ECLI:NL:PHR:2018:1153

• Datum uitspraak: 5 oktober 2018
• Publicatiedatum: 12 oktober 2018
• Zaaknummer: 18/01575
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Schorsingsincident inzake termijnstelling pandrechten in faillissement en lastgeving

Deze zaak betreft een schorsingsincident op grond van art. 27 Faillissementswet (Fw) in een procedure tussen curatoren en pandhouders over de termijnstelling voor uitwinning van pandrechten zoals bedoeld in art. 58 Fw.

De faillietverklaring van [betrokkene 1] leidde tot benoeming van curatoren die een termijn stelden voor het uitoefenen van pandrechten. [eiseres 1] en Stichting De Vijf Musketiers betwistten de redelijkheid van deze termijn en de geldigheid van de pandrechten. Na diverse procedures vernietigde het hof het vonnis van de rechtbank wegens onvoldoende onderbouwing van de vorderingen.

In cassatie verzochten de curatoren schorsing van het geding om de curator van [eiseres 1], die sinds 14 juni 2016 onder de schuldsaneringsregeling viel, op te roepen tot overneming. [eiseres 1] voerde verweer dat zij namens de cessionaris Prato procedeert op basis van lastgeving. De Hoge Raad oordeelde dat onvoldoende is onderbouwd dat de lastgeving nog bestaat na faillissement en dat schorsing van het geding gerechtvaardigd is om de curator op te roepen tot overneming.

De procedure ten aanzien van [eiseres 1] wordt geschorst en die ten aanzien van De Vijf Musketiers aangehouden. Het incident tot voeging en tussenkomst werd niet toegewezen wegens ontbreken van een eigen verzoek. De curatoren maakten geen misbruik van bevoegdheid door niet eerder schorsing te verzoeken.

Uitkomst: Het geding ten aanzien van [eiseres 1] wordt geschorst om de curator op te roepen tot overneming; de procedure ten aanzien van De Vijf Musketiers wordt aangehouden.

Conclusie

Zaaknr: 18/01575

mr. R.H. de Bock

Zitting: 5 oktober 2018

Conclusie in het incident inzake:

1. [eiseres 1]

2. Stichting de Vijf Musketiers,

mr. C.S.G. Janssens

tegen

1. Ph.W. Schreurs q.q.

2. J.E. Stadig q.q.

curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] ,

mr. M.A.J.G. Janssen

Het gaat in deze zaak om een schorsingsincident op de voet van art. 313 Faillissementswet (Fw) jo. art. 27 lid 1 Fw.

1. Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2018 ^[1] en het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 9 maart 2016. ^[2]

1.1

[eiseres 1] is gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.E. Stadig en mr. P.W. Schreurs als curatoren (hierna: de curatoren).

1.2

De Stichting De Vijf Musketiers (hierna: De Vijf Musketiers) behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] .

1.3

[eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1.7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op [betrokkene 1] hebben verkregen. Deze vorderingen zouden zijn geformaliseerd bij notariële akten van 2 februari 2010, waarbij de verplichting zou zijn opgenomen tot het vestigen van pandrechten tot meerdere zekerheid van de vorderingen. Deze pandrechten zijn in de periode juli 2012 tot april 2013 geregistreerd. Tussen [eiseres 1] en De Vijf Musketiers enerzijds en de curatoren anderzijds is verschil van mening ontstaan over de uitwinning van deze pandrechten. De curatoren hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat de pandrechten vernietigbaar zijn.

1.4

Bij brief van 7 mei 2013 hebben de curatoren [eiseres 1] en De Vijf Musketiers een termijn als bedoeld in art. 58 Fw van zeven dagen gesteld voor de uitoefening van hun pandrechten. Op 14 mei 2013 hebben de advocaten van [eiseres 1] en De Vijf Musketiers verlenging van deze termijn verzocht. Op 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] (verder: de r-c) de termijn met zes weken verlengd tot 1 juli 2013.

1.5

Namens [eiseres 1] en De Vijf Musketiers is op 28 juni 2013 wederom verzocht om verlenging van de termijn. De r-c heeft het verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen, echter met dien verstande dat de termijn is verlengd tot 1 oktober 2013 voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen.

1.6

Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [eiseres 1] en aan De Vijf Musketiers een termijn ex art. 58 Fw van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in de economische eigendom van het winkelcentrum te Berlicum. [eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben zich erop beroepen dat de door de curator gestelde termijn voor uitwinning als bedoeld in art. 58 Fw onredelijk kort is geweest.

