ECLI:NL:PHR:2018:1207

Conclusie

Nr. 17/00920

Zitting: 30 oktober 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 10 februari 2017 door het gerechtshof Amsterdam in de zaak met parketnummer 13-520034-06 wegens 1. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, 3. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 4. “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en in de zaak met parketnummer 13-845506-10 wegens 1. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 2. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en 3. “ingevolge de belastingwet verplicht zijnde inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken, deze opzettelijk onjuist verstrekken, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof de benadeelde partijen in de vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

De onderhavige zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (17/00919 P) en de strafzaak (17/00946) en de ontnemingszaak (17/00825) tegen de medeverdachte [medeverdachte] , waarin ik vandaag ook concludeer.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het hof in de zaak met parketnummer
13-520034-06 bij de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 en 3 ten laste is gelegd de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, aangezien de bewezenverklaring telkens betrekking heeft op andere geldbedragen dan de geldbedragen die in de tenlastelegging zijn opgesomd.

Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 13-520034-06 onder 1 en 3 ten laste gelegd dat:

“Feit 1:
hij in of omstreeks de periode 23 juni 2005 tot en met 23 januari 2007 in de gemeente Amsterdam, althans in Nederland, op verschillende tijdstippen, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
- een sim-kaart behorende bij telefoonnummer 06- [001] (ZD 01.03), en/of
- een sim-kaart behorende bij telefoonnummer 06- [002] (ZD 01-04), en/of
- een sim-kaart behorende bij telefoonnummer 06- [003] (ZD 02.01), en/of
- een sim-kaart behorende bij telefoonnummer 06- [004] (ZD 02-02), en/of
- een sim-kaart behorende bij telefoonnummer 06- [005] (ZD 04-01),
heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, althans van genoemde simkaarten gebruik heeft gemaakt (door met gebruik van die sim-kaarten -veelvuldig- te bellen naar de premium rate service-nummers 0900- [006] , 0900- [007] en/of 0900- [008] ), en/of
- een geldbedrag van EURO 2.352,00 (ZD 01.03 en AH-2009), en/of
- een geldbedrag van EURO 1.959,87 (ZD 01.04 en AH-2009), en/of
- een geldbedrag van EURO 2.400,92 (ZD 02.01 en AH-2009), en/of
- een geldbedrag van EURO 2.217,23 (ZD 02.02 en AH-2009), en/of
- een geldbedrag van EURO 1.967,23 (ZD 04.01 en AH-2009),
(afkomstig van telecomprovider Telfort BV en/of platformhouders Casema en/of MassXess) heeft verworven, voorhanden heeft gehad, over heeft gedragen en/of om heeft gezet (door roerende en/of onroerend goederen te kopen, althans door die geldbedragen op te nemen en/of over te boeken van de rekeningen waar die geldbedragen op waren gestort naar andere rekeningen), althans van genoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt (door roerende en/of onroerend goederen te kopen, althans door die geldbedragen op te nemen en/of over te boeken van de rekeningen waar die geldbedragen op waren gestort naar andere rekeningen), terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat bovenomschreven voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) onmiddellijk of middellijk afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

Feit 3:
hij in of omstreeks de periode 01 januari 2005 tot en met 23 januari 2007 in de gemeente Amsterdam, en/of elders in Nederland, op verschillende tijdstippen, tezamen en in vereniging met (een) ander(e) (rechts)perso(o)n(en) of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (één of meer medewerkers van) de rechtspersoon Telfort BV heeft/hebben bewogen tot de afgifte van
- een geldbedrag van EURO 2.352,00 (althans een geldbedrag), en/of
- een geldbedrag van EURO 1.959,87 (althans een geldbedrag), en/of
- een geldbedrag van EURO 2.400,92 (althans een geldbedrag), en/of
- een geldbedrag van EURO 2.217,23 (althans een geldbedrag), en/of
- een geldbedrag van EURO 1.967,23 (althans een geldbedrag),
hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk (zakelijk weergegeven) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, na onderling beraad en/of gezamenlijk overleg,
- de simkaarten behorende bij de telefoonnummers 06- [001] , 06- [002] , 06- [003] , 06- [004] en/of 06- [005] gekocht, althans in bezit genomen, van de abonnementhouder, althans de bezitter van de simkaart (terwijl verdachte en/of diens mededaders wisten, althans hadden kunnen weten, dat bij het afsluiten van het betreffende abonnement onjuiste gegevens waren verstrekt en/of wetende dat vorderingen van telecomprovider Telfort BV op de abonnementhouder, voortvloeiende uit dat abonnement, niet zouden kunnen worden geïnd), en/of
- de telefoonnummers (premium rate servicenummers) 0900- [006] , 0900- [007] en/of 0900- [008] , althans een aantal 0900 nummers, aangeschaft en/of geactiveerd (waardoor het mogelijk werd om die nummers tegen een vaststaand tarief te bellen), en/of
- (veelvuldig) gebeld door middel van genoemde simkaarten naar genoemde 0900 telefoonnummers, en/of
- (aldus) de indruk gewekt dat er sprake was van regulier belverkeer naar genoemde 0900 nummers, waardoor een vordering was ontstaan van de eigenaar/houder van het 0900 nummer (danwel een platformhouder) op Telfort BV,
waardoor (één of meer medewerkers van) de rechtspersoon Telfort BV (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte;”

