ECLI:NL:PHR:2017:474

Conclusie

16/06116

mr. G.R.B. van Peursem

2 juni 2017

Conclusie inzake:

1.[verzoekster 1] ,

2.
[verzoeker 2] ,

3.
[verzoeker 3] ,

4.
[verzoeker 4] ,

5.
B&S Holland Trading Group B.V.,

6.
B&S International B.V.,

7.
B&S Investment B.V.,

8.
[verzoeker 8] ,

(hierna: [verzoeker] c.s.),

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning

tegen

Warburg-HIH Invest Real Estate GmbH,

(hierna: Warburg),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Warburg is verwikkeld in een langlopend (huur)geschil met haar huurder Anker over gebreken aan de vloer van het gehuurde bedrijfspand en achterstallige huurpenningen. Warburg vermoedt onrechtmatig handelen bij de betrokken aannemer (verzoekers in cassatie 1 en 2) en bestuurders en aandeelhouders van Anker (verzoekers in cassatie 3 t/m 8) en wil daarom een voorlopig getuigenverhoor beginnen om [verzoeker] c.s. te kunnen horen. [verzoeker] c.s. voeren als (subsidiair) verweer dat het voorlopig getuigenverhoor moet worden aangehouden totdat hof Amsterdam in de huurprocedure tussen Warburg en Anker eindarrest heeft gewezen. Het primaire verweer tot afwijzing is een gepasseerd station en speelt in hoger beroep en cassatie geen rol meer.

De rechtbank beveelt het voorlopig getuigenverhoor zonder de verzochte aanhouding. [verzoeker] c.s. komen in appel op tegen dit oordeel. Het hof oordeelt dat de beslissing van de rechtbank op het aanhoudingsverweer onder het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv Pro valt en dat de door [verzoeker] c.s. gestelde doorbrekingsgrond niet opgaat.

[verzoeker] c.s. klagen in cassatie over het niet slagen van het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie en over de weigering van het hof om het p-v te wijzigen of de brief met opmerkingen van de advocaat van [verzoeker] c.s. aan het p-v te hechten.

Het is de vraag of [verzoeker] c.s. belang bij cassatie hebben nu in de procedure tussen Warburg en Anker inmiddels eindarrest is gewezen. De klachten gaan inhoudelijk naar mij wil voorkomen niet op. Het hof heeft terecht geoordeeld dat geen ruimte is voor doorbreking van het appelverbod en het hof kon het p-v van de mondelinge behandeling ongewijzigd laten in deze verzoekschriftprocedure.

1. Feiten^[1]en procesverloop

1.1

Warburg is een Duitse investeringsmaatschappij, die belegt in onroerend goed, onder meer op de Nederlandse markt.

1.2

[verzoekster 1] (verzoekster sub 1) is aannemer (hierna: de aannemer). [verzoeker 2] (verzoeker sub 2) is bestuurder van deze vennootschap.

1.3

[verzoeker 3] (verzoeker sub 3) en [verzoeker 4] (verzoeker sub 4) zijn statutair bestuurder respectievelijk commercieel directeur en gevolmachtigde van EmballageServices Nederland B.V., voorheen genaamd United Purchase Anker B.V. (hierna: Anker).

1.4

B&S Holland Trading (verzoekster sub 5), B&S International (verzoekster sub 6), B&S Investments (verzoekster sub 7) en [verzoeker 8] (verzoeker sub 8) zijn (indirect) aandeelhouder van Anker.

1.5

Warburg heeft het bedrijfscomplex, gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand) op 6 juli 2007 gekocht van Flexabram B.V.

1.6

Anker heeft een huurovereenkomst gesloten met de rechtsvoorganger van Warburgen Flexabram B.V. met betrekking tot een deel van het pand. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 juni 2006 en had een initiële looptijd tot en met 31 augustus 2014.

1.7

Na ingebruikname van het pand heeft Anker gebreken geconstateerd in de vloer. In een door Anker aanhangig gemaakte procedure heeft de kantonrechter Amsterdam bij vonnis van 9 mei 2012 overwogen dat zowel herstel ineens, als herstel in delen tot de mogelijkheden behoorde. Partijen dienden met elkaar in onderhandeling te treden en daarbij rekening te houden met elkaars belangen. Herstel ineens was de goedkoopste oplossing, maar daarvoor zou Anker haar bedrijfsvoering tijdelijk moeten verplaatsen. Herstel in delen zou enerzijds meer tijd in beslag nemen, was duurder en zou uiteindelijk een technisch gezien minder goede oplossing zijn, maar anderzijds hoefde Anker haar bedrijfsvoering niet (geheel) te staken.

1.8

Warburg en Anker hebben jarenlang geprocedeerd over de vraag hoe de vloer zou moeten worden hersteld en in hoeverre Anker recht had op vergoeding van haar verhuiskosten en betaling van dwangsommen.

1.9

Op 1 augustus 2013 heeft Anker aan Warburg meegedeeld dat het haar vrij zou staan om de kosten voor het aanbrengen van een nieuwe vloer te verrekenen met de huur en dat in dat verband al onderzoekskosten waren gemaakt.

1.1

Bij factuur van 1 augustus 2013 heeft de aannemer een bedrag van € 44.528,- in rekening gebracht bij Anker vanwege onderzoekskosten, advies- en begeleiding, van [betrokkene 1] te Stadskanaal, een voorschot voor het aanbrengen van een proefstrook en keuring en controle van [betrokkene 1] .

