ECLI:NL:PHR:2018:1152

Conclusie

Zaaknr: 18/01028 mr. B.J. Drijber

Zitting: 12 oktober 2018 Conclusie inzake:

Stichting Mondriaan,

eiseres tot cassatie,

advocaat: S.F. Sagel

tegen

[verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk

Deze zaak gaat over ontslag op staande voet, dat met name is gebaseerd op de omstandigheid dat de werknemer geen plausibele verklaring heeft kunnen en willen gegeven voor het zoek raken van contante geldbedragen die toebehoren aan de werkgever. Het middel stelt aan de orde of de werkgever op het moment dat het ontslag op staande voet wordt gegeven daadwerkelijk over het bewijs van de dringende reden moet beschikken of dat hij dit bewijs ook later kan leveren in een procedure waarin het gegeven ontslag wordt aangevochten.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Stichting Mondriaan (hierna:
Mondriaan) is een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Onderdeel van Mondriaan is de locatie Radix, die beschikt over vier klinisch forensisch psychiatrische afdelingen en een afdeling voor beschermd wonen voor volwassenen.

1.3

[verweerster] (hierna:
[verweerster]), geboren op [geboortedatum] 1967, is met ingang van 29 maart 1993 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Mondriaan. Laatstelijk was zij werkzaam als manager 3A (Unitmanager) tegen een salaris van € 4.169,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Geestelijke gezondheidszorg van toepassing. [verweerster] gaf leiding aan ca. 60 medewerkers in de locatie Radix.

1.4

Op 9 januari 2017 maken twee medewerkers melding bij [betrokkene 1] (manager bedrijfsvoering van Radix en leidinggevende van [verweerster] ) van het vermoeden van een misstand of onregelmatigheid door [verweerster] met betrekking tot afdrachten van opbrengsten uit de afdelingswinkels en/of opnamen van contante bedragen ten bate van het voedingsbudget binnen de locatie Radix.

1.5

Op 10 januari 2017 is [verweerster] in een gesprek met [betrokkene 1] en de [betrokkene 2] (manager HRM) geconfronteerd met de melding. Haar werd verzocht om een verantwoording van deze bedragen.

1.6

In de avond van 10 januari 2017 is [verweerster] met woordvindstoornissen per ambulance vervoerd naar de afdeling Spoedeisende Hulp van het Aarveld Medisch Centrum te Heerlen. Zij is daar kort opgenomen op de afdeling neurologie. Op 11 januari 2017 heeft haar partner haar ziek gemeld.

1.7

Op 12 januari 2017 heeft Mondriaan in een brief aan [verweerster] de inhoud van het gesprek van 10 januari 2017 vastgelegd.^[2]De brief vermeldt onder meer:

“Tijdens het gesprek heeft u aangegeven dat u het merendeel van de bedragen wel degelijk heeft afgedragen aan de kas. U heeft hier zelf zorg voor gedragen of hiertoe een medewerker opdracht gegeven. Tevens heeft u een gedeelte van het geld gebruikt voor het doen van aankopen voor de diverse afdelingen van Radix, u heeft hiervan een boekhouding bijgehouden.

(…) Met u is derhalve de afspraak gemaakt dat u de boekhouding de volgende dag (11 januari 2017) zou overhandigen aan [betrokkene 1] en de [betrokkene 2] .

(…)

Vanwege deze ziekmelding heeft u niet de mogelijkheid gehad om de boekhouding te overleggen. Het is derhalve voor Mondriaan op dit moment niet mogelijk om meer inzicht te krijgen in uw handelen c.q. nalaten. Er is inmiddels wel navraag gedaan bij de centrale kas. Dit heeft geen nieuwe inzichten opgeleverd. Er zijn m.a.w. geen nieuwe feiten boven tafel gekomen die uw uitleg ondersteunen.

(…)

In het kader van de voortgang van het onderzoek is het van groot belang dat wij op een zo kort mogelijke termijn de beschikking krijgen over uw administratie. (…) Indien wij niet uiterlijk op
dinsdag 17 januari a.s. om 17.00 uurvan u hebben vernomen ten aanzien van het overdragen van de administratie, gaan wij ervan uit dat u deze niet kunt overleggen. Wij zullen het onderzoek dan verder vorm geven zonder uw administratie hierbij te betrekken.

In het kader van de zorgvuldigheid zal Mondriaan de uitkomsten van het onderzoek afwachten alvorens mogelijke vervolgstappen te nemen. (…) Let wel: gezien de ernst van de incidenten worden verregaande arbeidsrechtelijke maatregelen - waaronder een ontslag op staande voet - op voorhand niet uitgesloten. (…).”

1.8

Bij brief van 17 januari 2017 aan Mondriaan heeft mr. L.A.M. Plantaz zich bekend gemaakt als advocaat van [verweerster] . Zij geeft aan dat [verweerster] een hersenaandoening heeft en verzoekt de bedrijfsarts in te schakelen. Zij merkt op dat [verweerster] in verband met haar ziekte niet in staat is om te reageren op de brief van 12 januari 2017.

1.9

Bij brief van 19 januari 2017 deelt Mondriaan aan mr. Plantaz mee dat [A B.V.] is ingeschakeld om verder onderzoek te verrichten.

1.1

Dezelfde dag bezoekt [verweerster] de bedrijfsarts. Deze laat aan Mondriaan weten dat er sprake is van zeer forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject is ingezet en dat een gesprek tussen [verweerster] en Mondriaan op dat moment niet mogelijk is.