6. Hiervan heeft het hof bewezen verklaard dat:

“Zaak met parketnummer 13-520034-06:
Feit 1:
hij in de periode 23 juni 2005 tot en met 23 januari 2007 in de gemeente Amsterdam, telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen, geldbedragen afkomstig van telecomprovider Telfort BV en platformhouders Casema en MassXess heeft verworven, voorhanden heeft gehad en over heeft gedragen door die geldbedragen op te nemen en over te boeken van de rekeningen waar die geldbedragen op waren gestort naar andere rekeningen, terwijl hij en zijn mededader(s) wisten dat bovenomschreven geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf;

Feit 3:
hij in de periode 1 januari 2005 tot en met 23 januari 2007 in de gemeente Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen de rechtspersoon Telfort BV heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar met vorenomschreven oogmerk (zakelijk weergegeven) listiglijk en bedrieglijk:
- de simkaarten behorende bij de telefoonnummers 06- [001] , 06- [002] , 06- [003] , 06- [004] en 06- [005] in bezit genomen van de bezitter van de simkaart, terwijl verdachte en diens mededaders wisten dat vorderingen van telecomprovider Telfort BV op de abonnementhouder, voortvloeiende uit dat abonnement, niet zouden kunnen worden geïnd, en
- de telefoonnummers (premium rate servicenummers) 0900- [006] , 0900- [007] en 0900- [008] , aangeschaft en geactiveerd, waardoor het mogelijk werd om die nummers tegen een vaststaand tarief te bellen, en
- veelvuldig gebeld door middel van genoemde simkaarten naar genoemde 0900 telefoonnummers,
waardoor de rechtspersoon Telfort BV telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;”

7. Het hof heeft voorts overwogen dat hetgeen in de zaak met parketnummer 13-520034-06 onder 1 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, niet is bewezen en de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

8. De steller van het middel stelt zich in de toelichting daarop met verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3694 op het standpunt dat de bewezenverklaring van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten kennelijk betrekking heeft op andere geldbedragen dan waarop de tenlastelegging doelt. Daartoe wijst hij erop dat de in de tenlastelegging van de feiten 1 en 3 vermelde geldbedragen niet zijn opgenomen in de bewezenverklaring en het hof in dit verband voorts heeft overwogen dat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Het voorafgaande brengt mee dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, aldus de steller van het middel.

9. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3694 was ten laste van de verdachte (samengevat) schuldheling van “goederen” bewezen verklaard. De tenlastelegging hield (onder meer) in dat de verdachte die goederen voorhanden had gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Daarbij was een nadere specificatie van die goederen in de tenlastelegging opgenomen onder de letters a tot en met k. Het hof had die nader gespecificeerde goederen uit de tenlastelegging gestreept, waardoor de bewezenverklaring van het genusbegrip goederen overbleef. De klacht dat het hof daarmee de grondslag van de tenlastelegging had verlaten, slaagde. Doordat in de bewezenverklaring de in de tenlastelegging opgesomde goederen niet waren opgenomen, terwijl het hof voorts had overwogen dat het meer of anders ten laste gelegde niet was bewezen en de verdachte daarvan moest worden vrijgesproken, had de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad kennelijk betrekking op andere goederen dan waarop de tenlastelegging doelde. Het hof had naar het oordeel van de Hoge Raad niet beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.