1.7

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 juni 2016 is [eiseres 1] toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Tot bewindvoerder is aangesteld M.H.S. van der Plas te Best.

1.8

Uit het faillissementsregister blijkt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiseres 1] tussentijds is beëindigd. ^[3] Het daartegen door [eiseres 1] ingestelde hoger beroep is afgewezen, met de faillietverklaring van [eiseres 1] met ingang van 8 september 2018 (zie daarover nader onder 5.1). ^[4]

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben [eiseres 1] en De Vijf Musketiers onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei 2013 en 14 ^[5] oktober 2013 gestelde termijnen jegens [eiseres 1] en De Vijf Musketiers. Zij leggen daaraan ten grondslag dat de termijn die de curatoren bij brief van 7 mei 2013 hebben gesteld onredelijk kort is geweest.

2.2

De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft het gevorderde bij vonnis van 9 maart 2016 grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn van art. 58 Fw, die aanvankelijk slechts een week bedroeg, onredelijk kort was. Dit betekent volgens de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat
geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden (rov. 4.31). Dat de termijn nadien door de r-c is verlengd, brengt volgens de rechtbank niet met zich dat alsnog sprake is geweest van een redelijke termijn (rov. 4.32). Doordat geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden, was de curator niet bevoegd om tot inning van de vorderingen over te gaan (rov. 4.33).

2.3

De curatoren hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.4

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft daartoe overwogen - kort samengevat - dat het op de weg ligt van [eiseres 1] en De Vijf Musketiers om het bestaan van de gestelde vorderingen op [betrokkene 1] te onderbouwen, gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door de curatoren. Volgens het hof hebben [eiseres 1] en De Vijf Musketiers dat onvoldoende gedaan (rov. 3.7.9). Dit betekent, zo overweegt het hof, dat de vraag of [eiseres 1] en De Vijf Musketiers een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen hebben verworven en of de curatoren aan hen een redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw hebben gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, onbeantwoord kan blijven (rov. 3.7.10).

2.5

[eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben op 16 april 2018 tegen het arrest cassatieberoep ingesteld.

2.6

De curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van [eiseres 1] als ten aanzien van De Vijf Musketiers, teneinde de bewindvoerder van [eiseres 1] binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In de hoofdzaak hebben zij een voorwaardelijk verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2.7

[eiseres 1] heeft verweer in het incident gevoerd. Vervolgens hebben partijen op elkaars stellingen gereageerd.

3. Standpunten partijen

3.1

De curatoren hebben bij conclusie ter rolle van 8 juni 2018 op grond van art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw verzocht om het geding te schorsen teneinde in de gelegenheid te worden gesteld om de bewindvoerder van [eiseres 1] tot overneming van het geding op te roepen, aangezien [eiseres 1] met ingang van 14 juni 2016 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Mocht de bewindvoerder van [eiseres 1] het geding in cassatie niet overnemen, dan zullen de curatoren ontslag van instantie vragen. Voor het geval er geen ontslag van instantie volgt, behouden de curatoren zich het recht voor om op de voet van art. 224 Rv zekerheidsstelling te vorderen van [eiseres 1] voor de proceskosten in cassatie.

3.2

[eiseres 1] heeft in het incident primair als verweer gevoerd dat zij de verpande vorderingen bij akte van cessie van 11 september 2014, dus voordat de schuldsaneringsregeling op haar van toepassing is verklaard, heeft verkocht aan de stichting Prato (hierna: Prato). ^[6] [eiseres 1] stelt dat zij dan ook niet namens zichzelf procedeert, maar namens de cessionaris, Prato. Daardoor hebben de (proces)handelingen van [eiseres 1] in de onderhavige procedure geen invloed op de boedel, met dien verstande dat de proceskosten niet op [eiseres 1] kunnen worden verhaald. Aangezien Prato bereid is om zekerheid te stellen voor de proceskosten, hebben de curatoren geen belang bij de gevorderde schorsing en het aangekondigde verzoek jegens [eiseres 1] ontslagen te worden van instantie in het geval de bewindvoerder het geding niet overneemt. ^[7] [eiseres 1] verzoekt de Hoge Raad dan ook een bedrag te bepalen waarvoor zekerheid dient te worden gesteld en een termijn waarbinnen dit dient plaats te vinden. Binnen die termijn zal Prato als cessionaris vorderen in het geding te mogen tussenkomen.

