest van 2014 mee dat een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen.

Van dit doel is in het algemeen sprake bij een mondelinge behandeling die plaatsvindt in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten. Daarnaast kan van dit doel sprake zijn bij een mondelinge behandeling in een andere stand van het geding, maar dat hoeft niet het geval te zijn. (…)

Hoofdregel niet van toepassing

3.5.2

Indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, belet de regel van het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen (…). De hiervoor in 3.5.1 vermelde hoofdregel, en hetgeen hierna in 3.6.1-3.6.5 wordt overwogen, is dan niet van toepassing.

Afwijkingen van de hoofdregel

3.6.1

Hetgeen hierna in 3.6.2-3.6.5 wordt overwogen, geldt voor de mondelinge behandeling die wordt gehouden in een meervoudig te beslissen zaak (in eerste aanleg of in hoger beroep) en die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (zie hiervoor in 3.5.1).

3.6.2

Indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, gelden, gelet op het voorgaande en de eisen van een goede procesorde, de volgende regels.

3.6.3

Uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal (schriftelijk of elektronisch) aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld.

3.6.4

Zojuist bedoeld verzoek zal, gelet op de (…) in 3.5.1 vermelde hoofdregel, in beginsel moeten worden ingewilligd. Het verzoek kan derhalve alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

3.6.5

Indien op de voet van art. 15 lid 2 Rv Pro of art. 16 lid 3 Rv Pro verwijzing van een zaak van de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer plaatsvindt na een mondelinge behandeling waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen toe te lichten en die voorafgaat aan de eerstvolgende uitspraak, dient van de verwijzing mededeling aan partijen te worden gedaan. Aan partijen dient gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Voor het doen van dit verzoek kan een termijn worden gesteld. Voor afwijzing van dit verzoek geldt op overeenkomstige wijze hetgeen in rov. 3.4.4 van het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van 31 oktober 2014 is overwogen.

Overige opmerkingen

3.7

Opmerking verdient nog het volgende.

(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (…)

(ii) Hetgeen in deze uitspraak is geoordeeld, laat onverlet dat bewijsverrichtingen die plaatsvinden ingevolge de art. 149-207 Rv (bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming) in een meervoudig te beslissen zaak kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zonder dat behoeft te zijn voldaan aan hetgeen hiervoor in 3.6.2-3.6.5 is vermeld. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv Pro (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.”

2.5

Het onderdeel klaagt in
punt 1.5dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat tegen de achtergrond van de eerdere mondelinge behandeling geen rechtsregel zich verzette tegen nadere behandeling van de zaak door de raadsheer-commissaris. Ter toelichting stelt het onderdeel in
punt 1.6dat dit oordeel in strijd is met de in de hiervoor geciteerde uitspraken van 22 december 2017 weergegeven hoofdregel (rov. 3.5.1) dat, indien een zaak meervoudig wordt beslist, een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Het onderdeel klaagt in
punt 1.7dat het bestreden oordeel voorts in strijd is met de op genoemde hoofdregel mogelijk geachte uitzondering dat, indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan hen zal moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zal worden gehouden en dat aan partijen gelegenheid moet worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (rov. 3.6.3 van de uitspraken van 22 december 2017). Het onderdeel stelt in
punt 1.8dat het hof partijen niet de gelegenheid heeft gegeven een dergelijk verzoek te doen. Het onderdeel klaagt in
punt 1.11dat de afwijzing door het hof van het verzoek om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer onjuist is, omdat het hof het verzoek niet direct heeft ingewilligd.^[10]Althans is de afwijzing volgens
punt 1.12onjuist omdat het hof niet heeft onderzocht of zwaarwegende gronden bestaan op grond waarvan het verzoek om een nadere mondelinge behandeling moet worden afgewezen, althans dat het dergelijke gronden niet in de beschikking heeft genoemd (
punt 1.13).

2.6

Bij de bespreking van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.^[11]In de art. 279 lid 1 en Pro 361 lid 1 Rv ligt besloten dat in een verzoekschriftprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en behoudens uitzonderingen, een mondelinge behandeling behoort plaats te vinden. Die mondelinge behandeling heeft mede tot doel dat de rechter partijen en belanghebbenden in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten.^[12]Andere mondelinge behandelingen kunnen in voorkomend geval eveneens tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. Zij kunnen echter ook een ander doel hebben, zoals in de dagvaardingsprocedure het geval is bij de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en Pro 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken.

2.7

Het hof heeft in de rov. 2.3 en 2.4 als volgt de voorgeschiedenis geschetst:

- op 12 juli 2017 heeft in de zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof;

- de zaak is toen volledig behandeld; partijen hebben alle aspecten van de zaak aan de orde kunnen stellen en zij hebben hun standpunten nader kunnen toelichten;

- in de tussenbeschikking van 5 september 2017, die is gegeven door alle leden van het hof ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, heeft het hof over een deel van de geschilpunten geoordeeld dat het nadere inlichtingen nodig had. De verlangde inlichtingen hadden, kort gezegd, betrekking op eventuele bewijslevering en bewijslast, daaronder begrepen de feiten waarvan eventueel bewijs werd aangeboden. Verder werden inlichtingen gewenst over de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] en het daaraan toe te kennen gewicht;

- met het oog op het verkrijgen van de gewenste inlichtingen alsmede het beproeven van een minnelijke regeling heeft het hof in de tussenbeschikking een nadere behandeling bepaald;

- de nadere behandeling heeft plaatsgevonden op 21 november 2017 ten overstaan van één van de leden van de meervoudige kamer, die daartoe in de beschikking van 5 september 2017 als raadsheer-commissaris was benoemd.

2.8

In rov. 3.5.2 van de hiervoor in 2.4 geciteerde uitspraken van 22 december 2017 heeft Uw Raad overwogen dat de in rov. 3.5.1 van die uitspraken weergegeven hoofdregel
nietvan toepassing is indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. In dat geval belet de regel van het genoemde arrest van 31 oktober 2014
nietdat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen. Uw Raad heeft verder overwogen dat hetgeen is overwogen in de rov. 3.6.1 t/m 3.6.5 (afwijkingen van de hoofdregel) dan
nietvan toepassing is.

2.9

Het hof heeft blijkens het slot van rov. 2.2 acht geslagen op de inhoud van de uitspraken van 22 december 2017. Ik meen dat van schending van de in die uitspraken neergelegde regels geen sprake is, ook niet tegen de achtergrond van de inhoud van de hiervoor in 1.15 genoemde brief van het hof aan mr. Van der Wal van 12 oktober 2017 en de hiervoor in 1.19 weergegeven reactie van mr. Van der Wal van 1 december 2017 op het proces-verbaal van de voortgezette behandeling op 21 november 2017. In de brief van het hof van 12 oktober 2017 staat dat tijdens de voortgezette behandeling niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden zal plaatsvinden, maar dat meteen wordt doorgegaan “naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de
door het hof noodzakelijk geachte(cursivering mijnerzijds, A-G) informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak”. Het hof voegt daaraan toe dat “partijen en hun raadslieden in die fase alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. Uit de inhoud van de brief, bezien in nauwe samenhang met de inhoud van de rov. 5.26 t/m 5.29 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 en het dictum van die beschikking, kan mijns inziens genoegzaam de conclusie worden getrokken dat het
nietde bedoeling was dat partijen en hun raadslieden tijdens de voortgezette behandeling nader zouden ingaan op reeds eerder ingenomen stellingen dan wel nieuwe stellingen konden aanvoeren (behoudens de door het hof verzochte visie van partijen omtrent de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] , de gevolgen van het ontslag daaronder begrepen), doch dat het zwaartepunt van de bijeenkomst zou zijn (i) het verstrekken van door het hof verlangde inlichtingen, met het oog op de (eventuele) bewijslevering)^[13], en (ii) het aftasten van de mogelijkheden om tot een schikking te komen. In het kader van die punten konden partijen naar voren brengen wat zij wensten. Dat betekent evenwel nog niet dat het partijen werd toegestaan omtrent andere punten (nadere) stellingen in te nemen. Nu de voortgezette behandeling niet mede tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, was de hiervoor vermelde hoofdregel niet van toepassing. Niets belette het hof derhalve om de voortgezette mondelinge behandeling plaats te laten vinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris in plaats van ten overstaan van de drie raadsheren door wie de beslissing zou worden gegeven.