10. Van grondslagverlating was geen sprake in HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1732. Aan de verdachte was onder 2, 3, 5 en 7 (cumulatief) ten laste gelegd dat hij – kort gezegd – tezamen en in vereniging met anderen in korte tijd bij verschillende bouwmarkten thermostaten en thermostaatkranen had gestolen. De tenlastelegging was ten aanzien van de vorenbedoelde feiten en de daarin opgenomen goederen telkens op dezelfde wijze ingekleed. Zo hield de tekst van de tenlastelegging van het onder 2 ten laste gelegde onder meer in dat “hij tezamen en in vereniging met anderen (…) heeft weggenomen negen, in elk geval een klokthermosta(a)t(en), in elk geval enig goed, geheel toebehorende aan Karwei (…)”. Het hof had, met vrijspraak van hetgeen meer of anders was ten laste gelegd, ten aanzien van alle vier feiten telkens bewezen verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen had weggenomen “enig goed”. De Hoge Raad overwoog dat het hof met deze bewezenverklaringen, in het bijzonder van het onderdeel “enig goed”, geen rechtsregel had geschonden, aangezien de tenlastelegging daartoe de ruimte bood. Daarin was immers, naast de nader omschreven goederen, telkens subsidiair “enig goed” opgenomen. Daaraan voegde de Hoge Raad nog toe dat de tenlastelegging in de zaak die leidde tot het arrest van 8 mei 2012 die ruimte niet bood, doordat uitsluitend een nadere specificatie van goederen was ten laste gelegd.

11. Ik keer terug naar de voorliggende zaak.

12. De wijze waarop de tenlastelegging van het onder 3 bewezen verklaarde medeplegen van oplichting is opgesteld laat zich vergelijken met de wijze waarop de tenlastelegging van de bewezen verklaarde feiten in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013 was ingekleed. In de voorliggende zaak houdt de tenlastelegging van het onder 3 bewezen verklaarde immers in – kort gezegd – dat de verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met anderen, de rechtspersoon Telfort BV heeft bewogen tot de afgifte van verschillende geldbedragen, waarbij die geldbedragen allereerst concreet zijn omschreven. Voorts is subsidiair (telkens) ten laste gelegd dat sprake was van het bewegen tot afgifte van die concrete geldbedragen, “althans (van) een geldbedrag”. Het voorgaande brengt mee dat het hof ten aanzien van hetgeen aan de verdachte onder 3 ten laste is gelegd met de bewezenverklaring van “geldbedragen”, mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1732, geen rechtsregel heeft geschonden. De tenlastelegging biedt daartoe de ruimte doordat daarin, naast de concreet omschreven geldbedragen, steeds subsidiair “althans een geldbedrag” is opgenomen. Van grondslagverlating is geen sprake. In zoverre faalt het middel.

13. De vraag is of het voorafgaande ook geldt voor de tenlastelegging van het onder 1 bewezen verklaarde. Anders dan in de tenlastelegging van het onder 3 bewezen verklaarde, zijn daarin enkel concrete geldbedragen genoemd, terwijl – om mij overigens onduidelijke redenen - niet eveneens subsidiair ten laste is gelegd “althans (van) een geldbedrag”. Toch meen ik dat het middel niet slaagt. Daartoe wijs ik op het volgende.

14. Het in hoger beroep onder 1 en 3 aan de verdachte ten laste gelegde en bewezen verklaarde stemt overeen met hetgeen aan de verdachte in eerste aanleg ten laste was gelegd en door de rechtbank is bewezen verklaard. De rechtbank overwoog daarover in haar vonnis van 10 oktober 2011, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