1.11

Bij brief van 24 januari 2017 schrijft Mondriaan dat zij voornemens is een onderzoek te laten uitvoeren naar de zakelijke e-mail en netwerkgegevens van [verweerster] , maar daarvan zal afzien, wanneer zij vóór 27 januari 2017 de gevraagde gegevens verstrekt en daarmee ook de gewenste opheldering wordt verschaft. Voorts heeft Mondriaan aangegeven dat zij kennis heeft genomen van het advies van de bedrijfsarts waarin deze aangeeft dat een gesprek met [verweerster] niet mogelijk is. Mondriaan merkt op dat zij zich conform het advies van de bedrijfsarts zal gedragen.

1.12

Omstreeks 21 februari 2017 levert [A B.V.] een concept-rapport op. Samengevat komt het onderzoeksresultaat erop neer dat uit verklaringen van circa tien medewerkers van [verweerster] en van haar leidinggevende, [betrokkene 1] , blijkt dat de patiënten kleine zaken voor persoonlijk gebruik, rookwaar en versnaperingen in afdelingswinkels kunnen kopen. De verkoopprijs is gelijk aan de inkoopprijs. Wekelijks werden op maandag de opbrengsten van de winkels ‘afgeroomd’, in die zin dat € 50,- in kas bleef. Het meerdere werd op verzoek van [verweerster] in envelopjes aan haar afgegeven om te worden afgestort in de Centrale Kas. In 2015 en 2016 is voor een bedrag van € 30.258,76 aan producten geleverd aan de winkeltjes. Nu de verkoopprijs gelijk was aan de inkoopprijs zou dat in beginsel ook het bedrag moeten zijn dat bij de Centrale Kas is afgestort. In die twee jaren samen is slechts € 609,08 aan opbrengsten aantoonbaar afgestort. [A B.V.] heeft geen verklaring voor dit grote verschil kunnen vinden, maar wel vastgesteld dat de afstortingen die hebben plaatsgevonden op één uitzondering na zijn verricht door een plaatsvervanger van [verweerster] , in de weken dat [verweerster] wegens ziekte of vakantie afwezig was.^[3]

1.13

Voorts zijn in de periode van 2014 tot en met 2016 tientallen opnamen van contant geld geregistreerd bij de Centrale Kas. Verschillende medewerkers hebben verklaard dat zij op verzoek van [verweerster] en met een daartoe door haar ingevuld formulier contante bedragen hebben opgenomen en die aan haar hebben afgedragen. De opnames zijn bij de Centrale Kas geregistreerd als opnames van het winkel- en voedingsbudget. [A B.V.] heeft alleen al over 2016 53 formulieren voor kasopnames aangetroffen, steeds op naam van de budgethouder [betrokkene 1] . De daarop geplaatste handtekeningen komen echter niet overeen met de handtekening van [betrokkene 1] , maar lijken sterk op de handtekening of paraaf van [verweerster] . In de periode 2014-2016 is op deze manier een bedrag van € 36.334,74 opgenomen. Er bestond volgens de gehoorde medewerkers geen noodzaak om voor het inkopen van voeding over contant geld te beschikken.

1.14

Tussen 26 januari en 23 februari 2017 zijn meerdere berichten gewisseld tussen de Mondriaan en de advocaat van [verweerster] . Bij e-mail van 23 februari 2017 zendt Mondriaan het concept-onderzoeksrapport van [A B.V.] voor commentaar toe.^[4]De e-mail bevat onder meer het navolgende:

“Voorts bericht ik u dat [A B.V.] haar onderzoek recent heeft afgerond. Bijgevoegd treft u het onderzoeksrapport aan. De conclusie uit het onderzoeksrapport luidt kort gezegd als volgt:

Uit het onderzoek zijn meerdere signalen bekend geworden die het vermoeden rechtvaardigen dat [verweerster] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van de opbrengsten van de afdelingswinkels en contante geldopnames van het winkelen voedingsbudget.

Uit het oogpunt van zorgvuldigheid acht Mondriaan het aangewezen om hoor en wederhoor toe te passen alvorens definitieve (arbeidsrechtelijke) conclusies aan het onderzoeksrapport te verbinden Gelet hierop stelt Mondriaan [verweerster] hierdoor in de gelegenheid om inhoudelijk op het onderzoeksrapport te reageren doch in ieder geval te verantwoorden waar de navolgende geldbedragen zijn gebleven:

• de winkelopbrengsten van de afdelingswinkeltjes over de periode 2014 lot heden, (…):

• de contante geldopnames bij de Centrale Kas voor het winkel- en (voedings)budget Radix over de periode 2014 tot heden

De reactie van [verweerster] zie ik graag uiterlijk
woensdag 1 maart 2017 om 12.00 uurtegemoet. (…)

(…)

Op voorhand wijs ik er op dat wanneer [verweerster] niet (tijdig) op het onderzoeksrapport reageert en/of de administratie niet per ommegaand afgeeft, Mondriaan louter op basis van de voorliggende informatie, waaronder het onderzoeksrapport, tot besluitvorming zal overgaan en daarbij de conclusies zal trekken die zij geraden acht. [verweerster] dient in dat geval serieus rekening te houden met vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen, waarbij een ontslag op staande voet zeer zeker niet is uitgesloten. (…)”

1.15

Bij e-mailbericht van 28 februari 2017 heeft mr. Plantaz verzocht om uitstel voor een reactie op het onderzoeksrapport. Zij wijst erop dat het voor [verweerster] lastig is om herinneringen op te halen. Daarom heeft zij nog wat meer tijd nodig.