1.11

Bij brief van 28 augustus 2013 heeft de aannemer het volgende meegedeeld aan Anker:
"Wij danken u voor uw opdracht en bevestigen u hierbij de overeengekomen werkzaamheden voor de renovatie van de vloer in uw magazijn aan de [a-straat 1] te Amsterdam".

Op diezelfde dag heeft de aannemer een factuur gestuurd aan Anker voor een bedrag van € 123.516,80 met betrekking tot
"1e termijn renovatie van de vloer van uw magazijn aan de [a-straat 1] te Amsterdam. 20% na getekende opdracht."

1.12

Anker heeft op 29 augustus 2013 de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 augustus 2014. Anker heeft een nieuw bedrijfspand elders in Amsterdam betrokken.

1.13

Bij vonnis van 5 maart 2015 heeft de kantonrechter Amsterdam geoordeeld dat Anker in augustus 2013 redelijkerwijs had moeten besluiten om niet langer zelf tot herstel over te gaan. In rov. 49 is opgenomen;
"de door haar [Anker] gemaakte kosten en nog gestelde te verwachten kosten konden in redelijkheid niet worden gemaakt. Anker heeft dan ook voor eigen rekening en risico de opdracht aan [verzoeker] verstrekt. Zij mocht de kosten daarvoor niet met de huur verrekenen."

Voorts heeft de kantonrechter de door Anker gevorderde verklaring van recht, dat dwangsommen zijn verbeurd, afgewezen en is Anker veroordeeld tot betaling van, onder meer, alle achterstallige huurpenningen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.14

Warburg heeft Anker aangemaand om over te gaan tot betaling van de achterstallige huurpenningen, vanaf 1 juni 2013 tot en met het einde van de huurovereenkomst een bedrag van € 278.851,91 (exclusief rente). Anker is niet overgegaan tot betaling.

1.15

Anker heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 maart 2015^[2].

1.16

Warburg heeft bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend dat zich richt tegen [verzoeker] c.s. De centrale stelling van Warburg is dat Anker niet gerechtigd was om de huurpenningen te verrekenen dan wel op te schorten. In die stelling wordt zij gesteund door de kantonrechter Amsterdam. Volgens Warburg biedt Anker geen verhaal. De aannemer heeft volgens Warburg meegewerkt aan het plan van Anker om Warburg en de kantonrechter een rad voor ogen te draaien en is uit dien hoofde jegens Warburg aansprakelijk voor de door Warburg geleden schade. Datzelfde geldt voor de bestuurders en beleidsbepalers van Anker.

1.17

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 15 oktober 2015 het preliminaire door [verzoeker] c.s. opgeworpen (relatieve) bevoegdheidsverweer gehonoreerd en de zaak verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland, omdat de meeste verweerders daar woonachtig of gevestigd zijn.

1.18

De rechtbank Noord-Nederland heeft bij beschikking van 22 februari 2016 het verzoek toegewezen.

1.19

[verzoeker] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Dit hof heeft dat appel als volgt verworpen:

“5.1 Ingevolge artikel 188 Rv Pro, tweede lid, staat tegen een beschikking, waarbij een voorlopig getuigenverhoor is toegelaten, geen hoger beroep open.

[verzoeker] c.s. zijn zich van dit appelverbod bewust en hebben primair betoogd dat zij zich niet keren tegen de toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor, doch tegen de - volgens hen - impliciete afwijzing van hun verzoek om het voorlopig getuigenverhoor uit te stellen totdat hof Amsterdam een eindarrest heeft gewezen op het hoger beroep van Anker (zie hiervoor onder 3.13 tot en met 3.15). Zij betitelen dit verzoek als een zelfstandig tegenverzoek, waarvoor het appelverbod niet geldt.

5.2

Het hof wijst deze redenering van de hand. Het verzoek van [verzoeker] c.s. - om het even of dat nu geformuleerd is als een verzoek om de beslissing tot het al dan niet mogen houden van een voorlopig getuigenverhoor aan te houden, dan wel bij de toewijzing daarvan te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor niet eerder mag plaatsvinden dan nadat het hof Amsterdam het bewuste eindarrest heeft gewezen - is geen zelfstandig tegenverzoek maar een verweer tegen de toewijsbaarheid van het verzoek tot het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor zoals dat door Warburg is ingesteld. De beslissing op dat verweer valt dan ook evenzeer onder de werking van het tweede lid van artikel 188 Rv Pro.

5.3

Ten overvloede hebben [verzoeker] c.s. zich beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad, stellende dat de rechtbank in strijd met essentiële vormen heeft gehandeld door niet gemotiveerd op het hiervoor bedoelde aanhoudingsverzoek te beslissen. Het hof overweegt dat naar vaste jurisprudentie schending van het motiveringsbeginsel niet tot de essentiële vormverzuimen behoort die doorbreking van het appelverbod kunnen bewerkstelligen (zie HR 4 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8701,
NJ1989, 4). Overigens gaat het verwijt dat [verzoeker] c.s. de rechtbank maakt, bepaald niet op. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis^[3]klip en klaar uitgelegd waarom zij het aanhoudingsverzoek afwijst, hetgeen zij nog verder heeft uitwerkt in rechtsoverweging 3.7. Van een essentieel verzuim van vormen is het hof dan ook niet gebleken. Het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie faalt dan ook.