2.1

De klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in rov. 3.6.3 van de uitspraken van 22 december 2017 faalt in het licht van het bovenstaande evenzeer. Hoewel Uw uitspraken van 22 december 2017 dateren van een latere datum dan de tussenbeschikking van het hof, heeft het hof de in die beschikkingen geformuleerde regels wel toegepast. Daarbij merk ik nog op dat het hof reeds in de tussenbeschikking van 5 september 2017 had bepaald dat de voortgezette behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden. Partijen hadden derhalve ruimschoots de gelegenheid om te verzoeken de voortgezette behandeling plaats te laten vinden ten overstaan van drie raadheren. Een dergelijk verzoek is echter niet gedaan.

2.11

De klacht dat het hof niet heeft onderzocht of zwaarwegende gronden bestaan op grond waarvan het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling moet worden afgewezen, faalt. Het hof was niet gehouden om een dergelijk onderzoek te doen. Zoals hiervoor vermeld behoorde op grond van de jurisprudentie van Uw Raad ook in hoger beroep een mondelinge behandeling plaats te vinden. Die behandeling heeft op 12 juli 2017 ook plaatsgevonden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing hebben genomen. Tijdens die behandeling zijn partijen en hun advocaten in de gelegenheid gesteld om hun stellingen nader toe te lichten. Van die gelegenheid hebben zij ook gebruik gemaakt. Geen enkele rechtsregel verplichtte het hof om na de voortgezette behandeling met het beperkte karakter als hiervoor in 2.9 toegelicht, het verzoek om een nieuwe mondeling behandeling ten overstaan van drie raadsheren in te willigen.

2.12

In het licht van het bovenstaande falen de in de punten 1.3 t/m 1.13 van het cassatierekest geformuleerde rechtsklachten.

2.13

In de
punten 1.14 t/m 1.49van het cassatierekest wordt geklaagd dat de door het hof gegeven motivering onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende is. De klachten zijn voorgesteld indien moet worden aangenomen dat het hof heeft onderzocht of voor de afwijzing van het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling zwaarwegende gronden bestaan. Het onderdeel stelt in
punt 1.15dat de gebrekkigheid van de motivering temeer blijkt nu het hof de brieven die als productie bij het cassatieverzoekschrift zijn genoemd, niet als processtukken heeft genoemd of de inhoud ervan in de beschikking heeft besproken. Het onderdeel voert
in de punten 1.16 t/m 1.19in de kern aan dat [de werkgever] er in het licht van de inhoud van de hiervoor weergegeven correspondentie voorafgaand aan de voortgezette behandeling gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij tijdens die behandeling “alles wat zij van belang achtte, ter sprake kon brengen”, en dat het hof op die stelling diende in te gaan. Geklaagd wordt dat het hof dit heeft miskend.

2.14

De klachten falen op de hiervoor in 2.9 uiteengezette gronden. De klacht dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de aangevoerde stellingen inzake het door het hof opgewekte vertrouwen dat [de werkgever] alles wat zij van belang achtte, ter sprake kon brengen tijdens de voortgezette behandeling, mist feitelijke grondslag. Blijkens het slot van het proces-verbaal van de voortgezette behandeling heeft de raadsheer-commissaris partijen medegedeeld dat het zal beslissen op het verzoek van mr. Van der Wal om een nadere mondelinge behandeling te bepalen ten overstaan van de meervoudige kamer. In de bestreden beschikking is het hof uitvoerig ingegaan op dat verzoek en de gronden die worden genoemd in de brief van 1 december 2017. Het hof heeft in rov. 2.4 gemotiveerd uiteengezet waartoe de voortgezette behandeling strekte. Het daar gegeven oordeel vindt steun in de inhoud van de tussenbeschikking van 5 september 2017. In de beslissing van het hof ligt onmiskenbaar besloten de verwerping van het beroep op opgewekt vertrouwen. Deze verwerping acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de correspondentie waarnaar de klachten verwijzen.

2.15

Het onderdeel keert zich in de
punten 1.21 t/m 1.36tegen het oordeel in rov. 2.7 dat het geven van de door mr. Van der Wal in zijn brief van 1 december 2017 omschreven toelichting, weergegeven in rov. 2.6 onder a, in feite neerkomt op het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering en dat die buiten het beperkte doel van de voortgezette behandeling viel, te weten (voor zover hier van belang) het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast. In
punt 1.22wordt geklaagd dat dit argument niet opgaat omdat het hof “de reikwijdte van de voortzetting van de mondelinge behandeling onjuist heeft benoemd”. Ter toelichting wordt het volgende aangevoerd:

- gegeven de wens van het hof om nadere inlichtingen te verkrijgen, kan onmogelijk als feitelijk juist worden aanvaard dat op 12 juli 2017 de zaak volledig is behandeld en dat partijen toen alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen en zij hun standpunten nader hebben kunnen toelichten (
punten 1.24 en 1.25);

- niet kan worden gezegd dat tijdens de nadere mondelinge behandeling de (gehele) zaak volledig is behandeld en dat partijen toen alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen en zij hun standpunten nader hebben kunnen toelichten (
punten 1.26 en 1.27);

- het hof heeft in zijn brief van 12 oktober 2017 geschreven dat tijdens de voortgezette behandeling niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden volgt, maar dat direct wordt doorgegaan naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak (
punt 1.28);

- het doel van de nadere mondelinge behandeling omvatte wel degelijk ook het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering; dat doel was dus niet beperkt tot het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast
(punt 1.30);

- uit de rov. 5.24 t/m 5.27 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 blijkt dat het hof (i) met zoveel woorden (partijbeschouwingen over) bewijslevering en bewijswaardering tot inzet van de nadere mondelinge behandeling heeft gemaakt, en (ii) geen uitputtende opsomming van de vraagpunten heeft kunnen geven en (dus) niet heeft willen geven (
punt 1.31);

- uit de passage in de brief van 12 oktober 2017 dat “in die fase partijen en hun raadslieden alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden” blijkt dat het hof zich aan deze (uitleg van die) overwegingen gebonden achtte (
punt 1.32);

- omdat het hof van een onjuist kader voor de nadere mondelinge behandeling is uitgegaan, moet worden geconcludeerd dat [de werkgever] , binnen de door het hof in de tussenbeschikking aangebrachte beperkingen, in het nadere debat niet de in de tussenbeschikking en in de brief van 12 oktober 2017 beloofde ruime gelegenheid heeft gekregen om naar voren te brengen wat naar voren gebracht moet worden (
punt 1.34);

- ook daarom had het hof het verzoek van [de werkgever] om de zaak ten overstaan van de meervoudige kamer meer uitgebreid te behandelen dan de raadsheer-commissaris had toegelaten, moeten honoreren, en had er ook direct gehoor moeten worden gegeven aan het nog tijdens de nadere mondelinge behandeling geuite protest van mr. Van der Wal (
punt 1.35)^[14].