3.3

In reactie hierop hebben de curatoren zich in een schrijven van 2 juli 2018 primair op het standpunt gesteld dat tussenkomst in cassatie niet mogelijk is. ^[8] Subsidiair voeren zij aan dat noch in de appelprocedure noch in de procesinleiding in cassatie melding is gemaakt van de gestelde cessie aan Prato. Bovendien is onder 1.2, onder 1.7 en onder middelonderdeel 4 van de procesinleiding in cassatie gesteld dat [eiseres 1] en De Vijf Musketiers zelf recht hebben op de gepretendeerde vorderingen op [betrokkene 1] . Dat is niet te verenigen met de gestelde cessie. Als het juist is dat de vorderingen door [eiseres 1] zijn gecedeerd aan Prato, vragen de curatoren zich af op welke grondslag [eiseres 1] dan de onderhavige procedure heeft gevoerd. Verder betwisten de curatoren dat sprake is van een geldige cessie, omdat er geen titel is voor de cessie. Ten slotte stellen de curatoren dat zij niet alleen de curator in het geding wensen te roepen teneinde zekerheidsstelling voor de proceskosten te verkrijgen.

3.4

[eiseres 1] heeft hierop in een schrijven van 12 juli 2018 geantwoord dat geen tussenkomst is bedoeld, maar dat Prato zich wenst te voegen op de voet van art. 217 Rv. Dat kan ook in cassatie. Verder blijft [eiseres 1] bij haar standpunt dat de curatoren na zekerheidsstelling door Prato geen belang meer hebben bij schorsing dan wel ontslag van instantie. Voorts merkt zij op dat de curatoren reeds tijdens de appelprocedure wisten dat [eiseres 1] tot de schuldsaneringsregeling was toegelaten, maar dat zij daarin toen kennelijk geen aanleiding zagen voor een schorsingsverzoek. De curatoren gebruiken de bevoegdheid van art. 27 Fw om [eiseres 1] te beletten een voor haar nadelige uitspraak in cassatie aan te vechten. Aangezien die bevoegdheid daar niet voor bedoeld is, maken zij misbruik van bevoegdheid. ^[9] Ten aanzien van de betwiste procesbevoegdheid stelt [eiseres 1] dat zij op basis van lastgeving procedeert ten behoeve van Prato. Volgens [eiseres 1] hebben de curatoren geen belang bij schorsing, nu zekerheidsstelling voor de proceskosten door Prato is aangeboden. De advocaat van [eiseres 1] biedt aan dat het bedrag van de zekerheidsstelling voor de duur van de procedure op de derdengeldrekening van zijn kantoor wordt aangehouden.

3.5

De curatoren stellen in een reactie hierop van 17 juli 2018 dat zij in het schrijven van [eiseres 1] van 12 juli 2018 een nieuwe incidentele vordering tot voeging door Prato lezen. Volgens de curatoren heeft [eiseres 1] op geen enkele wijze onderbouwd dat zij in hoger beroep op basis van lastgeving heeft geprocedeerd en dat ook in cassatie zou doen. De curatoren blijven bij hun betwisting van de rechtsgeldigheid van zowel de gestelde lastgeving als de gestelde cessie. Verder vorderen de curatoren een proceskostenveroordeling van [eiseres 1] , zowel in het door hen opgeworpen schorsingsincident als in de door [eiseres 1] en Prato opgeworpen incidenten tot voeging en tussenkomst.

3.6

Bij schrijven van 2 augustus 2018 heeft [eiseres 1] haar verweer gehandhaafd, evenals haar stelling dat de curatoren misbruik van bevoegdheid maken. Verder merkt zij nog op dat van een vordering tot tussenkomst in de brief van 21 juni 2018 geen sprake is geweest, maar slechts van een voornemen daartoe. Een proceskostenveroordeling is dan ook niet aan de orde. Subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat het geding ten aanzien van [eiseres 1] wordt geschorst, vordert Prato, als cessionaris, ‘hierbij’ zich op grond van art. 218 Rv te mogen voegen aan de zijde van De Vijf Musketiers.