De slotsom

5.4

Het appel strandt op het appelverbod van het tweede lid van artikel 188 Rv Pro. Nu op zich een doorbrekingsgrond gesteld is (essentieel verzuim van vormen), zij het in een absoluut ondeugdelijke variant, zal het hof gelet op de vaste terminologie van de Hoge Raad het beroep verwerpen, onder veroordeling van [verzoeker] c.s. in de kosten van het appel, te begroten voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van Warburg betreft op 2 punten naar tarief II. Het hof ziet geen aanleiding voor afwijking van het gebruikelijke tarief.”

1.2

[verzoeker] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Warburg heeft verweer gevoerd^[4].

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarbij onderdeel één uiteenvalt in subonderdelen.

Onderdeel 1is gericht tegen afwijzing van de verzochte aanhouding hangende het hoger beroep in de huurzaak tussen Warburg en Anker.

Onderdeel 2bestrijdt de weigering het p-v aan te passen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.2

Het hof heeft het hoger beroep verworpen en daarmee de toewijzende beschikking van de rechtbank tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in stand gelaten. Op grond van art. 188 lid 2 Rv Pro is tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening toegelaten. Dit verbod is echter niet absoluut. Volgens vaste jurisprudentie^[5]sluit dit verbod hoger beroep of cassatie niet uit voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie art. 186 Rv Pro ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het (cassatie)beroep is ontvankelijk zodra een van deze zogenaamde “doorbrekingsgronden” wordt aangevoerd^[6].

2.3

In het cassatieverzoekschrift (p. 2) stellen [verzoeker] c.s. dat door hen wordt geklaagd dat “artt. 186/188 Rv door het hof, in navolging van de rechtbank, ten onrechte en met verzuim van essentiële vormen is toegepast waarmee het ook buiten het toepassingsbereik ervan is getreden”. Daarnaast voeren zij aan (p. 3) dat voor zover de beslissing van (de voorzitter van) het hof in de brief van de rolraadsheer van 23 november 2016 binnen de reikwijdte van het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv Pro valt, [verzoeker] c.s. erover klagen (om de in onderdeel 2 uitgewerkte redenen) dat het hof bij toepassing van art. 279 lid 4 Rv Pro ten onrechte art. 88 lid 3 Rv Pro buiten (analoge) toepassing heeft gelaten, art. 279 lid 4 met Pro verzuim van essentiële vormen heeft toegepast en/of bij het nemen van zijn beslissing(en) de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden, zoals het mede in art. 6 en Pro 13 EVRM gewaarborgd recht op rechterlijk gehoor.

Nu er doorbrekingsgronden worden aangevoerd, zijn [verzoeker] c.s. in hun cassatieberoep ontvankelijk.

Belang bij het cassatieberoep

2.4

Volgens Warburg (verweerschrift onder 6) ontberen [verzoeker] c.s. “in praktische zin” belang bij cassatie, nu het hof op 6 december 2016 eindarrest heeft gewezen in de procedure tussen Warburg en Anker.

2.5

Bij brief van 13 januari 2017^[7]hebben [verzoeker] c.s. aangevoerd dat het enkele feit dat het hof in de procedure tussen Warburg en Anker op 6 december 2016 eindarrest heeft gewezen, niet betekent dat [verzoeker] c.s. geen belang meer hebben bij het onderhavige cassatieberoep. [verzoeker] c.s. stellen voornemens te zijn in cassatie te gaan van het arrest in de huurzaak. Daarmee ligt volgens [verzoeker] c.s. nog steeds de in deze procedure voorgelegde vraag voor of de rechtbank met de behandeling van het gelaste voorlopig getuigenverhoor dient te wachten totdat de bodemrechter in de hoofdprocedure over mogelijke bewijslevering zal hebben geoordeeld en beslist.

Inmiddels is op 6 maart 2017 inderdaad cassatieberoep ingesteld in de huurzaak tussen Warburg en Anker^[8].

2.6

Op zich blijven als gevolg van art. 3:303 BW Pro theoretisch gegronde cassatieklachten in beginsel buiten onderzoek, indien herstel van de gemaakte fout voor degene die een cassatiepoging doet geen nuttig effect zou opleveren^[9]. Als door [verzoeker] c.s. aanhouding is verzocht totdat in de bodemzaak door hof Amsterdam (het inmiddels op 6 december 2016 gewezen) arrest is gewezen tussen Warburg en Anker, dan lijkt op zich het slagen van een van de cassatieklachten in onze zaak niet tot een positief resultaat te kunnen leiden, omdat dat tijdstip al is verstreken inmiddels. Blijkt uit de feitelijke stukken dat de door [verzoeker] c.s. verzochte aanhouding ruimer moet worden geïnterpreteerd^[10], dan is het nuttige effect van deze cassatieprocedure (en daarmee het belang) voor [verzoeker] c.s. niet uitgesloten. Nu [verzoeker] c.s. in appel in de proceskosten zijn veroordeeld en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, lijkt mij dit een academische discussie. Naar vaste rechtspraak is zo’n proceskostenbelang immers een voldoende processueel belang in cassatie^[11].

Overigens lijkt mij het hele “afwachten of überhaupt wel bewijs nodig is in de hoofdzaak”- probleem nu wel van de baan, omdat het hof in de huurzaak bij eindarrest (rov. 3.3.6) oordeelt dat Anker een bedrag aan Warburg dient te betalen doordat Anker ter zake de vloerherstelplicht van Warburg in schuldeisersverzuim is geraakt per 8 mei 2013 door voorstel 6 van Warburg niet te willen accepteren en ruim nadien zelf het vloerherstel ter hand heeft genomen, zodat Anker geen huurpenningen mocht verrekenen met deze herstelkosten, zoals zij heeft gedaan (niet voldaan aan art. 7:206 lid 3 BW Pro, waarbij ik aanteken het dat de omvang van deze betalingsplicht van Anker aan Warburg op een lager bedrag uitkomt dan waar de kantonrechter toe kwam). Ik laat daarbij dan ook nog daar dat dit verweer oneigenlijk voorkomt, omdat de vraag naar een eventuele betalingsplicht van Anker als rechtspersoon in de huurverhouding met Warburg wezenlijk te onderscheiden is van de vraag of Ankers aannemer en Ankers aandeelhouders en bestuurders zelf onrechtmatig jegens Warburg hebben gehandeld door een constructie met fake-facturen waar geen werkzaamheden tegenover staan, waar het bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor om te doen is.

Onderdeel 1 – appelverbod en doorbrekingsgronden

2.7

Onderdeel 1klaagt over het oordeel van het hof zoals besloten in rov. 5.1-5.3 van de bestreden beschikking (hiervoor geciteerd in 1.19). Volgens [verzoeker] c.s. heeft het hof hier ten onrechte geoordeeld en verder tot uitgangspunt genomen dat het door [verzoeker] c.s. aangevoerde niet kan leiden tot een doorbreking van het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv Pro. De klacht is onderverdeeld in vier subonderdelen.

2.8

In
subonderdeel 1.1lees ik de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het door [verzoeker] c.s. aangevoerde een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv Pro kan bewerkstelligen. [verzoeker] c.s. stellen dat zij als doorbrekingsgronden hebben aangevoerd dat (i) de rechtbank bij de toepassing van art. 186 Rv Pro ten onrechte het verzoek van [verzoeker] c.s. tot aanhouding van de behandeling van het getuigenverhoor in afwachting van een arrest in de bodemprocedure buiten toepassing heeft gelaten en daarmee buiten het toepassingsbereik van art. 186 Rv Pro – als wettelijke bepaling tot
voorlopigebewijslevering – is getreden of dit artikel ten onrechte heeft toegepast, én (ii) de rechtbank binnen dat kader essentiële vormen heeft verzuimd door niet gemotiveerd op dat verzoek te beslissen en zodoende fundamentele beginselen van behoorlijke rechtsbedeling, waaronder de rechterlijke motiveringsplicht, heeft veronachtzaamd^[12].

Subonderdeel 1.2bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het in deze zaak gaat om het feit dat bij een andere rechter een bodemprocedure aanhangig is waar, deels tussen dezelfde partijen, nog niet op een bewijsaanbod is beslist. In een dergelijk geval ligt het volgens de heersende rechtsopvatting in de rede om met de voortzetting van parallelle bewijsverrichtingen te wachten totdat de bodemrechter bewijslevering al dan niet nodig acht, aldus [verzoeker] c.s. Zij stellen dat zij tegen deze achtergrond beroep hebben gedaan op de doorbrekingsgrond: door niet tot aanhouding te beslissen is art. 186 Rv Pro ten onrechte toegepast of is buiten het toepassingsbereik van dat artikel getreden door meteen het voorlopig getuigenverhoor te gelasten en is ten onrechte toepassing gegeven aan art. 188 lid 2 Rv Pro.

Doorbrekingsgronden

2.9

Voor zover het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen is geen hogere voorziening mogelijk, zo bepaalt art. 188 lid 2 Rv Pro. Uit
Enka/Dupont^[13]volgt dat dit asymmetrische appelverbod op bepaalde gronden kan worden doorbroken.

Doorbreking van een wettelijk appelverbod is mogelijk indien de rechter (i) de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast (buiten het toepassingsgebied van de deze regeling is getreden), (ii) deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of (iii) bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken^[14], waarbij een motiveringsgebrek (zowel géén als een gebrekkige motivering) geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert^[15]. Van het door de rechter buiten het toepassingsbereik van de regeling treden is sprake als een voorvraag van ontvankelijkheid of bevoegdheid door de rechter verkeerd is beantwoord. Deze voorvragen worden geacht buiten de toepassing van het artikel te vallen^[16].

Onjuiste toepassing van een regel is
geengrond voor doorbreking^[17]. Het hoger beroep is ontvankelijk indien daarbij een of meer van de doorbrekingsgronden worden aangevoerd. Bevindt de appelrechter deze klachten ongegrond, dan dient hij het beroep te verwerpen^[18].

2.1

De doorbrekingsgronden moeten worden onderscheiden van
afwijzingsgronden. Een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor kan (inhoudelijk) worden afgewezen als de rechter feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde, wanneer misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verlangen of als het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar^[19]. Een voorlopig getuigenverhoor kan eveneens worden afgewezen op grond van onvoldoende belang^[20]. Bij de beoordeling of zich een grond voor afwijzing van het verzoek voordoet, kan van belang zijn of een bodemprocedure aanhangig is, en of daarin al op een bewijsaanbod is beslist^[21].