2.16

De klachten en de daarop gegeven toelichting falen, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. Ik stel nogmaals voorop dat partijen en hun raadslieden tijdens de mondelinge behandeling op 12 juli 2017 in staat zijn gesteld om over de zaak te zeggen wat zij wilden. Dat het hof nadien tot het oordeel is gekomen dat het nog bepaalde bouwstenen nodig had om over bepaalde kwestie te kunnen beslissen, leidt, anders dan het onderdeel betoogt, niet tot de conclusie dat partijen tijdens de eerste zitting niet alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen. Zoals gezegd heeft het hof in de tussenbeschikking [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om aan te geven (i) welke feitelijkheden volgens haar thans nog de voor beoordeling van het ontslag op staande voet relevante feitelijkheden zijn en (ii) of zij van die feitelijkheden bewijs aanbiedt en, zo ja, op welke wijze. De uitleg van de nadien aan en door het hof verzonden brieven is hiervoor reeds aan de orde geweest. Zoals gezegd deel ik de conclusie van het onderdeel dat partijen er naar aanleiding van die brieven gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat, kort gezegd, partijen tijdens de voortgezette mondelinge behandeling de gelegenheid zouden krijgen om over de zaak naar voren te brengen wat zij wilden, niet. Uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling (blz. 2) blijkt dat mr. Van der Wal van een aantal stellingen bewijs heeft aangeboden. Uit de in punt 1.35 van het onderdeel geciteerde passage uit dat proces-verbaal, weergegeven aan het slot van blz. 3, blijkt dat hij een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer heeft verzocht om daar (i) een aantal producties te willen toelichten en (ii) het verweer dat het door [de werknemer] gedane beroep op verrekening geen hout snijdt, aan het hof te presenteren. Daarmee heeft mr. Van der Wal in wezen te kennen gegeven het reeds gevoerde debat op een aantal aspecten te willen
voortzetten. Daar was de voortgezette behandeling evenwel blijkens het voorgaande niet voor bedoeld. Het hof was niet verplicht om het verzoek toe te wijzen.

2.17

De
punten 1.37 t/m 1.49van het onderdeel keren zich tegen rov. 2.8. Daarin gaat het hof in op twee door mr. Van der Wal in zijn brief van 1 december 2017 genoemde redenen voor zijn verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Die redenen, door het hof weergeven in rov. 2.6 onder b en c, zijn “toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht” en “op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [de werknemer] te reageren”. Het hof heeft overwogen dat in die redenen geen grond is gelegen een nadere behandeling te bepalen, omdat het zich met betrekking tot de bewijslast voldoende geïnformeerd acht en eventuele in de brief van de advocaat van [de werknemer] van 6 november 2017 vervatte feitelijkheden die voor de beoordeling van belang zijn, niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand zullen worden aangemerkt, zodat [de werkgever] niet in zijn processuele belangen wordt geschaad. Het onderdeel klaagt in
punt 1.38dat de door het hof genoemde afwijzingsgronden niet opgaan, zodat ook deze niet als zwaarwegende grond kunnen worden aangemerkt. Het onderdeel werkt dit vervolgens uit.

2.18

Het onderdeel klaagt in
punt 1.39dat het hof met zijn oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu het zonder de argumenten van [de werkgever] te kennen “niet met recht kon menen zich voldoende geïnformeerd te achten”. Bovendien heeft het hof volgens de klacht de brief van mr. Broekman van 6 november 2017 toegelaten, “waardoor in elk geval de mogelijkheid is ontstaan dat het hof zich door de stellingen van [de werknemer] aldaar heeft laten inspireren”. Voorts wordt geklaagd dat het hof het [de werkgever] ten onrechte heeft belet zich over de namens [de werknemer] op 6 november 2017 overgelegde producties uit te laten, en dat het hof over (de status van) die producties niets heeft overwogen. In
punt 1.40stelt het onderdeel “dat ditzelfde geldt voor de gedachte dat een of meer van de van de zijde van [de werknemer] gestelde feitelijkheden voor de zaak van belang zijn of kunnen zijn, of dat enige relevantie dwingt respectievelijk zich beperkt tot het aannemen van de (rechts)gevolgen die [de werknemer] aan die feitelijkheden heeft verbonden”. Volgens het onderdeel had het hof ook [de werkgever] de gelegenheid moeten bieden voor het geven van een reactie.

2.19

Juist is dat mr. Broekman op 6 november 2017 een brief en producties heeft ingezonden. Mr. Van der Wal heeft dat nadien ook gedaan. Het hof heeft de door hem op 10 en 15 november 2017 overgelegde producties evenwel buiten beschouwing gelaten omdat ze te laat waren ingediend. Tegen dat oordeel keert zich het hierna te bespreken onderdeel 2. Mr. Van der Wal heeft niet voorafgaand aan de voortgezette behandeling schriftelijk gereageerd op de brief van mr. Broekman van 6 november 2017. Ook heeft hij niet zelfstandig een brief ingezonden, hetgeen op zich had gekund. Tijdens de voortgezette behandeling heeft mr. Van der Wal, zoals hiervoor reeds vermeld, omtrent verschillende feitelijkheden, opgesomd op blz. 2 van het proces-verbaal, bewijs aangeboden. Mr. Broekman heeft de gevolgen van het ontslag voor [de werknemer] toegelicht aan de hand van een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Een pleitnota van mr. Van der Wal ontbreekt. Uit het proces-verbaal blijkt
niet(i) dat hij pleitaantekeningen had, (ii) dat hij die had willen voorlezen en (iii) dat het hof dat niet heeft toegestaan. Het hof overweegt aan het begin van rov. 2.8 dat het in rov. 2.6 onder b en c gestelde ter zitting van 21 november 2017
nietnaar voren is gebracht. Hieruit leid ik af dat een verzoek om op de door mr. Broekman op 6 november 2017 ingediende stukken te mogen reageren van de zijde van [de werkgever] niet is gedaan. Van het tegendeel blijkt niets uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling. In het licht van het voorgaande kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht is genomen.

2.2

Het onderdeel betoogt in
punt 1.42dat de toezegging van het hof dat de in de brief van mr. Broekman van 6 november 2017 vervatte feitelijkheden niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand zullen worden aangemerkt, niet een rechtvaardiging kan zijn voor de beperking van het recht op wederhoor. Volgens het onderdeel had [de werkgever] er recht op om op die stellingen te reageren, zowel om te trachten die stellingen te ontkrachten als om die stellingen ten eigen gunste uit te leggen, en heeft het hof dit belet (
punt 1.46). Het onderdeel stelt in
punt 1.47dat het hof door de bestreden overweging de mogelijkheid van beïnvloeding door die brief open heeft gelaten, zonder [de werkgever] de mogelijkheid van een tegengeluid te bieden, en betoogt dat dat risico nog groter is met betrekking tot de producties die [de werknemer] ten behoeve van de nadere mondelinge behandeling heeft ingezonden. Door daarover niets te overwegen, heeft het hof volgens het onderdeel tenminste de schijn gewekt zich vrij te achten deze producties zonder commentaar van [de werkgever] in zijn beschouwingen te betrekken. Het onderdeel klaagt verder dat [de werkgever] er uit hoofde van het beginsel van
equality of armsrecht op had om zich “even vaak en uitgebreid” als [de werknemer] uit te laten, dat het hof dit heeft belet en dat het zodoende ten onrechte heeft overwogen dat [de werkgever] niet in haar processuele belangen wordt geschaad (
punten 1.48 en 1.49).