4. Inleidende opmerkingen

Lastgeving

4.1

Lastgeving is geregeld in de art. 7:414-424 BW. Volgens art. 7:414 lid 1 BW is lastgeving de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Lastgeving is dus een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht, die specifiek ziet op het verrichten van rechtshandelingen. ^[10]

4.2

In het tweede lid van art. 7:414 BW is bepaald dat de overeenkomst de lasthebber kan verplichten te handelen
in eigen naam , maar dat zij ook kan verplichten te handelen
in naam van de lastgever . De inhoud van de lastgeving hangt daarmee af van wat partijen daarover precies hebben afgesproken. ^[11]

4.3

Als partijen zijn overeengekomen dat de lasthebber
in eigen naam handelt, is sprake van middellijke vertegenwoordiging. Bij middellijke vertegenwoordiging verricht iemand krachtens zijn bevoegdheid een rechtshandeling in eigen naam, waardoor hij zichzelf bindt, maar voor rekening van iemand anders. Hoewel de lastgever dus degene is die uiteindelijk economisch gebonden is, is het de lasthebber zelf die een verbintenis aangaat met de wederpartij en jegens de wederpartij gehouden is tot nakoming. De lastgever is geen partij bij de overeenkomst. ^[12] De wederpartij kan dus ook geen rechten uitoefenen tegen de lastgever.

4.4

De hoofdregel dat als overeengekomen is dat de lasthebber in eigen naam handelt, de lastgever juridisch buiten de overeenkomst staat, geldt niet wanneer de lasthebber failliet is of wanneer de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard. De voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens derden gaan dan over op de derde, zo bepaalt art. 7:420 lid 1 BW. Daarvoor is een schriftelijke verklaring van de lastgever nodig, gericht aan de lasthebber en de derde. Verder bepaalt art. 7:421 lid 1 BW dat bij faillissement of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling op de lasthebber, de derde zijn rechten uit de overeenkomst ook tegen de lastgever kan uitoefenen. Ook daarvoor is schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever vereist. In deze situatie ontstaat er dus een rechtstreekse rechtsverhouding tussen de lastgever en de derde. ^[13]

4.5

Als de lasthebber
in naam van de lastgever handelt, is sprake van vertegenwoordiging en heeft de lasthebber een volmacht nodig van de lastgever (art. 3:60 BW). In dat geval wordt de lastgever partij bij de overeenkomst. ^[14] Als de volmacht ontbreekt, is de lasthebber zelf aan de rechtsgevolgen gebonden. ^[15]

4.6

Een derde mogelijkheid is dat de lastgevingsovereenkomst de lasthebber de vrijheid geeft om
óf in eigen naam óf in naam van de lastgever te handelen. De lastgeving houdt dan tevens een volmacht in, maar verplicht de lasthebber niet om van de volmacht gebruik te maken. ^[16] Voor de vraag of door het handelen van de lasthebber hijzelf dan wel de volmachtgever wordt gebonden, is dan bepalend of de lasthebber de rechtshandeling in eigen naam of in naam van de lastgever is aangegaan. ^[17]

4.7

Art. 7:422 lid 1, onder a, BW bepaalt dat de lastgeving eindigt door het faillissement van de
lastgever of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling. Deze regel is van dwingend recht. Art. 7:422 lid 1, onder b, BW bevat een soortgelijke bepaling ten aanzien van de
lasthebber. Deze bepaling is echter van regelend recht, zo volgt uit lid 2 van art. 7:422 BW. Partijen kunnen dus bij overeenkomst bepalen dat zij in een dergelijk geval de lastgeving toch willen laten voortbestaan. ^[18]

De lasthebber als procespartij

4.8

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de procespartij in formele zin en de procespartij in materiële zin. ^[19] De procespartij in formele zin is de procespartij op wiens naam de procedure wordt gevoerd. De procespartij in materiële zin is degene ten laste en ten gunste van wiens vermogen wordt geprocedeerd. Zo kan een minderjarige de materiële procespartij zijn, en zijn wettelijk vertegenwoordiger de formele procespartij.