Stellingen [verzoeker] c.s. in feitelijke instanties

2.11

In eerste aanleg concluderen [verzoeker] c.s. (nadat het geding door de rechtbank Noord-Nederland is overgenomen van de rechtbank Amsterdam) primair tot afwijzing van het verzoek dan wel subsidiair tot aanhouding van het verzoek totdat er in de procedure tussen Warburg en Anker bij eindarrest is beslist^[22]. De rechtbank behandelt de vier door [verzoeker] c.s. aangevoerde afwijzingsgronden en oordeelt (in rov. 3.12) dat het verzoek op de wet gegrond is en zal worden toegewezen.

2.12

In appel komen [verzoeker] c.s. op tegen (een deel van) het oordeel van de rechtbank. Zij stellen alleen beroep in voor zover de rechtbank hun
subsidiaire verzoekniet heeft toegewezen, althans daar niet over heeft geoordeeld (beroepschrift aanhouden voorlopig getuigenverhoor onder 3). [verzoeker] c.s. voeren aan ontvankelijk te zijn in hun beroep, nu het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv Pro niet ziet op de afwijzing van het subsidiaire zelfstandige verzoek van [verzoeker] c.s. tot aanhouding van het voorlopig getuigenverhoor (onder 5). In het geval er
weleen appelverbod geldt, zijn [verzoeker] c.s. alsnog ontvankelijk in hun beroep, zo stellen zij onder 6 onder verwijzing naar
Enka/Du Pont, nu de rechtbank essentiële vormen heeft verzuimd door niet op het subsidiaire verzoek van [verzoeker] c.s. te beslissen. Vervolgens gaan [verzoeker] c.s. inhoudelijk in op het verzoek van Warburg en betogen zij onder meer dat verscheidene afwijzingsgronden opgaan; Warburg zou geen belang hebben bij het voorlopig getuigenverhoor, misbruik maken van bevoegdheid om al een getuigenverhoor te verzoeken zonder dat de bodemprocedure is geëindigd en het verzoek van Warburg zou in strijd zijn met de goede procesorde (onder 12-15).

2.13

Tijdens de mondelinge behandeling in appel onderbouwen [verzoeker] c.s. de door hen gestelde doorbreking van het appelverbod als volgt (aantekeningen voor de zitting van 15 september 2016 onder 2):

“Bij toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan het rechtsmiddelenverbod van artikel 188 lid 2 Rv Pro sinds het standaardarrest Enka/Dupont worden doorbroken. Dit kan – zoals hier het geval is – als de rechtbank bij toepassing van artikel 186 Rv Pro de subsidiair verzochte aanhouding van de behandeling in afwachting van mogelijke bewijslevering in de bodemprocedure bij het gerechtshof Amsterdam, ten onrechte onbehandeld heeft gelaten. Hiermee is de rechtbank bij haar toewijzing van het verzoek tot voorlopige bewijslevering buiten de reikwijdte van artikel 186 Rv Pro getreden en heeft de rechtbank essentiële vormen verzuimd (…)”

[verzoeker] c.s. voeren vervolgens aan dat de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor ten onrechte niet heeft aangehouden (onder 3). Ter onderbouwing van dit standpunt wordt (onder verwijzing naar passages uit de literatuur over de mogelijke
afwijzingsgrondenvan een voorlopig getuigenverhoor^[23]) aangevoerd dat een verzoek kan worden
afgewezenals het voor de hand ligt eerst af te wachten of de bodemrechter bewijslevering nodig zou vinden (onder 7-9). Met het oog op de lopende procedure bij het hof Amsterdam tussen Warburg en Anker, waarin het feitencomplex en de centrale stelling van Warburg identiek zijn (onder 10), is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan het subsidiaire verzoek tot aanhouding van [verzoeker] c.s., waarop volgt (onder 11):

“Althans, de rechtbank is buiten het toepassingsbereik van artikel 186 Rv Pro getreden door dat verzoek toe te wijzen zonder af te wachten wat het gerechtshof Amsterdam binnenkort zal beslissen door al op die beslissing voor te sorteren, dan wel heeft de rechtbank in haar beschikking essentiële vormen verzuimd door niet te motiveren dat en op grond waarvan zij van oordeel is geweest dat de behandeling van het voorlopig getuigenverhoor niet hoeft te wachten op de beslissing van het gerechtshof Amsterdam. De rechtbank heeft hiermee de op haar rustende motiveringsplicht geschonden en daarmee een fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht”.

Bestreden beschikking hof

2.14

Het hof behandelt het door [verzoeker] c.s. aangevoerde in rov. 5.1-5.3 van de bestreden beschikking als volgt:

Ten eerste kwalificeert het hof in rov. 5.2 het aanhoudingsverzoek van [verzoeker] c.s. als een
Vervolgens oordeelt het hof dat [verzoeker] c.s. zich ten overvloede hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad door te stellen dat de rechtbank in strijd met essentiële vormen heeft gehandeld door niet gemotiveerd op het aanhoudingsverzoek te beslissen. Naar vaste jurisprudentie (waarbij het hof verwijst naar HR 4 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8701, NJ 1989/4) behoort een schending van het motiveringsbeginsel niet tot de essentiële vormverzuimen die doorbreking van het appelverbod kunnen bewerkstelligen.
Ten slotte oordeelt het hof dat het verwijt dat [verzoeker] c.s. de rechtbank maken niet op gaat; de rechtbank heeft de afwijzing van het aanhoudingsverzoek wel degelijk gemotiveerd in rov. 3.5. en 3.7 van haar beschikking.

2.15

Als ik het goed zie, wordt in de subonderdelen 1.1 en 1.2 door [verzoeker] c.s. aangevoerd dat zij twee doorbrekingsgronden hebben gesteld: (i) dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van [verzoeker] c.s. tot aanhouding van de behandeling van het getuigenverhoor in afwachting van een arrest in de bodemprocedure buiten toepassing heeft gelaten en daarmee buiten het toepassingsbereik van art. 186 Rv Pro is getreden of dit artikel ten onrechte heeft toegepast en (ii) dat de rechtbank essentiële vormen heeft verzuimd door niet gemotiveerd op dat verzoek te beslissen. Het hof zou ten onrechte hebben geoordeeld dat deze gronden niet kunnen leiden tot een doorbreking van het appelverbod.

2.16

Ten aanzien van de eerste doorbrekingsgrond wordt door het hof in rov. 5.2 geoordeeld dat sprake is van een
verweertegen de toewijsbaarheid van het verzoek van Warburg tot het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor. Deze kwalificatie van het hof is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst^[24]en dat gezien het in feitelijke instanties door [verzoeker] c.s. aangevoerde niet onbegrijpelijk is. [verzoeker] c.s. voeren ter onderbouwing van deze doorbrekingsgrond aan dat de rechtbank het verzoek had moeten
afwijzenen voeren in dat kader aan dat een verzoek kan worden
afgewezenals het voor de hand ligt eerst af te wachten of de bodemrechter bewijslevering nodig zou vinden^[25]. Wij zagen al dat de onjuiste toepassing van een regel geen grond voor doorbreking is^[26]. Van het ten onrechte toepassen van art. 186 Rv Pro (in de zin van de doorbrekingsgrond uit
Enka/Dupont) is sprake als een voorvraag van ontvankelijkheid of bevoegdheid door de rechter verkeerd is beantwoord^[27]– dat hiervan sprake zou zijn is door [verzoeker] c.s. in feitelijke instanties niet gesteld.

Ten aanzien van de tweede doorbrekingsgrond oordeelt het hof terecht dat naar vaste jurisprudentie een schending van het motiveringsbeginsel niet tot de essentiële vormverzuimen behoort die doorbreking van het appelverbod kunnen bewerkstelligen^[28].

Het oordeel van het hof is zodoende juist. Met het bestreden oordeel is het hof niet buiten het toepassingsbereik van art. 186/188 Rv getreden en heeft het hof ook niet ten onrechte toepassing gegeven aan art. 188 lid 2 Rv Pro.

2.17

[verzoeker] c.s. klagen in
subonderdeel 1.3over de begrijpelijkheid van het (volgens [verzoeker] c.s. ten overvloede gegeven, maar naar zij stellen zelfstandig dragende) oordeel van het hof in rov. 5.3 dat in rov. 3.5 en 3.7 van de bestreden beschikking “klip en klaar uitgelegd” wordt waarom de rechtbank het aanhoudingsverzoek afwijst. [verzoeker] c.s. voeren aan dat in deze rechtsoverwegingen door de rechtbank slechts is onderzocht of Walburg belang had bij het verzochte voorlopige getuigenverhoor (rov. 3.5) en of het verzoek van Walburg in strijd was met de goede procesorde (rov. 3.7). Deze rechtsoverwegingen laten zich volgens [verzoeker] c.s. niet lezen als (expliciete of impliciete) motivering voor een beslissing van de rechtbank dat de behandeling van het voorlopige getuigenverhoor niet zou worden aangehouden. Het subonderdeel plakt daar nog de rechtsklacht aan vast dat ook om die reden het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 186 en Pro 188 lid 2 Rv of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden met zijn obiter in rov. 5.3.

2.18

Deze klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede en faalt daarom bij gebrek aan belang. Immers, het hof oordeelt in rov. 5.3 (zoals wij hiervoor zagen: volgens mij terecht) dat een motiveringsklacht geen doorbreking van het appelverbod kan bewerkstelligen. Ten overvloede oordeelt het hof vervolgens dat het verwijt dat [verzoeker] c.s. de rechtbank maakt ook niet op gaat, tegen welk oordeel subonderdeel 1.3 is gericht.

2.19

Maar het subonderdeel faalt ook op inhoudelijke gronden. De rechtbank oordeelt in rov. 3.5 dat deze procedure weliswaar nauwe verwantschap vertoont met de procedure tussen Warburg en Anker, maar dat Warburg thans beoogt te onderzoekers
of [verzoeker] c.s., en dus niet Anker als rechtspersoon, afzonderlijk onrechtmatig jegens Warburg hebben gehandeld. Bovendien ziet de procedure tussen Warburg en Anker op een
huurgeschil, terwijl de door Warburg mogelijk in te stellen vordering tegen [verzoeker] c.s. gebaseerd is op
onrechtmatig handelen door de (indirect) bestuurders en de (bestuurder van de) aannemer. De rechtbank concludeert vervolgens:

“Het is dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, niet relevant of het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd of vernietigd wordt.”

Waar zij in rov. 3.7 aan toevoegt:

“Dat er nog geen onherroepelijke uitspraak ligt, waarin is vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Anker, acht de rechtbank, gelet op hetgeen in 3.5 is overwogen thans niet relevant.”

In het licht van deze overwegingen is niet onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom komt dat de rechtbank “klip en klaar” heeft uitgelegd waarom zij het aanhoudingsverzoek afwijst. Uit de aangehaalde overwegingen valt op begrijpelijke wijze af te leiden dat de rechtbank kennelijk van oordeel is dat het procedures zijn met te onderscheiden rechtsgrondslagen en het verzochte voorlopig getuigenverhoor over mogelijk onrechtmatig handelen van de aannemers en bestuurders/aandeelhouders van Anker daarom niet hoeft te worden aangehouden tot in het huurgeschil tussen Anker en Warburg is beslist.

2.2

Subonderdeel 1.4bevat een voortbouwende klacht (“gelet op het voorgaande” is ten onrechte het appelverbod toegepast) die het lot van de voorgaande subonderdelen deelt.

Onderdeel 2 – weigering aanpassing p-v of aanhechting advocatenbrief

2.21

Onderdeel 2richt zich tegen de beslissing van (de voorzitter van) het hof tevens rolraadsheer om niet tot wijziging van het p-v over te gaan dan wel de brief van de advocaat van [verzoeker] c.s. (mr. Dessing) niet aan het p-v te hechten.

Mr. Dessing verzoekt in zijn brief aan het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2016 het volgende:

“In het proces-verbaal is ten onrechte opgenomen dat ik in reactie op een vraag over de interpretatie van het beroep heb geantwoord dat ik (lees: mijn cliënten) niet tegen de beslissing van de rechtbank opkom waarbij een getuigenverzoek (lees: getuigenverhoor) is bevolen en dat het verzoek ertoe strekt dat de beslissing pas feitelijk mag worden uitgevoerd, namelijk door het oproepen van getuigen, nadat het gerechtshof Amsterdam een beslissing heeft gegeven.

Net zoals bij de nadien door het hof op de comparitie gestelde vragen en mijn antwoorden daarop die ook in het proces-verbaal zijn opgenomen, heb ik bij de vraag over de interpretatie van het beroep verwezen naar het beroepschrift en het verweerschrift in eerste aanleg. Ik heb aangegeven dat het appelverbod strikt genomen ziet op het gelasten van het getuigenverhoor zodat in beginsel niet tegen dat gelasten op zich opgekomen kan worden. De situatie had echter zo moeten zijn dat de rechtbank het verzoek tot het beoordelen van het getuigenverhoor had moeten aanhouden zodat feitelijk de situatie zou ontstaan dat het getuigenverhoor, indien dat zou worden gelast, pas zou worden gehouden nadat het hof Amsterdam uitspraak zou hebben gedaan. Het proces-verbaal is wat dit betreft te kort door de bocht en dus onjuist.

Ik verzoek het hof dan ook het proces-verbaal op dit punt aan te passen en mij een gewijzigd exemplaar toe te sturen dan wel deze brief aan het proces-verbaal te hechten en mij daarvan een bevestiging te sturen (…).”

De rolraadsheer heeft hierop als volgt gereageerd in zijn brief van 23 november 2016:

“Naar aanleiding van uw brief van 18 november 2016 bericht ik u dat het hof niet aan uw verzoek gevolg zal geven. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure is geregeld in artikel 279 Rv Pro, vierde lid. Deze bepaling is via de schakelbepaling van 362 Rv ook van toepassing in hoger beroep. Dit proces-verbaal wordt opgesteld door de griffier en (in hoger beroep) de voorzitter. Anders dan bij een comparitie (art. 88 Rv Pro, derde lid) hebben partijen bij de opstelling van het proces-verbaal geen rol.

De voorzitter is van oordeel dat het proces-verbaal juist is opgesteld, zodat er geen reden is voor de door u bepleite wijziging. Uit het voorgaande vloeit voort dat er ook geen rechtsgrond is voor uw subsidiaire verzoek tot aanhechting aan het proces-verbaal van uw standpunt.

Uiteraard staat het u vrij uw commentaar zelf aan de Hoge Raad te doen toekomen voor zover u uw aankondiging om cassatie in te stellen gestand doet.”

[verzoeker] c.s. klagen dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof zou hebben miskend dat ook aan partijen en hun advocaten bij het p-v van de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure het recht toekomt om (net als bij een comparitie in een dagvaardingsprocedure als bedoeld in art. 88 Rv Pro) de inhoud van het, buiten hun aanwezigheid opgemaakt en hen na de zitting toegezonden, p-v te controleren en op de weergave van wat ter zitting is besproken te kunnen reageren.

Ten onrechte is een onderscheid gemaakt tussen art. 279 lid 4 Rv Pro en art. 88 lid 3 Rv Pro, zo voeren [verzoeker] c.s. aan, nu geen goede grond bestaat om de wijze van opstelling van het p-v en de rol van partijen en hun advocaten in verzoekschriftprocedures en dagvaardingsprocedures verschillend te organiseren en regelen. Redelijke wetstoepassing zou meebrengen dat ook in dit geval advocaten van partijen schriftelijk kunnen reageren op de verslaglegging van zittingen in een p-v. Het p-v moet een voldoende/juiste weergave bevatten van wat ter zitting is besproken (HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161, NJ 2003/286), waarvan volgens de klacht de ratio niet alleen is dat daarmee het belang is gediend van verzoekers en belanghebbenden of zij mede op basis daarvan kunnen beslissen of zij een rechtsmiddel zullen instellen, maar ook dat de hogere rechter hetgeen ter zitting is voorgevallen in diens oordeel kan betrekken.

Aldus heeft het hof met verzuim van essentiële vormen geoordeeld en beslist en (of althans) fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging geschonden, waaronder het in art. 6 en Pro 13 EVRM gewaarborgde recht op rechterlijk gehoor tijdens de mondelinge behandeling van de zaak en de wijze van (adequate) schriftelijke verslaglegging daarvan.

2.22

Voor zover door [verzoeker] c.s. wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat ook aan partijen en hun advocaten bij het p-v van de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure het recht toekomt om de inhoud van het p-v te controleren en op de weergave van wat ter zitting is besproken te kunnen reageren, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. In zijn brief bericht de rolraadsheer immers dat het hof aan het verzoek van [verzoeker] c.s. geen gevolg zal geven, nu de voorzitter van oordeel is dat het p-v juist is opgesteld, zodat er geen reden is voor de bepleite wijziging en daarom ook geen rechtsgrond voor het subsidiaire verzoek tot aanhechting van de betreffende brief aan het p-v. Hieruit volgt dat het aanpassingsverzoek inhoudelijk is beoordeeld door het hof, maar is afgewezen.

2.23

Ik denk ook dat de rechtsklacht faalt^[29]. Art. 88 lid 3 Rv Pro bepaalt dat van het verhandelde ter terechtzitting tijdens een inlichtingencomparitie in een dagvaardingsprocedure een p-v wordt opgemaakt dat na voorlezing
door de rechter en door de griffier, alsmede door partijenwordt ondertekend. Voorlezing aan en medeondertekening van het p-v door partijen is dwingend voorgeschreven. Hierop zijn twee uitzonderingen mogelijk: (i) als er geen inlichtingen zijn gegeven of (ii) als de verschenen partijen instemmen met het zonder hun medeondertekening opstellen van het p-v^[30]. In de praktijk wordt van deze laatste uitzondering zeer regelmatig gebruik gemaakt en wordt het p-v buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt^[31]. Soms wordt het p-v dan na afloop aan partijen toegezonden en kunnen partijen na ontvangst bij brief opmerkingen over kennelijke misslagen aan de rechter en de wederpartij doen toekomen^[32]. De rechter kan het p-v herzien of de brief aan het p-v hechten^[33]. In de literatuur zijn bezwaren geuit tegen deze werkwijze – hierdoor zou discussie kunnen ontstaan over wat er precies ter comparitie is verklaard^[34].

2.24

In verzoekschriftprocedures geldt als uitgangspunt dat van elke mondelinge behandeling (die in beginsel steeds plaatsvindt na de indiening van het inleidend verzoekschrift^[35]) een p-v wordt opgemaakt^[36]. Het p-v moet een verslag bevatten van wat op de zitting is voorgevallen en van de zakelijke inhoud van de op de zitting afgelegde verklaringen. Het moet worden ondertekend
door de rechter ten overstaan van wie de behandeling heeft plaatsgevonden en door de griffier, zo bepaalt art. 279 lid 4 Rv Pro.

In beginsel hebben partijen
geeninvloed op de inhoud van dit p-v (in tegenstelling tot het p-v van een comparitie in dagvaardingszaken dat de handtekening van partijen behoeft, zoals wij net zagen, zodat zij door het wel of niet ondertekenen invloed op de inhoud kunnen uitoefenen en proberen te bevorderen dat het besprokene juist en op voor de beoordeling van het geschil toereikende wijze in het p-v wordt opgenomen)^[37]. De inhoud van een p-v wordt immers niet door partijen maar door de voorzitter van het college en de griffier vastgesteld^[38]. Op grond van art. 290 lid 1 Rv Pro hebben verzoeker en iedere belanghebbende wel recht op inzage en afschrift van het p-v en op grond van art. 290 lid 2 Rv Pro dient de griffier zo spoedig mogelijk afschriften van het p-v te verstrekken aan verzoeker en in de procedure verschenen belanghebbenden^[39]. Deze voorschriften strekken er onder meer toe dat de verzoeker of een belanghebbende de inhoud van een p-v kan betrekken bij zijn beslissing of, en zo ja op welke gronden, hij een rechtsmiddel zal instellen^[40].

2.25

Terecht is door het hof bij de beoordeling van het verzoek van [verzoeker] c.s. een onderscheid gemaakt tussen art. 279 lid 4 Rv Pro en art. 88 lid 3 Rv Pro. Nu de voorzitter van het college en de griffier het p-v vaststellen en daarmee verantwoordelijk zijn voor de (juiste) inhoud daarvan, heeft het hof met haar oordeel volgens mij geen rechtsregel geschonden en evenmin met verzuim van essentiële vormen geoordeeld en beslist.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt appelverbod op voorlopig getuigenverhoor en weigert wijziging proces-verbaal