2.21

Ook deze klachten falen. Zoals gezegd blijkt uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling
nietdat het hof [de werkgever] en haar raadsman heeft belet om te reageren op de brief van 6 november 2017. Uit de passages in het proces-verbaal dat mr. Van der Wal “een ander soort zitting had verwacht” en hij “meer vragen had verwacht” kan niet de conclusie worden getrokken dat hem het spreken is belet. Het bestreden oordeel aan het slot van rov. 2.8 kan naar mijn mening worden aangemerkt als ten overvloede gegeven (“voorts”).

Onderdeel 2

2.22

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.9. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“
Producties

2.9

In de beschikking van 5 september 2017 is bepaald dat eventueel in het geding te brengen producties, door de partij die deze in het geding wil brengen, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in afschrift in het bezit van hof en wederpartij dienen te zijn. Aan die instructie heeft [de werkgever] zich niet gehouden. Pas op 10 en 15 november 2017 zijn stukken overgelegd. Dat was te laat. Die stukken worden daarom buiten beschouwing gelaten.”

2.23

Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ter toelichting stelt het onderdeel in de
punten 2.1 en 2.2allereerst dat het hof in de tussenbeschikking van 5 september 2017 (blz. 13) geen consequentie, laat staan een rechtsgevolg, heeft verbonden aan het niet naleven van de gestelde termijn voor het indienen van stukken ten behoeve van de voortgezette behandeling. Het onderdeel stelt in de punten
2.3 en 2.4dat uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017 blijkt dat het hof partijen niet heeft voorgehouden dat uitsluiting van de op 10 en 15 november 2017 toegezonden producties mogelijk was. Gelet daarop kon het hof volgens de klacht in
punt 2.5[de werkgever] niet eerst in de eindbeschikking confronteren met uitsluiting van de onderhavige producties, op de grond dat deze niet binnen de door het hof gestelde termijn waren overgelegd. In
punt 1.6wordt daaraan toegevoegd dat dit temeer klemt, omdat:

(i) het hof de termijn voor het overleggen van producties niet heeft gebaseerd op een in het destijds van toepassing zijnde
Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, versie januari 2017 (het Procesreglement) genoemde termijn;

(ii) de door het hof gestelde termijn langer is dan de termijn genoemd in art. 1.2.4.10 Procesreglement in verbinding met art. 1.1.4.4 Procesreglement en het hof voor het geven van die langere termijn geen reden heeft gegeven; en

(iii) art. 1.1.4.4 Procesreglement bepaalt dat op stukken die nadien (d.w.z. niet binnen de volgens dat artikel bepaalde termijn) worden overgelegd geen acht wordt geslagen, tenzij het gerechtshof ter zitting anders beslist en het hof partijen geen consequentie heeft voorgehouden ingeval van een niet-tijdig toezenden.

Onder verwijzing naar HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9613, NJ 2008/554 m.nt. H.J. Snijders betoogt het onderdeel in de
punten 2.7 t/m 2.10dat het hof niet kon bepalen dat de betreffende stukken buiten beschouwing blijven, omdat het een in hoger beroep (de laatste feitelijke instantie) toe te passen termijn betreft die moet worden uitgelegd dan wel toegepast met inachtneming van de eisen van een goede procesorde. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft overwogen wat de eisen van een goede procesorde betekenen voor de toepassing van de litigieuze termijn en dat het evenmin (kenbaar) heeft onderzocht of de stukken van 10 en 15 november 2017 kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zonodig na toelichting ter zitting door de partij die ze heeft overgelegd. Het onderdeel stelt in de
punten 2.10 en 2.11dat de stukken van 10 november en 15 november 2017 op de elfde dag respectievelijk zesde werkdag voorafgaand aan de voortgezette behandeling zijn ingediend en dat het hof in het licht van de in het Procesreglement gestelde termijn van “uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling” had moeten motiveren waarom de stukken in kwestie buiten beschouwing dienen te blijven. Dit geldt volgens het onderdeel in elk geval voor de op 15 november 2017 overgelegde stukken, nu de stukken van 10 november 2017 in elk geval binnen de in het Procesreglement genoemde termijn zijn overgelegd. Daar komt volgens
punt 2.12dat mr. Van der Wal heeft gesteld dat mr. Broekman door overlegging van de producties niet is geschaad in het procesbelang, dat deze stelling niet is weersproken, dat mr. Broekman weliswaar bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van de stukken maar dat dit bezwaar niet is onderbouwd.

2.24

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat ten tijde van de procedure in hoger beroep het hiervoor in 2.23 onder (i) genoemde Procesreglement van toepassing was. Par. 1.2.4 van dit reglement bevat bepalingen met betrekking tot “Beroepschriften van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz”. Art. 1.2.4.1 Procesreglement bepaalt dat de bepalingen van par. 1 van het Procesreglement op dergelijke beroepschriften van toepassing zijn, behoudens indien en voor zover daarvan in één van de bepalingen in par. 1.2.4 wordt afgeweken. Art. 1.2.3.6.2, dat is opgenomen in een paragraaf waarin slotbepalingen staan, bepaalt dat hof kan afwijken van het Procesreglement indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.

2.25

Art. 1.1.4.1 van het Procesreglement bepaalt onder meer dat in beginsel slechts één mondelinge behandeling plaatsvindt. Dit artikel is ook van toepassing in zaken op grond van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz. In de onderhavige zaak heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 12 juli 2017. In zijn tussenbeschikking van 5 september 2017 heeft het hof bepaald dat een voortgezette behandeling (inlichtingen- en schikkingscomparitie) zal worden gehouden op een nader door de benoemde raadsheer-commissaris te bepalen dag en tijdstip. Aan het slot van de beschikking heeft het hof bepaald dat, indien een partij bij gelegenheid van de voortgezette behandeling nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij “uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.” Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan het hiervoor in 2.24 genoemde art. 1.2.3.6.2 van het Procesreglement.

2.26

In zijn brief aan het hof van 10 oktober 2017 schrijft mr. Broekman onder meer dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Landelijk Procesreglement voor verzoekschriftprocedures bij de hoven de voortgezette behandeling niet kennen en dat (i) de mogelijkheid nog een proceshandeling te verrichten en (ii) de termijn van 14 dagen voor het indienen van stukken voor de dag van de zitting lijken te zijn overgenomen uit het Landelijk Procesreglement voor dagvaardingszaken (art. 2.15). De brief vermeldt aan het slot dat van de brief een afschrift is verzonden aan mr. Van der Wal. In de brief van het hof aan mr. Van der Wal van 12 oktober 2017 wordt de termijn van 14 dagen nogmaals genoemd. Gelet hierop kan worden aangenomen dat mr. Van der Wal zich van de door het hof gestelde (afwijkende) termijn van 14 dagen voor de dag van de voortgezette behandeling bewust moet zijn geweest. In dat licht bezien meen ik dat partijen nadien niet meer erover konden klagen dat het hof ten onrechte niet een andere termijn had gehanteerd.

2.27

In het onderdeel wordt verwezen naar de uitspraak van Uw Raad van 7 december 2007. In die zaak was aan de orde de toepassing van een ander procesreglement, namelijk art. 5 lid 5 van Pro het destijds geldende Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures. Uw Raad overwoog daarover in rov. 3.5:

“Art. 5 lid 5 van Pro het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures bepaalt, voor zover hier van belang, dat uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting nog stukken mogen worden overgelegd, dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en dat als de wederpartij geen bezwaar heeft, het hof desgewenst toch op latere stukken kan letten. In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de laatste feitelijke instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het oog daarop uit de eisen van een goede procesorde voortvloeit, brengt deze bepaling het volgende mee. Ten aanzien van stukken die na het genoemde tijdstip zijn overgelegd, dient het hof te beoordelen of zij kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zo nodig na toelichting ter zitting door de partij die ze heeft overgelegd, in welk geval het hof de stukken toelaat, en dient het ten aanzien van de overige stukken - eventueel op de zitting - te onderzoeken of de wederpartij tegen de te late overlegging daarvan geen bezwaar heeft, in welk geval de stukken eveneens toelaat of, indien sprake is van omvangrijke stukken, kan toelaten.”