4.9

Een formele procespartij kan op basis van lastgeving een procedure voeren voor een materiële procespartij. Dat kan zowel in eigen naam, als in naam van de lastgever (zie onder 4.2). Als de lasthebber
in eigen naam een procedure aanhangig maakt, is hij zelf partij en ook zelf gebonden aan de uitspraak. Als hij de procedure verliest, kan hij een proceskostenveroordeling in rekening brengen bij de lastgever. De gedaagde partij heeft in beginsel geen verhaalsmogelijkheden jegens de lastgever (zie onder 4.3). Dit is echter anders indien de lasthebber failliet gaat of indien de schuldsaneringsregeling op de lasthebber van toepassing wordt verklaard. In dat geval kan de derde/wederpartij, na schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever, zijn rechten tegen de lastgever uitoefenen voor zover deze op het tijdstip van de mededeling op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gehouden is (art. 7:421 lid 1 BW). ^[20] Een eventuele proceskostenveroordeling kan de wederpartij in deze situatie dus rechtstreeks verhalen op de lastgever (zie onder 4.4).

4.1

Als de lasthebber procedeert
in naam van de lastgever (en dus op basis van volmacht), moet dit in het inleidende processtuk worden vermeld. Een partij moet namelijk in zijn eerste processtuk – dagvaarding of conclusie van antwoord – vermelden dat hij procedeert als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever. Een partij kan de hoedanigheid waarin hij optreedt gedurende de procedure niet wijzigen: een partij die eerst
pro se optrad kan niet – door bijvoorbeeld zijn eis te wijzigen – later (tevens) in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van een derde optreden. ^[21] Indien er onduidelijkheid bestaat over de vraag in welke hoedanigheid de eisende partij optreedt, moet het exploot aan de hand van de artt. 3:33 en 3:35 BW worden uitgelegd, zo volgt uit het arrest
[...] /ABN Amro . ^[22] Daarbij moeten echter, gelet op de aard van het exploot en de belangen van de wederpartij, strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

Voeging en tussenkomst in cassatie

4.11

Art 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een geding dat aanhangig is tussen andere partijen, kan vorderen om zich in dat geding te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. In beide gevallen gaat het om de vrijwillige deelname van een derde in de procedure. Bij
voeging ondersteunt de derde het standpunt van een van de partijen. Bij
tussenkomst neemt de derde een eigen positie in het geding in en stelt hij een eigen vordering in. Een vordering tot tussenkomst kan niet pas in cassatie worden ingesteld. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de bestreden uitspraak op een nieuwe feitelijke grondslag moet worden beoordeeld, namelijk het vorderingsrecht van de derde. Dat is in strijd is met art. 419 Rv, op grond waarvan de toetsing in cassatie beperkt blijft tot de bestreden uitspraak en de gedingstukken. ^[23]

4.12

Het voorgaande geldt niet voor voeging; de derde sluit zich immers aan bij het standpunt van een van de partijen en introduceert geen nieuwe feitelijke grondslag. Een derde kan er in cassatie belang bij hebben om zich te voegen, indien een ongunstige uitkomst van de procedure van de partij aan de zijde van wie de derde zich wenst te voegen, zijn rechtspositie ongunstig beïnvloedt. ^[24] Op zichzelf is voeging in cassatie dus mogelijk. De voegende partij is echter gebonden aan de rechtsstrijd zoals die in het cassatiemiddel is afgebakend en mag geen eigen middelen aanvoeren.

Schorsing van het geding ex art. 27 FW

4.13

Art. 27 Fw geeft een regeling voor de situatie waarin de eisende partij tijdens een lopende procedure failliet gaat. Het eerste lid bepaalt dat de gedaagde partij in dat geval schorsing van het geding kan verzoeken om in de gelegenheid te worden gesteld om de curator tot overneming van het geding op te roepen. De gedaagde is niet verplicht om schorsing te vragen; als hij geen schorsing verzoekt wordt het geding door de gefailleerde eisende partij voortgezet. In dat geval kan een eventuele proceskostenveroordeling van de gefailleerde eisende partij echter niet op de boedel worden verhaald, zo volgt uit art. 25 lid 2 Fw. Ook als de gedaagde geen schorsing verzoekt, kan de curator het geding overnemen. Het derde lid van art. 27 Fw bepaalt dat de curator, ook zonder opgeroepen te zijn, te allen tijde bevoegd is het geding over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. ^[25]

4.14

Hoewel art. 27 Fw uitsluitend lijkt te zien op de procedure in eerste aanleg, volgt uit de aard en strekking en het stelsel van art. 25 Fw e.v. dat de gefailleerde van een uitspraak met betrekking tot een door hem vóór de faillietverklaring ingestelde rechtsvordering zelf in hoger beroep en cassatie kan komen en dat de wederpartij ook in dat geval schorsing kan verzoeken. ^[26]

4.15

Als de curator het geding wenst over te nemen, heeft hij daarvoor machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Als de curator het geding overneemt op grond van art. 27 lid 1 of art. 27 lid 3 Fw, wordt hij procespartij en neemt hij de procespositie van de gefailleerde over. De gefailleerde is vanaf dat moment geen partij meer in de procedure. De procedure wordt dan voor rekening van de boedel gevoerd. ^[27]

4.16

Als de curator, na behoorlijk te zijn opgeroepen, ^[28] het geding niet overneemt, kan de gedaagde partij op grond van art. 27 lid 2 Fw ontslag van instantie vragen. Zij is daartoe echter niet verplicht. ^[29] Als de wederpartij geen ontslag van instantie vraagt, wordt het geding tussen de failliet en de wederpartij buiten bezwaar van de boedel voortgezet, zo volgt uit art. 27 lid 2, tweede zin, Fw. Het buiten bezwaar van de boedel voortzetten van de procedure houdt in dat de proceskosten van de voortzetting van de procedure bij verlies niet ten laste van de boedel komen, hoewel de boedel wel aan de uitspraak gebonden is. ^[30]

4.17

Als de gedaagde wel ontslag van instantie vraagt en dit verzoek wordt toegewezen, komt het geding ten einde. Indien dit in appel geschiedt, gaat de uitspraak in eerste aanleg of, indien sprake is van verwijzing, de uitspraak in cassatie in kracht van gewijsde. ^[31] De heersende opvatting in de feitenrechtspraak is dat de gedaagde in dat geval veroordeling van de failliet in de proceskosten kan vorderen. ^[32]

4.18

De rechter heeft de bevoegdheid om het verzoek tot ontslag van instantie af te wijzen, indien toewijzing daarvan in strijd is met de goede procesorde. ^[33] Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als sprake is van een zodanige band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie dat deze niet moet worden verbroken. ^[34] Ook kan afwijzing van het verzoek tot ontslag van instantie aangewezen zijn als het belang van de eisende partij bij het verkrijgen van een uitspraak zwaarder moet wegen dan het belang van gedaagde bij ontslag van instantie. In een arrest van 23 september 2005 overwoog de Hoge Raad hierover het volgende: ^[35]

“3.3.2 Voorts geldt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie en dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765 en HR 11 januari 2002, nr. C01/099, NJ 2003, 311).

3.4

Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.”

Het belang van de gedaagde partij bij de mogelijkheid om de proceskosten te kunnen verhalen moet dus worden afgewogen tegen het belang van de eisende partij/gefailleerde om een voor hem nadelige beslissing aan te vechten in hoger beroep. In het arrest
L/Staat der Nederlanden heeft de Hoge Raad dit, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak, herhaald. ^[36]

4.19

Op grond van de schakelbepaling van art. 313 lid 1 Fw is art. 27 Fw van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling. Dat betekent dat, indien de schuldsaneringsregeling ten tijde van het aanhangig zijn van de procedure op de eisende partij van toepassing wordt verklaard, de gedaagde partij schorsing kan vragen teneinde de bewindvoerder op te roepen. De gedaagde heeft dit recht ook als de schuldenaar tijdens de schuldsanering tegen een uitspraak in cassatie gaat. ^[37]

5. Bespreking van het incidentele verzoek

5.1

De curatoren hebben op grond van art. 313 lid 1 Fw in samenhang met art. 27 Fw lid 1 Fw verzocht om het geding te schorsen en de curatoren in de gelegenheid te stellen om de bewindvoerder op te roepen, aangezien [eiseres 1] met ingang van 14 juni 2016 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Zoals vermeld onder 1.8 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiseres 1] op voordracht van de rechter-commissaris tussentijds beëindigd. [eiseres 1] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat in het hoger beroep inmiddels uitspraak is gedaan, waarbij het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd. ^[38] Op grond van art. 350 lid 5 Fw verkeert de schuldenaar ten aanzien van wie de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd op grond van art. 350 lid 3, onder c tot en met g, en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De
Staatscourant vermeldt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [eiseres 1] op 8 september 2018 is omgezet naar faillissement, met de benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris, en mr. P.W. Schreurs ^[39] en mr. H.J. School tot curatoren. ^[40]

5.2

De omzetting van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling naar faillissement heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid van de gedaagde partij om schorsing te vragen. Dit is immers in beide situaties mogelijk (zie onder 4.19). Het enige verschil is dat als de schorsing wordt toegewezen, niet de bewindvoerder maar de curator van [eiseres 1] zal moeten worden opgeroepen. De omzetting van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling naar het faillissement heeft plaatsgevonden nadat de datum voor conclusie in het schorsingsincident was bepaald. Partijen hebben zich hierover dan ook niet meer kunnen uitlaten.