1.16

Bij e-mailbericht van 8 maart 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] gereageerd. Die reactie is uitvoerig maar er is geen antwoord in te vinden op de door Mondriaan gestelde vraag (kort gezegd: waar is ons geld gebleven?). In de e-mail wordt daarvoor als verklaring gegeven (p. 3):

“Recentelijk heeft er bij [verweerster] een uitval in haar hersenen plaatsgevonden. Hierdoor kan zij zich de gebeurtenissen niet meer (goed) herinneren en kan zij nauwelijks goed en samenhangend communiceren. (…)

Doordat [verweerster] - zoals reeds gezegd - niet in staat is om inhoudelijk op het rapport te reageren, zal ik voornamelijk commentaar geven op de wijze waarop het onderzoek uitgevoerd is en de voorbarige conclusies.”

1.17

Bij e-mailbericht van 9 maart 2017 heeft Mondriaan haar vraag herhaald en verzoekt zij daarnaast aan mr. Plantaz om [verweerster] te vragen of zij kan bevestigen dat de kasgelden boven € 50,- elke maandagochtend aan haar werden overhandigd, dat zij deze heeft afgedragen aan de Centrale Kas en, zo ja, of zij dan kan zeggen aan welke persoon de bedragen zijn afgegeven en of zij hiervan bewijs kan overleggen.

1.18

Bij e-mail van 10 maart 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] op deze vragen gereageerd met opnieuw een verwijzing naar de gezondheidstoestand van [verweerster] , een algemene ontkenning dat zij gelden heeft verduisterd en de stellingname dat [verweerster] de gelden heeft afgestort bij de Centrale Kas.

1.19

Op 13 maart 2017 heeft [verweerster] opnieuw de bedrijfsarts bezocht, die hierover bij brief van gelijke datum aan Mondriaan heeft gerapporteerd. De bedrijfsarts merkt op dat hij in het bezit is van medische informatie, dat [verweerster] met een revalidatietraject is gestart en dat een gesprek tussen haar en Mondriaan de komende tijd medisch niet verantwoord is.

1.2

Bij brief van 14 maart 2017 heeft Mondriaan in een brief gericht aan mr. Plantaz meegedeeld dat zij de bestaande arbeidsovereenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang opzegt.^[5]Als grond voor het ontslag verwijst Mondriaan naar de in de brief vermelde gedragingen en tekortkomingen van [verweerster] die volgens haar elk afzonderlijk, maar in ieder geval in samenhang beschouwd, een dringende reden opleveren. Daaromtrent bevat de brief het navolgende:

“Uit het verrichte onderzoek kan Mondriaan - alles overziend - niet anders concluderen dan dat in 2015 en 2016 door toedoen van [verweerster] aan Mondriaan toebehorende gelden, te weten bedragen van € 29.649,68 en € 26.673,63, althans substantiële geldbedragen, zijn verdwenen zonder dat zij daarvoor een plausibele verklaring kan geven. In ieder geval heeft [verweerster] met haar handelwijze de mogelijkheid ontnomen (en doet ze dat nog steeds) om te achterhalen waar de verdwenen gelden zijn gebleven, althans voor welke doeleinden zij zijn aangewend, opdat Mondriaan daarvoor een deugdelijke rekening en verantwoording kan opstellen. (…)

[verweerster] heeft geen (persoonlijke) omstandigheden aangevoerd die haar gedragingen en tekortkomingen op enigerlei wijze zouden kunnen rechtvaardigen. Het tegendeel is veeleer het geval. Hoewel Mondriaan haar alle ruimte en gelegenheid heeft geboden om openheid van zaken te geven, heeft [verweerster] de gewenste duidelijkheid niet verschaft en ook niet willen verschaffen. Dit terwijl het - zeker gelet op haar functie en de gang van zaken - wel degelijk op haar weg lag om die openheid wel te geven. In dit kader rekent Mondriaan het haar zeer aan dat zij haar toezegging om de administratie te verstrekken, ook na herhaalde verzoeken daartoe, niet is nagekomen.

Afgezet tegen de ernst van de gedragingen en tekortkomingen van [verweerster] leggen de lengte van haar dienstverband, haar functioneren en haar huidige arbeidsongeschiktheid onvoldoende gewicht in de schaal, zodat deze omstandigheden niet aan het bestaan van de dringende reden kunnen afdoen.”

1.21

In juli 2017 (na het ontslag) zijn bij [verweerster] drie cerebrale aneurysma’s behandeld.^[6]

2.Procesverloop

2.1

In eerste aanleg heeft [verweerster] verzocht om Mondriaan bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot doorbetaling van haar loon. Voorts heeft zij primair verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen, met veroordeling om haar weer toe te laten tot haar werk op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling tot betaling van het overeengekomen loon. Subsidiair heeft zij verzocht om Mondriaan te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,-, betaling van een vergoeding wegens onrechtmatige opzegging en tot betaling van de transitievergoeding ad € 46.521,-, alles te vermeerderen met de verhoging van art. 7:625 BW Pro en rente als vermeld in het petitum van het inleidend verzoek en onder afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie. Ten slotte heeft [verweerster] verzocht om in beide gevallen Mondriaan te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten ad € 13.033,20, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vast te stellen overeenkomst het daartoe bestaande Besluit en tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de kosten van de gemachtigde. [verweerster] heeft verzocht om de te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.^[7]