2.28

Art. 1.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (versie januari 2017) wijkt in niet onbelangrijke mate af van de tekst van art. 5 lid 5 van Pro het voormalige Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures. Het artikel luidt als volgt:

“Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in afschrift aan iedere overige belanghebbende.

Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof ter zitting anders beslist.

Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. (…)”

2.29

In afwijking van de in art. 1.1.4.4 Procesreglement genoemde termijn bepaalt art. 1.2.4.10 dat in zaken op grond van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in afschrift aan iedere andere partij. Ook in deze zaken geldt (evenwel) dat op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, geen acht wordt geslagen, tenzij het hof ter zitting anders beslist.

2.3

Uw Raad heeft in uw uitspraak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650 overwogen:

“3.3.1 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht heeft overwogen - de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (…). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Voorzover de klachten van een andere opvatting uitgaan, falen zij.

3.3.2.

Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.”

2.31

Deze zaak wijkt van de hiervoor genoemde uitspraken in die zin af dat het hof uitdrukkelijk in zijn tussenbeschikking heeft bepaald dat uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting nog stukken konden worden ingediend. Over die termijn die afwijkt van de in art. 1.2.4.10 Procesreglement genoemde termijn van 7 kalenderdagen is nog uitdrukkelijk gecorrespondeerd. Mr. Van der Wal heeft hier toen geen bezwaar tegen gemaakt. Uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017 blijkt duidelijk dat mr. Broekman niet alleen vóór de mondelinge behandeling - te weten bij fax van 17 november 2017 - maar ook op de mondelinge behandeling zelf bezwaar heeft gemaakt tegen het acht slaan op de door mr. Van der Wal te laat ingediende producties. Mr. Van der Wal heeft ook niet toegelicht waarom de stukken (die alle uit 2015 dateren) niet binnen de door het hof gestelde termijn van twee weken voor de dag van de zitting zijn overgelegd. Het Procesreglement bepaalt dat op niet tijdig in het geding gebrachte producties “geen acht wordt geslagen”. De consequentie van het te laat indienen van stukken moet mr Van der Wal duidelijk zijn geweest. Het hof was gezien deze omstandigheden niet gehouden tot een uitvoeriger motivering dan is gegeven.

2.32

In het licht van het voorgaande falen alle klachten van het onderdeel.

Onderdeel 3

2.33

Het onderdeel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 2.13 t/m 2.20, hiervoor weergegeven in 1.22. Daarin gaat het hof inhoudelijk in op het ontslag op staande voet. Het hof overweegt in rov. 2.20 (i) dat uit de daarvóór gegeven overwegingen de conclusie kan worden getrokken dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan, (ii) dat ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan tijdens de voortgezette behandeling door mr. Van der Wal bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, dat niet tot een ander oordeel zou leiden, en (iii) dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst derhalve ten onrechte heeft afgewezen.

2.34

Het onderdeel geeft eerst in de
punten 3.1 t/m 3.4de overwegingen van het hof geparafraseerd weer. In
punt 3.5klaagt het onderdeel dat hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19 heeft overwogen de conclusie in rov. 2.20 dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan, niet kan dragen, omdat (i) het hof niet alle relevante stellingen in zijn oordeel heeft meegenomen, (ii) het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, en (iii) de gedachtegang van het hof innerlijk tegenstrijdig of onvoldoende uitgewerkt is. Deze klachten werkt het onderdeel vervolgens uit.

2.35

In
punt 3.7klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte “geen nadere uiteenzetting van de zijde van [de werkgever] heeft toegelaten”, door het verzoek om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer af te wijzen. Deze klacht faalt op de gronden zoals hiervoor uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1. Verder wordt geklaagd dat het hof [de werkgever] ten onrechte niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Deze klacht wordt later in het onderdeel nader toegelicht.

2.36

Het onderdeel geeft
in punt 3.9onder a t/m j een aantal stellingen weer die [de werkgever] in de feitelijk instanties heeft ingenomen. Geklaagd wordt dat het hof die stellingen ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat, samengevat, om het volgende:

a. [de werknemer] heeft gefactureerd op een andere naam dan die van [de werkgever] . Illustratief in dat verband is dat [de werknemer] geen verklaring heeft gegeven voor een factuur aan het Waterschap Rijn en IJssel waarop een met de hand bijgeschreven bankrekeningnummer stond dat niet aan [de werkgever] toebehoort (verweerschrift in hoger beroep onder 37);

b. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat hij wilde gaan verrekenen, betwist. Zij heeft gesteld dat [de werknemer] de in dat verband door hem genoemde brief van 21 oktober 2015 valselijk heeft opgemaakt en dat zijn uitleg omtrent abusievelijke betalingen niet ziet op facturen van [de werknemer] maar op facturen van [de werkgever] (verweerschrift in hoger beroep onder 38 t/m 41);

c. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat er niet gefactureerd kon worden omdat [de werkgever] geen afvalstroomnummer heeft, betwist (verweerschrift hoger beroep onder 42);

d. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat hij vanwege prijsafspraken met de gemeente Bronckhorst genoodzaakt was om te factureren op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, betwist. [de werkgever] betwist dat die afspraken bestaan en, voor zover ze al zouden zijn gemaakt, had [de werknemer] daarover overleg met [de werkgever] moeten hebben. Daarnaast volgt uit vijf facturen van [de werkgever] aan de gemeente Bronckhorst over de periode 31 augustus 2015 t/m 31 oktober 2015 dat aan deze klant ook door [de werkgever] zelf is gefactureerd voorafgaand aan de brief van [de werknemer] van 21 oktober 2015. Zodoende faalt ook op die grond het argument dat er in verband met afwijkende prijsafspraken door [de werknemer] of Groen Recycling Wassinkbrink gefactureerd zou moeten worden (verweerschrift hoger beroep onder 44);

e. [de werknemer] is elk vertrouwen onwaardig geworden (verweerschrift hoger beroep onder 47);

f. [de werknemer] heeft niet afgedragen en heeft geen verrekeningsverklaring afgelegd. Dit onderstreept dat hij niet het oogmerk heeft gehad (en heeft) om de aan [de werkgever] toekomende gelden aan haar af te dragen (verweerschrift in hoger beroep onder 58);

g. [de werknemer] had op 9 mei 2016 al openheid van zaken behoren te geven over de weegbonnen als hij te goeder trouw was geweest. Dit heeft hij niet gedaan (verweerschrift hoger beroep onder 59);

h. [de werkgever] heeft bewijs aangeboden van de stelling dat zij [de werknemer] gelegenheid heeft geboden om reiskosten te declareren en dat [de werknemer] daar geen gebruik van heeft gemaakt (proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017, blz. 2);

i. mr. Van der Wal heeft ter zitting verklaard dat uit een in het geding gebracht dagafschrift van 18 april 2016 blijkt dat [de werknemer] op eigen initiatief een bepaald bedrag aan [de werkgever] heeft overgemaakt. [de werkgever] is hier zelf achter gekomen. [de werknemer] heeft dit niet gemeld, hetgeen op heimelijk gedrag wijst (proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017, blz. 2); en

j. mr. Van der Wal heeft tijdens de zitting van 12 juli 2017 verklaard dat in de grootboekkaart van de vennootschap van [de werknemer] niet blijkt dat facturen die door zijn vennootschap zijn gefactureerd en geïncasseerd, met [de werkgever] verrekend moeten worden (pleitnotities in hoger beroep onder 8).