5.3

Voor wat betreft de stelling van [eiseres 1] dat zij haar vorderingen heeft gecedeerd aan Prato en dat zij (thans) niet namens zichzelf maar op basis van lastgeving voor Prato procedeert, geldt het volgende. Zo al aangenomen zou kunnen worden dat sprake is van een rechtsgeldige cessie van de verpande vorderingen aan Prato (op basis van de in het geding gebrachte akte van 11 september 2014), ^[41] is volstrekt onduidelijk gebleven waaruit de gestelde lastgeving door Prato zou moeten blijken. De stelling dat sprake is van lastgeving, is door de curatoren betwist en op geen enkele wijze onderbouwd door [eiseres 1] . Zij heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van lastgeving door Prato.

5.4

Verder is van belang dat de gestelde lastgeving op grond van art. 7:422 lid 1, onder b, BW door de toepassing van de schuldsaneringsregeling c.q. het faillissement van [eiseres 1] is komen te vervallen, tenzij daarover in de lastgevingsovereenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt (zie onder 4.7). Nu geen lastgevingsovereenkomst is overgelegd, kan het bestaan van een dergelijke afspraak niet worden vastgesteld. [eiseres 1] heeft daarover ook niets naar voren gebracht. Dit betekent dat ook al zou (op enig moment) sprake zijn geweest van lastgeving, onvoldoende is onderbouwd dat dat ook thans – na toepassing van de schuldsaneringsregeling c.q. na het faillissement van [eiseres 1] – nog het geval is.

5.5

Als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat wél sprake is van een (thans nog bestaande) lastgevingsovereenkomst, zijn er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat [eiseres 1] in naam van Prato handelt. De tweede mogelijkheid is dat zij in eigen naam handelt. Nadere stellingen daarover ontbreken echter.

5.6

Voor het geval zou worden aangenomen dat [eiseres 1] handelt in naam van Prato, moet worden vastgesteld dat [eiseres 1] de inleidende dagvaarding
pro se heeft uitgebracht en dat zij die hoedanigheid hangende de procedure niet kan wijzigen (zie 4.10). In dat geval blijft zij dus zelf partij in de onderhavige procedure en bestaat er dus de mogelijkheid dat zij in de kosten van de procedure in cassatie wordt veroordeeld.

5.7

Voor het geval zou worden aangenomen dat [eiseres 1] handelt in eigen naam, is [eiseres 1] eveneens zelf partij in de procedure, ook al is Prato de materiële procespartij (zie onder 4.9). Indien [eiseres 1] in cassatie in het ongelijk zou worden gesteld, wordt zij derhalve veroordeeld in de proceskosten. Nu echter sprake is van een faillissement (ervan uitgaande dat de lastgevingsovereenkomst ook na het faillissement nog bestaat), is art. 7:421 BW van toepassing (zie onder 4.4) en kunnen de curatoren ook Prato aanspreken voor een eventuele proceskostenveroordeling.

5.8

De vraag is of de curatoren in deze situatie belang hebben bij schorsing van het geding op grond van art. 27 lid 1 Fw. Naar mijn mening dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Het staat niet vast dat sprake is van een – nog geldende – lastgeving. Daarmee kan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat de curatoren Prato kunnen aanspreken voor de proceskosten.

5.9

Een aanbod van Prato om zekerheid te stellen voor de proceskosten kan daaraan niet afdoen. Het wettelijke systeem biedt geen afwegingsruimte als het gaat om de vraag of er wel of niet geschorst moet worden; art. 27 Fw biedt een wettelijk recht aan de wederpartij om een verzoek te doen tot schorsing van de procedure teneinde de curator in het geding te roepen. Een afweging van belangen in verband met een mogelijke zekerheidsstelling voor de proceskosten komt later aan de orde, namelijk op het moment dat de curator van [eiseres 1] zou beslissen om de procedure niet over te nemen en de curatoren om ontslag van instantie verzoeken (zie onder 4.18).