2.2

Aan haar verzoek heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat een dringende reden ontbreekt, omdat niet is vastgesteld dat zij gelden heeft verduisterd. De aangevoerde reden, het zonder plausibele verklaring laten verdwijnen van gelden, is geen dringende reden. [verweerster] heeft betwist dat er gelden zijn verdwenen en dat zij die onder zich heeft gehad. Voorts heeft zij aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat ten tijde van het ontslag voor haar een opzegverbod gold. Ook haar persoonlijke omstandigheden brachten met zich mee dat een ontslag op staande voet niet aan de orde kon zijn. Mondriaan heeft gemotiveerd verweer gevoerd.^[8]

2.3

Mondriaan heeft bij verweerschrift bij wijze van tegenverzoek (deels voorwaardelijk) verzocht om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 14 maart 2017 rechtsgeldig is opgezegd, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 20.477,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017. Voorts heeft Mondriaan verzocht te bepalen dat zij aan [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is en te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, met primair een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding ad € 79.577,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017, subsidiair met veroordeling tot betaling van een nader bij staat op te maken schadevergoeding. Ten slotte heeft zij voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog mocht voortduren, verzocht om de ontbinding van die overeenkomst op de kortst mogelijke termijn, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen, subsidiair wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk, alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding.^[9]

2.4

Bij
beschikking van 12 juni 2017^[10]heeft de kantonrechter binnen de rechtbank Limburg (hierna:
de kantonrechter) de verzoeken van [verweerster] afgewezen. Het tegenverzoek van Mondriaan is toegewezen: [verweerster] is veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 20.477 tot betaling van een bedrag van € 79.577,51 ten titel van schadevergoeding, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017. [verweerster] is veroordeeld in de proceskosten.^[11]De kantonrechter heeft de beschikking inzake de tegenverzoeken niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.^[12]

2.5

[verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof) en heeft geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken in eerste aanleg, met inbegrip van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Bij akte, genomen bij gelegenheid van het op 25 oktober 2017 gehouden pleidooi, heeft [verweerster] haar primaire verzoek gewijzigd, in die zin dat zij niet langer verzoekt om het ontslag op staande voet te vernietigen, maar om herstel van de dienstbetrekking met terugwerkende kracht tot 14 maart 2017, met bevel om haar weer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en met veroordeling tot doorbetaling van loon.^[13]

2.6

Mondriaan heeft verweer gevoerd. In een incidenteel verzoek heeft zij verzocht de veroordeling van [verweerster] alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarnaast heeft zij (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Voor het geval het hof over zou gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Voorts heeft Mondriaan verzocht [verweerster] te veroordelen tot afgifte van aan haar ter beschikking gestelde ICT-middelen.^[14]

2.7

[verweerster] heeft haar eis bij verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel appel opnieuw gewijzigd, in die zin dat zij bij toewijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel - uitgaande van een andere ontslagdatum - haar transitievergoeding op € 48.772,- bruto berekent.^[15]

2.8

Bij
tussenbeschikking van 14 december 2017^[16]heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd, voor zover daarin het verzoek van [verweerster] om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, was afgewezen. Voorts heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen die een neurologisch onderzoek zou moeten doen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.9

Het hof oordeelt allereerst dat er voldoende aanleiding was om een onderzoek door een onafhankelijke derde te laten uitvoeren naar de gemelde misstand van [verweerster] en dat tegen de achtergrond van de gemelde arbeidsongeschiktheid, het onderzoek door [A B.V.] en de wens om hoor en wederhoor te betrachten, is voldaan aan het vereiste van onverwijldheid (rov. 2.6-2.10). Het hof overweegt verder dat de inhoud van de ontslagbrief bepalend is voor de vraag welke grond Mondriaan voor het ontslag aanvoert en dat – anders dan [verweerster] meent – verduistering niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd (rov. 2.11). Voldoende is aangetoond dat [verweerster] contante bedragen onder zich heeft gehad, die Mondriaan toekwamen en dat van die bedragen, niet, althans niet van alle bedragen, kan worden vastgesteld waar zij zijn gebleven of waaraan zij zijn besteed (rov. 2.12-2.15). Omdat het toezicht op de administratie van de contante geldstromen niet deugdelijk was, overweegt het hof dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat bedragen zijn verdwenen in de orde van grootte als door [A B.V.] is berekend (rov. 2.15).

2.1

Voor de beoordeling in cassatie is met name van belang wat het hof vervolgens heeft overwogen ten aanzien van de aangevoerde dringende reden voor het ontslag:

“2.16. Het hof neemt op grond van de ontslagbrief aan dat Mondriaan haar besluit heeft genomen op de navolgende gronden:

• [verweerster] heeft vanwege de afdracht van winkelopbrengsten en vanwege op haar verzoek, dan wel door haar tussenkomst, opgenomen contante bedragen gelden van Mondriaan onder zich gehad;

• uit de administratie van Mondriaan blijkt niet dat de winkelopbrengsten zijn gestort bij de Centrale Kas, noch blijkt daaruit waaraan de contante opnamen zijn besteed, zodat deze bedragen zijn verdwenen;

• [verweerster] geeft geen plausibele verklaring voor de besteding of het verdwijnen van deze bedragen;

• ondanks de vraag van Mondriaan om duidelijkheid te verschaffen heeft zij deze niet verschaft en wil zij deze ook niet verschaffen, hoewel het gelet op haar functie en de gebleken gang van zaken wel op haar weg lag om die duidelijkheid te verschaffen.

2.17.

[verweerster] heeft erop gewezen dat de administratie van contante geldstromen binnen de organisatie van Mondriaan niet sluitend was en dat met name kasadministraties niet deugdelijk werden bijgehouden. Mondriaan heeft dit naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate weersproken. Met name is niet gesteld (of gebleken) welke controlemechanismen in de werkprocessen waren ingebouwd om te voorkomen dat medewerkers contante bedragen konden laten verdwijnen. Onder die omstandigheid kan enkel en alleen het feit dat gelden zoek zijn geraakt en dat [verweerster] één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad niet leiden tot het aannemen van een dringende reden, mocht blijken dat [verweerster] een redelijke verklaring kan geven met betrekking tot haar handelen met die bedragen.

2.18.

In het onderhavige geval verwijt Mondriaan [verweerster] nu juist dat zij een dergelijke verklaring niet kan en kennelijk ook niet wil geven. Die houding van [verweerster] ligt ten grondslag aan het gegeven ontslag. Het hof merkt dienaangaande echter op dat [verweerster] , bij monde van haar gemachtigde, herhaaldelijk heeft aangegeven dat haar gezondheidstoestand haar niet in staat stelde om de vragen van Mondriaan te beantwoorden. In haar beroepschrift wijst [verweerster] nog eens op de omstandigheid dat zij zich niet kan verweren, mede omdat zij ernstige medische beperkingen heeft. Ook bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden mondelinge behandeling heeft zij op vragen van het hof om uit te leggen wat er met de contante gelden is gebeurd verklaard dat het nog steeds allemaal verwarrend voor haar is en dat zij zich niet goed meer kan herinneren wat er in de jaren 2015 en 2016 met de contante gelden is gebeurd. Uit de zich in het dossier bevindende medische gegevens blijkt dat [verweerster] is behandeld voor neurologische klachten (een drietal cerebrale aneurysma’s). Voorts blijkt uit de in r.o. 2.1 onder j. en r. vastgestelde feiten dat de bedrijfsarts Mondriaan nog vóór het ontslag tot twee maal toe op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er sprake is van forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject was ingezet en dat de medische toestand van [verweerster] het niet toeliet om met haar in gesprek te gaan. Uiteindelijk heeft die medische toestand in juli 2017 geleid tot operatief ingrijpen.

2.19.

Nu Mondriaan op 14 maart 2017 op de hoogte was van de medische beperkingen van [verweerster] , is het hof van oordeel dat zij zonder nader onderzoek naar de vraag of [verweerster] met haar neurologische beperkingen nog wel in staat was om een verklaring voor de besteding van de gelden te geven niet heeft kunnen oordelen dat [verweerster] verwijtbaar informatie voor haar achterhield. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat Mondriaan haar bedrijfsarts heeft verzocht om, zelf of via een verwijzing naar een neuroloog, vast te (laten) stellen of door haar neurologische aandoening de geheugenfunctie van [verweerster] dusdanig was verstoord dat zij in redelijkheid geen antwoord op de vragen van Mondriaan kon geven. Evenmin heeft Mondriaan onderzocht of laten onderzoeken of de conclusie van de bedrijfsarts dat [verweerster] niet met Mondriaan in gesprek kon gaan ook inhield dat haar gezondheidstoestand eraan in de weg stond dat Mondriaan haar indirect door tussenkomst van haar gemachtigde mocht vragen om de verlangde informatie te geven. Nu een onderzoek op deze punten niet heeft plaatsgevonden, heeft Mondriaan naar het oordeel van het hof op 14 maart 2017 niet kunnen oordelen dat [verweerster] de verlangde informatie niet heeft kunnen en niet heeft willen geven.

2.20.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat bij gebreke aan voormeld onderzoek Mondriaan op 14 maart 2017 in redelijkheid niet heeft kunnen aannemen dat het door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijt (het niet kunnen en willen geven van een plausibele verklaring voor de besteding van contante bedragen) terecht was, omdat zij niet heeft onderzocht of voor het uitblijven van een verantwoording voor de bestedingen een verklaring kon zijn gelegen in de medische toestand van [verweerster] , in welk geval het uitblijven van een antwoord haar naar het oordeel van het hof niet had kunnen worden verweten. Omdat een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, kon Mondriaan op dat moment niet tot de conclusie komen dat de door haar aangevoerde ontslaggrond (het niet kunnen en willen geven van informatie over de besteding van gelden die [verweerster] onder zich had gehad) daadwerkelijk bestond. De enkele omstandigheid dat [verweerster] de beschikking heeft gekregen over contante bedragen en dat uit de gevoerde administratie niet blijkt waaraan die zijn besteed levert op zich geen dermate grove veronachtzaming van plichten op dat dat als een dringende reden voor een ontslag op staande voet kan gelden, te minder nu Mondriaan expliciet heeft afgezien van verduistering als grondslag voor het ontslag. Met name het niet willen verstrekken van die informatie is dat wel, maar die omstandigheid kon Mondriaan op 14 maart 2017 bij gebrek aan een nader (neurologisch) onderzoek in redelijkheid niet vaststellen. In zoverre slagen de grieven IX en X en komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter het verzoek om de opzegging te vernietigen ten onrechte heeft afgewezen. Dat betekent dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven.

2.11

Het hof overwoog verder dat [verweerster] als unitmanager onvoldoende heeft geborgd dat ook bij haar plotseling uitvallen, Mondriaan zou kunnen vaststellen hoe de contante bedragen waarover zij kon beschikken waren besteed en – in een vertrouwenspositie – heeft nagelaten om die besteding(en) deugdelijk, zo mogelijk onderbouwd met facturen of kassabonnen, vast te leggen. Er is sprake van een verwijtbaar handelen dat gelet op de aard van haar functie van dien aard is dat van Mondriaan in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten bestaan. Volgens het hof dient daarom het primair verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, en daarmee ook de verzoeken tot het geven van een bevel tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon na 14 maart 2017, te worden afgewezen (rov. 2.21-2.22).