Het onderdeel stelt in
punt 3.10dat deze stellingen relevant zijn, nu zij betrekking hebben op de kern van het debat, te weten de vraag of [de werknemer] de intentie had bedragen al dan niet voor zichzelf te houden.

2.37

In rov. 2.13 overweegt het hof eerst dat in rov. 5.25 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 als de kern van het aan [de werknemer] gemaakte verwijt wordt benoemd het ten eigen bate doen van transacties. Het hof overweegt vervolgens dat dit in concreto betekent dat het erom gaat vast te stellen of [de werknemer] de in het (in rov. 5.25 ook al genoemde) kleurenoverzicht geïdentificeerde transacties ten eigen bate heeft gedaan of niet. De beoordeling heeft het hof beperkt tot de oranje (compost) en groene (groenafval) kolommen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof overweegt vervolgens in rov. 2.14 dat het in beide kolommen gaat om transacties tot een bedrag van in totaal € 15.565,96, dat [de werknemer] heeft erkend dat hij deze transacties heeft gefactureerd op naam van zijn eigen bedrijf, dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd en dat de geïncasseerde gelden aan [de werkgever] toekwamen. Vervolgens gaat het hof in op de
duidingvan dit feitencomplex.

2.38

Het hof overweegt in rov. 2.15 (i) dat het op eigen (bedrijfs)naam factureren en incasseren van gelden inzake transacties waarvan de opbrengst aan [de werkgever] toekwam, niet paste in de bedrijfsvoering van [de werkgever] , (ii) dat uit niets blijkt dat [de werknemer] daarvoor toestemming had en (iii) dat, indien het al zo was dat [de werknemer] redelijkerwijs niet anders kon doen dan op eigen (bedrijfs)naam factureren omdat in de systemen van [de werkgever] niet altijd de juiste afvalstroomnummers konden worden aangemaakt, dan geldt dat hij de ontvangen bedragen onmiddellijk aan [de werkgever] had moeten doorbetalen dan wel [de werkgever] hiervan onmiddellijk in kennis had moeten stellen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het hof overweegt aan het slot van rov. 2.15 dat daardoor de schijn van eigen bevoordeling door [de werknemer] pregnant in het leven is geroepen.

2.39

Vervolgens overweegt het hof dat reden om de schijn te promoveren tot werkelijkheid er evenwel niet is. Het hof neemt in dat verband het volgende in aanmerking:

( i) [de werknemer] hield keurig bij welke transacties waren gedaan;

(ii) facturen en onderliggende bonnen waren verzameld in een ordner die was aangetroffen in het kantoortje van [de werkgever] op de locatie [vestigingsplaats];

(iii) [de werknemer] heeft erkend dat hij op eigen (bedrijfs)naam heeft gefactureerd en die gefactureerde bedragen heeft geïncasseerd;

(iv) bovenstaande feiten wijzen niet bepaald op de intentie om de gerealiseerde opbrengsten in eigen zak te steken;

( v) daarbij komt dat het financieel belang van de transacties in kwestie, afgezet tegen het financieel belang van [de werknemer] bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst, relatief gering was en dat het niet voor de hand ligt dat [de werknemer] dit financieel belang op het spel zou willen zetten voor het behalen van een, in verhouding, zo gering financieel voordeel;

(vi) het optreden van [de werknemer] kenmerkte zich door een niet op overleg gerichte, eigengereide houding vanuit de idee dat hij wel wist hoe de zaken in [vestigingsplaats] gedaan moesten worden;

(vii) [de werknemer] heeft als verklaring voor zijn handelen aangevoerd dat hij het bedrag van omstreeks € 15.000,- onder zich heeft gehouden omdat hij van zijn kant nog vorderingen had op [de werkgever] , te weten de opbrengst van goederen die ingevolge partijafspraak aan [de werknemer] toekwamen, reiskosten, de overeengekomen bonus en door [de werknemer] in het bedrijf achtergelaten goederen die enerzijds niet in de overnamesom betrokken waren, maar anderzijds wel feitelijk in de bedrijfsvoering van [de werkgever] werden gebruikt;

(viii) dit optreden moet worden gezien als het bewijs van de eigengereide wijze waarop [de werknemer] meende te mogen handelen in zijn nieuwe rol van werknemer en niet, zoals [de werkgever] betoogt, als het bewijs van de intentie om haar financieel te benadelen.

2.4

Het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof de hiervoor in 2.36 weergegeven stellingen niet alle expliciet heeft genoemd. Naar mijn mening hoefde dit ook niet, omdat in rov. 2.15 een sterk samengevatte weergave van het gros van die stellingen besloten ligt. Het samenstel van de hiervoor in 2.39 weergegeven oordelen, die in cassatie overigens niet alle worden bestreden, kunnen het oordeel dat “het ten eigen bate doen van zaken” niet is komen vast te staan, alleszins dragen. In de oordelen ligt besloten dat, ook indien bepaalde stellingen die het onderdeel noemt, zouden komen vast te staan, dit aan de slotsom niet zou afdoen. Het hof heeft in wezen overwogen dat de eigengereid van [de werknemer] , die (mede) voortkomt uit het feit dat hij (de gang van zaken in) het bedrijf dat vroeger zijn eigendom was, feilloos kende, nog niet betekent dat hij [de werkgever] bewust heeft getracht te benadelen. Daarbij heeft het hof expliciet waarde toegekend aan de openheid van het handelen van [de werknemer] . Het oordeel berust op een waardering van alle omstandigheden die niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Met betrekking tot het punt van de verrekening zij nog opgemerkt dat [de werknemer] heeft aangevoerd dat die
nietalleen plaats diende te vinden voor de reiskosten, waarvoor volgens het onderdeel een aanbod is gedaan om die te vergoeden, maar ook voor (i) de opbrengst van goederen die ingevolge partijafspraak aan [de werknemer] toekwamen, (ii) de overeengekomen bonus en (iii) door [de werknemer] in het bedrijf achtergelaten goederen die enerzijds niet in de overnamesom betrokken waren, maar anderzijds wel feitelijk in de bedrijfsvoering van [de werkgever] werden gebruikt. Dit duidt erop dat het ook gaat om de intentie van [de werknemer] om wellicht
in de toekomtover te gaan tot verrekening, indien hij dat bij één of meer van de genoemde mogelijke verrekeningsposten nodig mocht achten.

2.41

Het onderdeel klaagt in de punten
3.12 t/m 3.16dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het onderdeel stelt in dat verband dat het hof als gevolg van het slagen van de grieven 5, 7 en 8 in had moeten gaan op de stellingen van [de werkgever] in het verweerschrift in eerste aanleg (blz. 3 en 4) (i) dat de omzet achter bleef, dat [de werknemer] zei dat hij moest wennen en dat [de werkgever] daarop even gas terug nam, (ii) dat [de werknemer] nadien heeft verklaard dat het weer tegenviel, (iii) dat [de werknemer] geen passende verklaring heeft gegeven voor de tegenvallende omzet, (iv) dat [de werknemer] geen passende verklaring kon geven tijdens de confrontatie en dat daarop derhalve het gegeven ontslag op staande voet volgde, en (v) dat een groot deel van de verdwenen boekhouding terecht was en dat [de werknemer] geen verklaring heeft willen geven, hoewel hij wist waar de weegbonnen waren.