“6.2. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
In het bijzonder wordt nog het volgende overwogen.
Onder feit 1 is ten laste gelegd dat verdachte een vijftal concrete geldbedragen zou hebben witgewassen. Onder 3 worden diezelfde geldbedragen genoemd als de vruchten van de door verdachte gepleegde oplichting. De hoogte van deze geldbedragen is afgeleid uit de door Telfort BV berekende schade die als gevolg van de met de vijf bijbehorende simkaarten gepleegde fraude zou zijn geleden. Deze door Telfort BV geleden schade is echter niet gelijk aan de bedragen die deze rechtspersoon aan de platformhouder heeft afgestaan, en correspondeert dientengevolge evenmin met het bedrag dat uiteindelijk in handen van verdachte is gekomen. De door de provider geleden schade omvat immers meer dan de aan de platformhouder afgestane gelden, en andere partijen zoals de platformhouder Casema en MassXess brengen hun kosten en provisie in mindering op het bedrag dat de nummerhouder (lees: verdachte) uiteindelijk ontvangt.
De rechtbank acht daarom ten aanzien van feit 1 en 3 bewezen dat verdachte ‘geldbedragen’ heeft witgewassen cq. door oplichting Telfort BV heeft bewogen tot afgifte van ‘geldbedragen’. Verdachte is door die verbetering van de tenlastelegging niet in zijn belangen geschaad, omdat duidelijk is wat met de in de tenlastelegging concreet aangeduide geldbedragen was bedoeld en het door de term ‘geldbedragen’ gedekte geldbedrag niet hoger uitvalt dan de in de tenlastelegging genoemde bedragen.”

15. Het hof heeft geen nadere overweging gewijd aan de uitleg van het onder 1 bewezen verklaarde. In de bestreden uitspraak ligt echter besloten dat het hof de tenlastelegging aldus heeft opgevat dat daarin als impliciet subsidiair onderdeel de generieke omschrijving “althans een geldbedrag / geldbedragen” moet worden gelezen. Die uitleg is niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging, waarin immers steeds de term “een geldbedrag” is opgenomen, en moet in cassatie worden geëerbiedigd.^[1]

16. De onderlinge samenhang tussen de bedragen waarop de tenlastelegging onder 1 en 3 doelt, draagt bij aan de begrijpelijkheid van de kennelijke uitleg van de tenlastelegging door het hof. De steller van de tenlastelegging heeft de tenlastelegging in de onderhavige zaak ten aanzien van hetgeen onder 1 en 3 is ten laste gelegd zo ingekleed dat de daarin genoemde geldbedragen overeenkomen. In het onder 3 ten laste gelegde is ervoor gekozen om subsidiair steeds ten laste te leggen dat Telfort BV is bewogen tot de afgifte van “een geldbedrag.^[2]Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging in de zaak met parketnummer 13-520034-06 onder meer overwogen dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte via diverse (rechts-)personen grote inkomsten heeft genoten door met door fraude verkregen telefoonabonnementen veelvuldig en langdurig in te bellen op 090X-betaalnummers, die de verdachte op naam van diverse (rechts)personen heeft doen afsluiten. De kosten van dit telefoonverkeer konden niet op de abonnementhouders worden verhaald, omdat zij voor de telecomproviders niet te achterhalen of insolvent waren, aldus het hof.^[3]De hiervoor bedoelde kosten zijn opgenomen in de tenlastelegging van het onder 3 bewezen verklaarde medeplegen van oplichting. De geldbedragen waarin die kosten zijn uitgedrukt zijn voorts onder 1 opgenomen als voorwerp van het ten laste gelegde witwassen.^[4]

17. In hetgeen het hof onder 1 heeft bewezen verklaard ligt als zijn oordeel besloten dat het hof niet de volledige hoogte van de (concreet) ten laste gelegde geldbedragen bewezen heeft verklaard. Daarmee lijkt het hof dezelfde benadering als de rechtbank te hebben gekozen. In die benadering heeft (ook) de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 ten laste gelegde geen betrekking op geheel andere geldbedragen dan waarop de tenlastelegging doelt. Het hof heeft in het licht van het voorafgaande de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten.

18. Daarbij komt het volgende. Door of namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep geen verweer gevoerd ten aanzien van de door de rechtbank toegepaste “verbetering” van het onder 1 ten laste gelegde, terwijl de verdachte in hoger beroep wel is verschenen en zich liet bijstaan door een raadsvrouw. Dat brengt mee dat de lezing van de tenlastelegging waarvan het hof is uitgegaan voor de verdediging niet als een verrassing kan zijn gekomen^[5]en de verdachte daardoor niet in zijn verdediging is geschaad.

19. Het middel faalt.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt geen grondslagverlating bij bewezenverklaring medeplegen witwassen en oplichting

Conclusie

Voetnoten