2.12

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [verweerster] overwoog het hof dat de opzegging onregelmatig is geschied en dat bij eindbeschikking in ieder geval een bedrag van € 22.087,07 bruto zal worden toegewezen (rov. 2.23-2.24). De beslissing ten aanzien van de vraag of [verweerster] aanspraak heeft op een billijke vergoeding en ten aanzien van de vraag of redenen bestaan om te bepalen dat zij, zoals Mondriaan heeft gesteld, geen aanspraak heeft op transitievergoeding heeft het hof aangehouden in afwachting van een deskundigenbericht, waarin alsnog duidelijkheid zal moeten worden verschaft “
omtrent de vraag of de gezondheidstoestand van [verweerster] in de periode van 10 januari 2017 tot en met 14 maart 2017 met zich bracht dat zij niet in staat was om de vraag van Mondriaan naar de besteding van de verdwenen bedragen te beantwoorden”(rov. 2.25).

2.13

Wat betreft het oordeel van de kantonrechter omtrent de tegenverzoeken van Mondriaan oordeelt het hof dat niet is gebleken van het bestaan van een grond om de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro toe te wijzen, nu Mondriaan bij gebreke aan voldoende onderzoek naar de gezondheidstoestand van [verweerster] op 14 maart 2017 niet kon vaststellen dat een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Volgens het hof dient de vordering te zijner tijd te worden afgewezen (rov. 2.29). Het oordeel omtrent de kwestie van de transitievergoeding heeft het hof aangehouden in afwachting van de uitkomst van het deskundigenbericht (rov. 2.30). Met betrekking tot de gevorderde (en door de kantonrechter toegewezen) schadevergoeding heeft het hof verder opgemerkt dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat sprake is van de daarvoor ingevolge art. 7:661 lid 1 BW Pro vereiste opzet of bewuste roekeloosheid. Op dit punt heeft het hof een verder oordeel aangehouden in afwachting van het resultaat van het door de deskundige uit te voeren onderzoek (2.31.1-2.31.5). Ook ten aanzien van de nevenverzoeken met betrekking tot de verzochte verhoging ex art. 7:625 BW Pro, de vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand, buitengerechtelijke incassokosten en rente, is de beslissing aangehouden (rov. 2.32).

2.14

In het incidenteel hoger beroep is de beoordeling en beslissing omtrent de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring en het verzoek tot afgifte van de ter beschikking gestelde ICT-middelen aangehouden. Naar het oordeel van het hof behoeft het voorwaardelijk deel van het incidenteel appel geen verdere beoordeling, omdat de voorwaarde die aan het instellen daarvan was verbonden (te weten: een herstel van de dienstbetrekking door het hof) niet in vervulling is gegaan en ook niet zal gaan (rov. 2.35).

2.15

Mondriaan heeft verzocht om verlof te verlenen om cassatie in te stellen tegen de gegeven tussenbeschikking. Bij
beschikking van 25 januari 2018^[17]heeft het hof het verzochte verlof, voor zover noodzakelijk, verleend.

2.16

Bij verzoekschrift tot cassatie van 9 maart 2018 is Mondriaan – tijdig – van de tussenbeschikking van het hof in cassatie gekomen. Bij verweerschrift in cassatie heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

3.1

Het geschil in cassatie spitst zich toe op de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. De verzoeken van [verweerster] om een billijke vergoeding en een transitievergoeding zijn niet aan de orde, net zo min als het tegenverzoek van Mondriaan om schadevergoeding.

3.2

In het middel wordt het geschil naar een wat hoger abstractieniveau getild: het oordeel dat een op staande voet gegeven ontslag niet rechtsgeldig is als ten tijde van het ontslag de dringende reden zich daadwerkelijk voordeed, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel volstaat het dat de werkgever het bestaan van die reden ten tijde van het ontslag vervolgens in rechte wel weet te bewijzen en dat die reden ook als dringende reden in de zin van art. 7:678 BW Pro moet worden aangemerkt. Voor het concrete geval zou dat betekenen dat Mondriaan er niet toe was verplicht door een deskundige een onderzoek te laten uitvoeren naar de invloed van de medische beperkingen van [verweerster] op haar mogelijkheden een verklaring voor het verdwijnen van de aan Mondriaan toebehorende gelden te geven.

3.3

M.i. vergt de beoordeling van de klacht dat rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. In dat verband valt het volgende op:

1) [verweerster] heeft, in eerste instantie zelf en vervolgens door tussenkomst van haar advocaat, wel degelijk een reactie gegeven op de vraag wat er is gebeurd met het contant geld uit de afdelingswinkels. Zij heeft bij het gesprek op 10 januari 2017 namelijk verklaard dat zij “
het merendeel van de bedragen wel degelijk heeft afgedragen aan de [centrale] kas.”^[18]Hier valt de erkenning in te lezen dat zij gelden uit de afdelingswinkels ontving, omdat er anders niets viel af te dragen. In de e-mail van haar advocaat van 10 maart 2017 staat:
“Zij heeft de gelden bij de centrale kas afgestort”.^[19]In hoger beroep wordt namens [verweerster] gesteld, naar aanleiding van de overweging van de kantonrechter dat iedere maandag per afdeling een bedrag boven de € 50,00 aan haar werd overhandigd: “
kan zich dat niet meer herinneren”.^[20]Dat laatste lijkt moeilijk te verenigen met [verweerster] ’s eerdere verklaring dat zij ontvangen gelden had afgestort. Ondanks de medische beperkingen waarmee [verweerster] zich geconfronteerd zag, hebben deze verklaringen harerzijds, zeker in combinatie met de op dit punt eensluidende verklaringen van de gehoorde medewerkers, bij Mondriaan het onderbouwd vermoeden kunnen doen postvatten dat [verweerster] wel de gelden van de medewerkers had ontvangen, maar heeft nagelaten die (althans de meeste daarvan) in de Centrale Kas te storten. Vandaar de noodzaak dat zij daarvoor een verklaring gaf.