2.42

Ook met betrekking tot deze stellingen geldt dat het hof ze niet expliciet heeft genoemd. De stellingen kunnen naar mijn mening eveneens worden geschaard onder hetgeen het hof in rov. 2.15 kernachtig heeft overwogen. Het steeds afzonderlijk noemen van elke stelling was zodoende niet nodig. De stellingen hebben alle betrekking op de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van [de werknemer] als werknemer. Zoals gezegd heeft het hof onder meer overwogen dat [de werknemer] heeft aangevoerd dat hij het bedrag van ongeveer € 15.000,- onder zich heeft gehouden met het oog om in de toekomst tot verrekening over te gaan in verband met een aantal (beweerdelijke) tegenvorderingen en dat dit optreden niet moet worden gezien als bewijs van de intentie van [de werknemer] om [de werkgever] financieel te benadelen, doch als bewijs van de eigengereide wijze waarop [de werknemer] meende te mogen handelen in zijn nieuwe rol van werknemer. In dit oordeel en het eerder weergegeven oordeel met betrekking tot het door [de werknemer] bijhouden van gedane transacties (lees: de openheid van zijn handelen) ligt de verwerping van de stellingen die het onderdeel noemt, besloten.

2.43

Het onderdeel betoogt tot slot in de
punten 3.17 t/m 3.28dat de bestreden overwegingen innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende uitgewerkt zijn. Ter toelichting stelt het onderdeel in
punt 3.18dat het niet onmiddellijk doorbetalen van ontvangen bedragen dan wel het niet onmiddellijk in kennis stellen van [de werkgever] inhoudt dat [de werknemer] zichzelf heeft bevoordeeld, dat hij de intentie had om de gerealiseerde opbrengsten in eigen zak te steken, dat hij een financieel voordeel wilde behalen en dat hij ten eigen bate zaken heeft gedaan. Het onderdeel stelt in
punt 3.19dat de overweging in rov. 2.18 dat [de werknemer] [de werkgever] financieel bezien niet heeft willen benadelen, niet in stand kan blijven tegen de achtergrond van de niet weersproken stelling van [de werkgever] dat daadwerkelijke verrekening is uitgebleven en de stelling dat [de werknemer] voor wat betreft de reiskosten wist of kon weten dat hij niet mocht verrekenen, omdat [de werkgever] hem gelegenheid had geboden zijn reiskosten te declareren. Het onderdeel klaagt in
punt 3.20dat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof, doordat het niet heeft meegewogen dat het heeft geoordeeld dat grief 8, die zich keerde tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.20 van de eindbeschikking dat het stilzwijgen van [de werknemer] tijdens het gesprek van 9 mei 2016 diens geloofwaardigheid niet ten goede komt, faalt. In
punt 3.24wordt betoogd dat het hof deze overweging “had moeten volgen” en in
punt 3.25wordt de conclusie getrokken dat het hof niet (zonder meer) tot het in rov. 2.18 bestreden oordeel kon komen. Het onderdeel klaagt in
punt 3.26dat de bestreden beschikking in elk geval op het punt van het stilzwijgen van [de werknemer] innerlijk tegenstrijdig is, doordat de vaststelling in rov. 5.23 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 dat [de werknemer] in het gesprek van 9 mei 2016 meerdere keren heeft gezegd dat van “achterhouden” geen sprake is en dat hij zeer goed heeft begrepen wat hem werd verweten, namelijk dat hij zonder toestemming en wetenschap transacties heeft gedaan die [de werkgever] ten goede zouden moeten komen, zich niet (zonder meer) verhoudt met het feit dat [de werknemer] desondanks niet heeft uitgelegd waarom hij via zijn eigen vennootschap heeft gefactureerd en toen geen beroep heeft gedaan op verrekening. In
punt 3.27wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 2.16 dat het standpunt van [de werknemer] dat de ordner niet aan het bewijs mocht bijdragen niet per se op het hoe dan ook verborgen willen houden van de gang van zaken wijst, onbegrijpelijk is en dat dit oordeel voorts in strijd is met het eerdere oordeel in rov. 2.15 dat [de werknemer] ontvangen bedragen onmiddellijk had moeten doorbetalen dan wel [de werkgever] hiervan op z’n minst in kennis had moeten stellen. Het onderdeel keert zich in
punt 3.28tegen het oordeel in rov. 2.28 dat [de werkgever] als goed werkgever opnieuw met [de werknemer] om de tafel had moeten gaan zitten om de gehele bedrijfsvoering door te nemen. Betoogd wordt dat uit geen van de overwegingen van het hof blijkt dat [de werknemer] in dat geval wel open kaart zou hebben gespeeld. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 5.14 van de tussenbeschikking dat er een gerechtvaardigd belang was om onderzoek te doen naar de feiten met betrekking tot de transacties in [vestigingsplaats].

2.44

De klachten falen alle. De klacht in punt 3.18 faalt op de grond dat uit de daar genoemde omstandigheden niet zonder meer de door het onderdeel getrokken conclusies voortvloeien. De klacht in punt 3.19 faalt op de grond dat de door [de werknemer] gestelde verrekening waar het de andere posten dan de post reiskosten betreft ook nog in de toekomst mogelijk was. Dit betekent dat de stelling dat “daadwerkelijke verrekening is uitgebleven” niet relevant was. De klacht in punt 3.20 faalt op de grond dat van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof geen sprake is. Het stilzwijgen van [de werknemer] tijdens het gesprek van 9 mei 2016 komt naar het oordeel van de kantonrechter en [de werkgever] de geloofwaardigheid/betrouwbaarheid van [de werknemer] niet ten goede. Hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19 overweegt, en met name het oordeel met betrekking tot de openheid van het handelen van [de werknemer] , biedt tegen dat oordeel voldoende tegenwicht. Het oordeel van het hof berust op een waardering van alle feiten en omstandigheden die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht in punt 3.26 faalt op dezelfde grond. Voor zover de klacht in punt 3.27 voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, faalt zij omdat het hof de aspecten die het onderdeel noemt, heeft weergegeven in de rov. 2.15 en 2.16. Tegenover die voor [de werknemer] niet gunstige aspecten staan de in de rov. 2.17 t/m 2.19 genoemde omstandigheden die voor het uiteindelijke oordeel in rov. 2.20 de doorslag hebben gegeven. Voor zover de klachten in punt 3.28 beide voldoen aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld, falen zij omdat van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Daarnaast stuit de klacht af op de gronden genoemd in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19, die het oordeel waartoe het hof in rov. 2.20 komt alleszins kunnen dragen.

Onderdeel 4

2.45

Het onderdeel keert zich allereerst tegen het oordeel in rov. 2.47 dat, voor zover partijen een bewijsaanbod hebben gedaan dat niet eerder in de beschikking is genoemd, dat aanbod wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Het onderdeel komt daarnaast op tegen het oordeel in rov. 2.20 dat, ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan tijdens de voortgezette behandeling door [de werkgever] bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, dat niet tot een ander oordeel zou leiden. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee klaarblijkelijk het aanbod van [de werkgever] tot het leveren van bewijs en van tegenbewijs heeft afgewezen.^[15]Geklaagd wordt dat beide oordelen onjuist zijn, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het gaat om de geloofwaardigheid van [de werknemer] (
punt 4.1) en dat het hof op dit punt bewijslevering door partijen mogelijk heeft geacht (
punt 4.2).^[16]Gelet hierop kon het hof volgens het onderdeel niet (zonder meer) tot de bestreden oordelen komen. In
punt 4.5stelt het onderdeel dat [de werkgever] bewijs heeft aangeboden van:^[17]

(i) het
niet-ontvangenvan de beweerde brief van 21 oktober 2015;

(ii) de stelling dat de afvalstroomnummers geen reden behoeven te zijn voor [de werknemer] om op eigen naam te factureren; en

(iii) de stelling dat [de werkgever] [de werknemer] gelegenheid heeft geboden zijn reiskosten te declareren.