5.1

Van misbruik van procesrecht door de curatoren, omdat zij niet eerder om schorsing hebben verzocht, is geen sprake. De wederpartij van een gefailleerde partij is bevoegd om ontslag van instantie te vragen, maar is daartoe niet verplicht (zie onder 4.16).

5.11

De vraag of voeging door Prato mogelijk is, kan eveneens onbeantwoord blijven. Er ligt immers geen eigen verzoek van Prato tot voeging voor. [eiseres 1] kan niet namens Prato om voeging verzoeken. Van een voegingsincident – waarin [eiseres 1] in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld – is op dit moment dan ook geen sprake.

5.12

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat, anders dan de curatoren stellen, ook geen sprake is van een incident tot tussenkomst. [eiseres 1] heeft in de brief van 21 juni 2018 slechts aangekondigd dat Prato ‘zal vorderen te mogen tussenkomen’. Een dergelijke vordering is er op dit moment niet.

5.13

De conclusie is dat de procedure ten aanzien van [eiseres 1] dient te worden geschorst teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen binnen een door de Hoge Raad te stellen termijn de curator van [eiseres 1] op te roepen tot overneming van het geding.

5.14

Uit een oogpunt van proceseconomie ligt het in de rede dat de procedure ten aanzien van De Vijf Musketiers wordt aangehouden totdat duidelijk is of de curator het geding zal overnemen.

6. Conclusie in het incident

De conclusie strekt tot schorsing van het geding ten aanzien van [eiseres 1] teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen de curator van [eiseres 1] op te roepen tot overneming van het geding binnen een door de Hoge Raad te stellen termijn.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Het arrest van het hof is helaas niet gepubliceerd.

2. Het vonnis van de rechtbank is helaas niet gepubliceerd.

3. Dit heb ik ambtshalve geraadpleegd naar aanleiding van een andere, bij de Hoge Raad aanhangige procedure waarin [eiseres 1] partij is en waarin een incident tot zekerheidsstelling is opgeworpen. Zie zaaknummer 18/02704 ( [eiseres 1] /mr. P.R. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LCG Canada Financial Products 1 BV).

4. Zie het uittreksel uit het Centraal Insolventieregister d.d. 13 september 2018.

5. Dit zal een verschrijving zijn: de termijn is op 15 oktober 2013 gesteld (prod. 54 bij inleidende dagvaarding).

6. De akte van cessie van 11 september 2014 is als bijlage gevoegd bij het antwoord in het incident d.d. 21 juni 2018.

7. [eiseres 1] verwijst hierbij naar HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539,

8. De curatoren verwijzen naar Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/243; HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692,

9. Verwezen wordt naar Van der Felz I, p. 367 en 378-379.

10. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/224.

11. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/228.

12. Asser/Kortmann 3-III 2017/102; Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/244.

13. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/255; S.Y.Th. Meijer, Lastgeving. In:

14. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/228.

15. S.Y.Th. Meijer, Lastgeving. In:

16. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/228.

17. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/228.

18. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/297; S.Y.Th. Meijer, Lastgeving. In:

19. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/32.

20. Asser/Tjon Tjin Tai 7-IV 2014/246-278; S.Y.Th. Meijer, Lastgeving. In:

21. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,

22. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,

23. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692,

24. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6692,

25. Wessels Insolventierecht II 2016/2405.

26. A-G Huydecoper voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0069,

27. Wessels Insolventierecht II 2016/2413.

28. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693,

29. Wessels Insolventierecht II 2016/2414.

30. Wessels Insolventierecht II 2016/2403.

31. Wessels Insolventierecht II 2016/2399.

32. Wessels Insolventierecht II 2016/2401 en de daar genoemde rechtspraak.

33. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197; HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543,

34. A-G Biegman vóór HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539,

35. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543,

36. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197,

37. A-G Huydecoper voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0069,

38. Zie uittreksel uit het Centraal Insolventieregister d.d. 13 september 2018 (te vinden op www.rechtspraak.nl).

39. Dit is kennelijk dezelfde P.W. Schreurs die in de onderhavige procedure optreedt als verweerder sub 1 in cassatie, in hoedanigheid van curator van [betrokkene 1] . Het komt mij voor dat Schreurs daarmee een tegenstrijdig belang gaat krijgen.

41. Bijlage bij het schrijven van de advocaat van [eiseres 1] van 21 juni 2018.