2) Mondriaan heeft [verweerster] meerdere malen de gelegenheid gegeven bewijsstukken over te leggen om een plausibele verklaring te kunnen geven voor de bestemming van de gelden (zowel van de afdelingswinkels als de kasopnames). In eerste instantie had [verweerster] verklaard dat zij van het contant geld dat door haar handen is gegaan, een boekhouding had bijgehouden.^[21]De nadien gedane verzoeken om administratieve bescheiden over te leggen, zijn door haar advocaat echter niet inhoudelijk beantwoord, steeds onder verwijzing naar de medische beperkingen.^[22]Tegelijkertijd bevatten de gedingstukken wél gedetailleerde informatie met betrekking tot de gelaakte kasopnames.^[23]Kennelijk was [verweerster] in staat haar advocaat daarover zodanig te informeren dat deze op basis daarvan een feitelijk verweer kon voeren. Dan blijft onopgelost waarom haar medische toestand haar dan niet in staat stelde aan haar advocaat in een vergelijkbare mate van detail informatie te verschaffen over wat er met de opbrengst van de winkels was gebeurd.

3) Het hof heeft aan zijn oordeel dat Mondriaan op 14 maart 2017 niet heeft kunnen vaststellen dat [verweerster] de verlangde informatie niet heeft kunnen en niet heeft willen geven onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de controlemechanismen en werkprocessen binnen de organisatie van Mondriaan zodanig te wensen overlieten, dat het kon gebeuren dat contante gelden in de organisatie zoek raakten (zie in rov. 2.17). M.i. kunnen tekortschietende administratieve processen, wat daar hier verder ook van zij, in zijn algemeenheid niet een excuus opleveren voor werknemers om geen verantwoording af te leggen van de besteding of bestemming van aan hen op hun verzoek toevertrouwde contante gelden van hun werkgever. Ik kan mij voorstellen dat hierin wel een reden kan zijn gelegen om in geval van een rechtsgeldig ontslag wegens dringende reden de eventueel door de werknemer te betalen schadevergoeding te matigen.

3.4

Bij de beoordeling van het middel dient m.i. met voorgaande gezichtspunten rekening te worden gehouden.

Onderdeel 1

3.5

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 omvat twee subonderdelen.

3.6

Subonderdeel abehelst een rechtsklacht en is gericht tegen rov. 2.16 tot en met 2.20, rov. 2.24 en rov. 2.29. Volgens Mondriaan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, op de grond dat Mondriaan zonder nader onderzoek op de dag van het ontslag in redelijkheid niet kon oordelen dat de dringende reden die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, voor zover gelegen in het niet willen verschaffen door [verweerster] van duidelijkheid omtrent de verdwenen bedragen, zich daadwerkelijk voordeed.

3.7

De klacht slaagt. De vraag of een werkgever een dringende reden heeft, vergt een redelijkheidstoets: kan
redelijkerwijzeniet langer van de werkgever gevergd worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren?^[24]Over de band van het goed werkgeverschap, waarin de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 6:2 en Pro 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden,^[25]komt bij die toets betekenis toe aan verschillende algemene rechtsbeginselen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel.^[26]De verplichting zorgvuldig relevante informatie in te winnen alvorens tot besluitvorming te komen, is van belang als afzonderlijk gezichtspunt in de weging of sprake is van een dringende reden.^[27]Dat betekent evenwel niet zonder meer dat het enkele feit dat een werkgever daarmee niet in lijn heeft gehandeld, meebrengt dat zich geen dringende reden voordoet.^[28]Het betreft slechts één van de in aanmerking te nemen gezichtspunten, naast de overige omstandigheden van het geval.^[29]De gevolgen van onzorgvuldigheid liggen aldus primair in de bewijsrechtelijke sfeer:^[30]de werkgever zal bij betwisting moeten bewijzen dat er een dringende reden is en dat aan de vereisten voor een beroep daarop is voldaan.^[31]Bij gebrek aan zorgvuldig onderzoek loopt de werkgever het risico dat het bewijs van de dringende reden, hoewel vóór het ontslag naar zijn inschatting beschikbaar, na dat ontslag niet goed valt te leveren.^[32]Kan de werkgever het bewijs wél leveren, dan is het ontslag geldig ook al bestond er ten tijde van het ontslag enkel een gemotiveerd vermoeden.^[33]De werkgever mag zich dan baseren op bewijsmiddelen waarover hij op het moment van het ontslag nog niet de beschikking kon hebben.^[34]

3.8

Zie ik het goed, dan ligt in de bestreden overwegingen van het hof het verwijt besloten dat Mondriaan onzorgvuldig heeft gehandeld want voorbarig is geweest bij het aannemen van een dringende reden. Het onzorgvuldig handelen van Mondriaan zou dan daarin zijn gelegen dat zij ten tijde van het ontslag niet had onderzocht of laten onderzoeken of [verweerster] , gelet op haar neurologische beperkingen, in de achterliggende periode tussen de datum van het eerste gesprek (10 januari 2017) en de datum van het gegeven ontslag (14 maart 2017) in staat was een verklaring voor de besteding van de gelden te geven en of haar gezondheidstoestand eraan in de weg stond door tussenkomst van haar gemachtigde de verlangde informatie te geven. Met dat oordeel heeft het hof miskend dat deze omstandigheid slechts één van de in aanmerking te nemen omstandigheden is en
niet op zichzelfde slotsom rechtvaardigt dat er geen dringende reden was.

3.9

De door het hof gekozen benadering vergroot de onzekerheid omtrent de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. Onduidelijk is dan welke mate van zekerheid de werkgever bij het ontslag moet hebben om het ontslag rechtsgeldig te laten zijn.^[35]Daarnaast wijst Mondriaan er m.i. terecht op dat het oordeel van het hof in dit geval tot het ongerijmde resultaat kan leiden dat het ontslag niet geldig is bevonden, maar de te benoemen deskundige rapporteert dat [verweerster] wel degelijk in de periode van 10 januari 2017 - 14 maart 2017 in staat was om – althans op hoofdlijnen – om de vraag van Mondriaan naar de besteding van de verdwenen bedragen te beantwoorden (rov. 2.25). Daarmee zou dan het bestaan van een dringende reden alsnog zijn gegeven maar het hof al definitief heeft beslist dat de aangevoerde reden voor ontslag
nietis aan te merken als een dringende reden.^[36]Om die reden stelt Mondriaan terecht dat, àls een deskundigenonderzoek moet worden gelast, het voor de hand had gelegen dat ook te gelasten ter beoordeling van de vraag of de opgegeven dringende reden op 14 maart 2017 aanwezig was,^[37]en dus niet slechts voor de beslissing omtrent (het toekennen van) een billijke vergoeding en/of (het afzien van) een transitievergoeding.

3.1

Ik ben mij bewust van de kwetsbaarheid van werknemers met medische beperkingen, zeker wanneer die ernstig zijn zoals in de situatie van [verweerster] kennelijk het geval was. Die situatie noopt de werkgever tot extra zorgvuldigheid. Het komt mij voor dat die in casu ook is betracht. Het lijkt niet onaannemelijk dat met [verweerster] , als zij niet direct na het eerste gesprek op 10 januari 2017 om medische redenen was uitgevallen, vrij snel een tweede overleg zou hebben plaatsgevonden. Tenzij er een vorm van administratieve verantwoording boven water zou zijn gekomen of anderszins een plausibele verklaring zou zijn gegeven voor het verdwijnen van gelden, had vermoedelijk relatief snel daarna de conclusie kunnen worden getrokken dat voor het verdwijnen van de gelden geen plausibele verklaring was te geven.

3.11

In haar verweer tegen subonderdeel a. merkt [verweerster] op dat de klacht uitgaat van een onjuiste lezing van wat het hof heeft beslist.^[38]Het hof heeft volgens haar niet geoordeeld dat er voor Mondriaan beperkingen op het punt van achteraf verkregen bewijs gelden, maar dat in dit geval het achterwege laten van onderzoek naar de ingeroepen medische beperkingen het rechtvaardigt om geen dringende reden aan te nemen. M.i. is Mondriaan niet van een andere lezing uitgegaan. Het oordeel van het hof leidt ertoe dat Mondriaan, zoals zij in cassatie stelt, op het moment waarop zij het ontslag gaf volledige zekerheid moest hebben dat de door haar aangevoerde ontslaggrond “daadwerkelijk bestond”, met als gevolg dat het niet mogelijk is om nadien alsnog daarover zekerheid te verkrijgen.

3.12

Ik kom nu toe aan
subonderdeel b. Daarin wordt een klacht gericht tegen de beslissing in rov. 2.24 dat aan [verweerster] de vergoeding wegens onregelmatig ontslag toekomt en de beslissing in rov. 2.29 dat aan Mondriaan niet de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro toekomt. Beide beslissingen bouwen voort op de met het vorige subonderdeel als rechtens onjuist bestreden oordeel en kunnen bij gegrondbevinding daarvan niet in stand blijven.

Onderdeel 2

3.13

Onderdeel 2 is gekant tegen het dictum van het hof waarin de beschikking van de kantonrechter is vernietigd, voor zover de kantonrechter daarin het verzoek van [verweerster] om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, heeft afgewezen. Mondriaan stelt dat die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof daarmee heeft miskend dat de systematiek van art. 7:683 lid 3 BW Pro meebrengt dat, wanneer het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, het hof de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, maar niet de bevoegdheid heeft om de afwijzing van het verzoek tot vernietiging te vernietigen.

3.14

Ook dit onderdeel wordt terecht voorgesteld. Het hof kon de opzegging niet meer vernietigen.^[39]Beveelt het hof herstel van de arbeidsovereenkomst, dan wordt daarbij bepaald per wanneer de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld en worden voorzieningen getroffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.^[40]De vernietiging van de beschikking in eerste aanleg, voor zover het verzoek van [verweerster] om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen is afgewezen, is hiermee niet in overeenstemming.

3.15

Mondriaan heeft bij de bestrijding van dit oordeel echter geen belang. Het hof kon niet tot vernietiging van de opzegging overgaan, nu [verweerster] zulks in hoger beroep niet langer verzocht (rov. 2.4). Daarnaast heeft het hof al geoordeeld dat het verzoek om herstel van de dienstbetrekking moet worden afgewezen (rov. 2.22). Daarom wordt uitsluitend toegekomen aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen (rov. 2.23). Tot slot merk ik op dat het dictum ook al door het eerste onderdeel wordt getroffen.

4.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden tussenbeschikking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontslag op staande voet wegens onverklaard verdwijnen van gelden met medische complicaties werknemer