2.46

Het onderdeel stelt dat, indien [de werkgever] kan bewijzen dat [de werknemer] , teneinde zijn verweer tegen het gegeven ontslag te verstevigen, een brief valselijk heeft opgemaakt (
punt 4.6), dat onmiskenbaar (verder) afbreuk doet aan zijn geloofwaardigheid en dat dit ook geldt voor de stelling dat [de werknemer] zijn reiskosten heeft kunnen declareren en dat niet heeft gedaan. Bovendien moet volgens het onderdeel het gezamenlijke effect van het bewijs ten aanzien van de te bewijzen stellingen worden bezien, met name ook tegen de achtergrond van het feit dat de overweging van de kantonrechter omtrent de uit het stilzwijgen van [de werknemer] volgende ongeloofwaardigheid, vast is komen te staan (
punten 4.6 t/m 4.8).

2.47

Met betrekking tot het in 2.44 onder (i) genoemde bewijsaanbod geldt dat het aantonen van het niet zijn ontvangen van de door [de werknemer] genoemde brief van 21 oktober 2015 nog niet automatisch leidt tot de conclusie, zoals in punt 4.6 wordt gesuggereerd, dat die brief ook is
vervalst. Met betrekking het onder (ii) genoemde bewijsaanbod geldt dat het hof in rov. 2.15 de achtergrond van het door [de werknemer] op eigen (bedrijfs)naam factureren in het midden heeft gelaten en dat het in rov. 2.18 heeft overwogen dat “ [de werknemer] afvalstroomnummers bleef gebruiken die eigenlijk niet meer gebruikt mochten worden maar waarvan hij dacht dat het niet anders kon.” Daarmee kwam het belang aan het honoreren van het bewijsaanbod te ontvallen. Ook kon het in 2.44 onder (iii) weergegeven bewijsaanbod worden gepasseerd als niet ter zake dienend. Ook indien moet worden aangenomen dat [de werknemer] wist dat hij de door hem gemaakte reiskosten bij [de werkgever] kon declareren, dan kan het nog zo zijn dat hij het voornemen had om te zijner tijd (eventueel) samen met de andere posten, die niet worden bestreden, in één keer te verrekenen.

2.48

Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 5

2.49

Het onderdeel is gericht tegen de eerste drie volzinnen van rov. 2.13, hiervoor in 1.22 weergegeven. Geklaagd wordt dat die overwegingen onjuist zijn omdat het hof na gegrondbevinding van de grieven die zich keerden tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de eerste ontslaggrond - dringende reden wegens diefstal en/of verduistering - op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de deugdelijkheid van de andere ontslaggrond - overtreding van art. 6, lid 1, 2 en/of 3 van de arbeidsovereenkomst - diende te beoordelen. Ter toelichting op de klacht stelt het onderdeel in de
punten 5.1 en 5.2dat, nu partijen geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.21 van het eindvonnis dat “de andere ontslaggrond buiten beschouwing kan blijven, gegeven de door de kantonrechter vastgestelde schuld van [de werknemer] aan wat in de volksmond diefstal en/of verduistering heet”, het hof deze ontslaggrond had moeten beoordelen. Het onderdeel klaagt vervolgens in
punt 5.3dat de bestreden overweging ook feitelijk onjuist is, nu sprake is van aanvullende, aan het ontslag ten grondslag liggende en in de procedure door [de werkgever] gestelde feiten, te weten “strijd met het non-concurrentiebeding”. Het onderdeel klaagt tot slot in
punt 5.4dat de overweging strijdig is met hetgeen het hof in rov. 2.44 heeft overwogen, namelijk dat aan de kwestie van het non-concurrentiebeding in de procedure nauwelijks aandacht is besteed. Volgens het onderdeel betekent dit dat het hof “van de actualiteit in het hoger beroep van die kwestie is uitgegaan” en dat “dat uitgangspunt zich niet verdraagt met de gedachte dat die kwestie, bij gebreke van betwisting door partijen van de hiervoor weergegeven kern of van aanvullende, door [de werkgever] gestelde feiten, niet langer actueel zou zijn.”

2.5

Naar mijn mening kan tot uitgangspunt dienen dat de schending van het verbod op nevenwerkzaamheden/schending van het concurrentiebeding ten grondslag is gelegd aan het gegeven ontslag op staande voet. De achtergrond van het concurrentiebeding wordt genoemd in de transcriptie van het gesprek op 9 mei 2016 en overtreding van art. 6 lid Pro 1, 2 of 3 van de arbeidsovereenkomst wordt expliciet genoemd in de brief van 9 mei 2016 waarin het ontslag wordt bevestigd.

2.51

De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 2.46 van de eindbeschikking in het kader van het verzoek van [de werkgever] tot betaling van de contractueel overeengekomen boete vanwege overtreding van het non-concurrentiebeding overwogen dat niet is gebleken dat [de werknemer] de op eigen naam dan wel de op naam van zijn vennootschap gedane transacties ten eigen bate heeft verricht. Daarmee is, zo overweegt het hof vervolgens, dus ook niet bewezen is dat sprake is geweest van concurrerende activiteiten, waardoor de grondslag aan de vordering ontvalt. In het licht van dit oordeel kan worden aangenomen dat er geen grondslag is voor toewijzing van de als tweede aangevoerde ontslaggrond. Voor zover kan worden aangenomen dat in dit oordeel tevens besloten ligt het oordeel dat de tweede aan het ontslag ten grondslag gelegde ontslaggrond niet deugdelijk is, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Onderdeel 6

2.52

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.24. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte althans op onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde wijze heeft bepaald dat [de werkgever] aan [de werknemer] een billijke vergoeding dient te betalen van vier maanden loon (mei, juni, juli en augustus 2016), wat overeenkomt met vier maal € 5.208,33 inclusief vakantiegeld, en daarmee met een bedrag van, afgerond, € 22.000,- (bruto). Onder verwijzing naar het inleidend verzoekschrift (petitum onder 1.(2.)) en rov. 2.40 van de eindbeschikking stelt het onderdeel ter toelichting dat [de werkgever] het loon over de maand mei 2016 “al volledig heeft betaald”. Gelet daarop moet de billijke vergoeding volgens het onderdeel met een kwart worden verminderd.

2.53

Uit de passages waarnaar het onderdeel verwijst, kan m.i. in ieder geval niet de conclusie worden getrokken dat [de werkgever] de maand mei 2016 reeds
volledigheeft betaald. Zo staat in het petitum onder 1.(2.) van het inleidend verzoekschrift dat [de werkgever] veroordeeld moet worden tot betaling van achterstallig en opeisbaar loon “over de periode 9 mei t/m de datum van uw beschikking”. Uit de overige processtukken uit de feitelijke instanties kan eerder worden afgeleid dat de maand mei
nietis betaald. Zo blijkt uit de berekening in punt 27 van het inleidend verzoek dat [de werknemer] zich op het standpunt heeft gesteld dat het salaris
tot(en derhalve niet: tot en met) de maand mei 2016 is betaald. Er staat namelijk “minus het genoten salaris gedurende de periode juli 2015 - mei 2016 (
10x (4882,53 x 1,08) = 5208,33 (…)”. De periode juli 2015 tot en met april 2016 betreft genoemde 10 maanden. Mei 2016 valt daar derhalve in de optiek van [de werknemer] buiten.

2.54

De klacht faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.55

Nu geen van de voorgestelde onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtsgeldigheid ontslag op staande voet en afwijzing verzoek meervoudige mondelinge behandeling

Conclusie

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten