Conclusie
Nr. 15/05118
Zitting: 14 februari 2017
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf van tweehonderdveertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door honderdtwintig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/04994, 15/04995 en 16/00476. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
“A.
[A] (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in de periode van 23 december 2005 tot en met 28 september 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake de rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en juli 2006 en augustus 2006 en september 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006 en januari 2007 en februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en juli 2007 en augustus 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen;
B.
[A] (Kamer van Koophandel nummer [003] ) in de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 juli 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake de rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. nr. [004] ) over de maanden mei 2007 en juni 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden (telkens) ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.”
5. Het
eerste middelklaagt dat het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro is geschonden doordat het hof - in afwijking van het in hoger beroep gevoerde verweer - voor het bewijs heeft gebezigd de vijf verklaringen die verdachte na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 tegenover de politie (FIOD) heeft afgelegd op 17 en 18 oktober 2007.
eerste middelklaagt dat het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro is geschonden doordat het hof - in afwijking van het in hoger beroep gevoerde verweer - voor het bewijs heeft gebezigd de vijf verklaringen die verdachte na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 tegenover de politie (FIOD) heeft afgelegd op 17 en 18 oktober 2007.
6. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging:
“Salduzverweer
De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.
Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim - hetgeen het hof in het midden laat -, heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend.
Voorts heeft de verdediging betoogd dat verdachte bij de FIOD is verhoord zonder bijstand van een advocaat. Ook dat dient er toe te leiden dat deze verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hierover dat op basis van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad een verdachte die is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor.
Ook dit verweer wordt daarom verworpen.”
7. De eerste klacht betreft de verwerping van het verweer voor zover het ziet op de ontbrekende zogenaamde consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste en tweede verhoor. Het hof laat in het midden of er sprake is van een vormverzuim en daarmee tevens in het midden of verdachte de gelegenheid is geboden om een raadsman te consulteren. Er kan in cassatie dus niet van worden uitgegaan dat verdachte de mogelijkheid heeft gehad een raadsman te consulteren. Het hof heeft desondanks (gedeelten van) de verklaringen die verdachte tijdens die verhoren bij de FIOD heeft afgelegd gebruikt voor het bewijs (bewijsmiddelen 8 en 9).
8. Het hof meent dat de verklaringen tegenover de FIOD kunnen worden gebruikt, omdat verdachte in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 9 oktober 2012 blijkt inderdaad dat verdachte met zoveel woorden heeft gezegd dat hij blijft bij zijn verklaringen bij de FIOD. Dat verdachte vervolgens de feiten ontkent en zijn verklaringen nuanceert, doet daaraan op zich zelf niet af. In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 23 september 2015 lees ik nergens dat verdachte aldaar eveneens heeft verklaard bij zijn eerdere verklaringen tegenover de FIOD te blijven. Integendeel. In zoverre is de overweging van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk.
9. De Hoge Raad stelde in 2009 [1] voorop dat het onthouden van de mogelijkheid een raadsman te consulteren voorafgaande aan een (politie)verhoor in beginsel leidt tot uitsluiting van de tijdens dat verhoor afgelegde verklaring en overwoog voorts nog het volgende:
“Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.”
10. Een latere verklaring ter zitting van een rechter inhoudende dat verdachte blijft bij eerdere met schending van het consultatierecht afgelegde verklaringen – zoals in het onderhavige geval - betekent gelet daarop niet dat die eerdere verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Wat eenmaal besmet is, blijft besmet. Het gebruik van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan daarmee dus niet door de beugel. Wel kan de latere verklaring, ook als deze dezelfde inhoud heeft als de eerdere, voor zover deze is afgelegd met inachtneming van het consultatierecht voor het bewijs worden gebezigd, maar de verklaring ten overstaan van de rechtbank is hier niet voor het bewijs gebruikt. De steller van het middel wijst er terecht op dat het hof een en ander heeft miskend.
11. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Het gaat mij te ver om er zonder meer van uit te gaan dat de bewijsconstructie met weglating van de bewijsmiddelen 8 en 9 toereikend is. Niet uit te sluiten is namelijk dat het hof aan het navolgende deel van bewijsmiddel 8, dat ik in de andere bewijsmiddelen niet zo expliciet (herhaald) lees, in het bijzonder niet voor zover het de eigen constatering van verdachte (zie nader ‘gezien’) betreft, betekenis voor het opzet heeft toegekend:
“De naam [D] B.V. komt bij me op. Het was een B.V. Ik heb toen de kamer van Koophandel opgevraagd, en een BTW nummer nagetrokken. Ik heb toen wel gezien dat dat bedrijf niet op naam van [medeverdachte 1] stond.”
12. De tweede klacht ziet (naar ik begrijp met name) op de verklaringen die verdachte ter gelegenheid van zijn derde, vierde en vijfde verhoor tegenover de FIOD heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen consulteren. Bij pleidooi heeft de verdediging in hoger beroep verzocht (ook) deze verklaringen van het bewijs uit te sluiten op de grond dat er geen advocaat bij de verhoren aanwezig is geweest [2] . Het hof heeft (ook) dit verweer gemotiveerd verworpen, door te overwegen dat - kort samengevat - er voor verdachte geen recht bestond op verhoorbijstand en de afgelegde verklaringen derhalve niet van het bewijs behoeven te worden uitgesloten. Het middel in cassatie bestrijdt met de tweede klacht dit oordeel van het hof.
13. Deze klacht moet falen nu zij afstuit op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip en recenter HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 en 2019, waarin onder meer is uitgemaakt dat:
- met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie;
- voornoemde regel betreffende rechtsbijstand niet met terugwerkende kracht heeft te gelden, maar alleen voor toekomstige gevallen, namelijk vanaf het wijzen van het arrest van 22 december 2015;
- bij wijze van overgangsrechtelijke regel in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 aan het verzuim van verhoorbijstand niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.
14. Nu deze tweede klacht de benadering van de Hoge Raad in het arrest van eind 2015 niet bestrijdt, zie ik geen aanleiding er nader op in te gaan.
15. Het middel slaagt nu de eerste klacht doel treft.
16. Evenals het eerste middel betreffen de beide andere middelen het bewijs. Nu de bewijsconstructie niet in stand kan blijven, zou ik het kunnen laten bij de bespreking van middel 1. Ik zal dat niet doen, maar de bespreking van de andere klachten is mede gelet op het voorgaande kort en niet volledig.
17. Het
tweede middelklaagt over de bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuiste aangifte doen door de verschillende [A] BV’s in de jaren 2005-2007. Hiertoe wordt aangevoerd dat:
tweede middelklaagt over de bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuiste aangifte doen door de verschillende [A] BV’s in de jaren 2005-2007. Hiertoe wordt aangevoerd dat:
(1) het (voorwaardelijk) opzet op het doen van onjuiste aangiften niet zonder meer kan blijken uit de bewijsmiddelen;
(2) uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de leveranciers van de verschillende [A] BV’s hebben nagelaten omzetbelasting af te dragen in de jaren tussen 2005-2007, zodat ook niet kan blijken dat in de aangiften omzetbelasting van de verschillende [A] BV’s voor die jaren ten onrechte of te veel terug te vragen omzetbelasting is vermeld;
(3) het (tweede) bewijsmiddel inhoudende de ambtsedige schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, voor een substantieel deel slechts conclusies uit het onderzoek bevat en (vrijwel) geen door hem waargenomen feiten en omstandigheden, zodat het in zoverre niet redengevend is voor het bewijs en ten onrechte als bewijsmiddel is gebezigd.
18. Ten aanzien van de eerste klacht constateerde ik al dat niet uit te sluiten valt dat bewijsmiddel 8 voor het bewijs van opzet bijzondere betekenis heeft en daarom leent dit onderdeel zich niet voor verdere bespreking. Aan te nemen valt overigens dat voor verdachte als handelaar in tweedehands auto’s een verzwaarde onderzoeksplicht [3] geldt die betekenis heeft voor het bewijs van opzet.
19. Ten aanzien van de tweede klacht het volgende. Uit bewijsmiddelen 1, 2, 10, 11 en 12 blijkt dat:
- bij de bedrijven van [verdachte] facturen zijn aangetroffen van respectievelijk [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V., welke facturen allemaal 19% omzetbelasting vermelden;
- [E] B.V. en [D] B.V. volgens vaststellingen van de Belastingdienst geen aangifte omzetbelasting hebben gedaan over de periode waarin zij vermoedelijk auto’s importeerden uit Duitsland;
- [E] B.V. en [D] B.V. volgens vaststellingen van de Belastingdienst de op hun facturen vermelde en bij [verdachte] in rekening gebrachte omzetbelasting niet hebben afgedragen aan de Belastingdienst;
- [verdachte] in 2005 van [medeverdachte 1] de eerste auto ontving met een factuur van [E] B.V.;
- [medeverdachte 1] en zijn zoon [medeverdachte 2] na eerst gebruik te hebben gemaakt van respectievelijk de BV.’s [E] en [D] , op enig moment in de tenlastegelegde periode verder hebben gehandeld onder de BV [B] ;
- verdachte heeft verklaard dat hij eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die hij heeft gekregen van [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V., nu de inkoopprijzen die die bedrijven aan hem boden zo laag waren in vergelijking met de prijzen waarvoor de auto’s op internet te koop staan, dat het niet om kortingen kon gaan, en dat verdachte evengoed zijn kop in het zand heeft gestoken omdat het toch heel interessante handel was waaraan hij goed kon verdienen.
20. Uit bewijsmiddel 7 blijkt bovendien hoeveel belastingschade de BTW-fraude door bovengenoemde bedrijven heeft opgeleverd. De bijlage D/162 waar het hof in bewijsmiddel 7 naar verwijst bevat de berekening zelf zoals het hof die heeft opgenomen. Een blik in de stukken wijst uit dat direct na deze bijlage D/162, de bijlagen D/163 tot en met D/172 volgen, waaruit de grondslag van de berekening blijkt (t.w. een overzicht van de facturen met data en (BTW-) bedragen per bedrijf over de periode 29-10-2005 tot en met 15-8-2007, alsmede enige voorbeeldfacturen uit die periode). Gezien hun plaats in het dossier maken de bijlagen D/163 – D/172 kennelijk onlosmakelijk deel uit van de berekening zoals weergegeven in bijlage D/162. Ik begrijp dan ook dat het hof met het verwijzen naar de bijlage D/162 mede bedoeld heeft te verwijzen naar de bijbehorende/onderliggende documenten D/163 – D/172 en beschouw het ontbreken van de nummers D/163 – D/172 dan ook als een kennelijke schrijffout. Hierop stuit dit onderdeel van de klacht af.
21. De derde klacht van het middel treft geen doel. Het betreft hier een op ambtseed opgemaakt en ondertekend rapport van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD als fiscaal coördinator bij het Centraal Punt BTW-fraude te Amsterdam, welk rapport is opgemaakt op verzoek van twee medewerkers opsporing bij de FIOD-ECD Noordoost, kantoor Almelo. De inhoud van het rapport kan mijns inziens worden aangemerkt als het verslag van een ter zake deskundige getuige die uit hoofd van haar functie en deskundigheid in staat en bevoegd is om op basis van dossieronderzoek bepaalde min of meer concluderende waarnemingen te doen. Voor zover er al sprake is van conclusies heeft het hof, zoals in de aanvang van de aanvulling met bewijsmiddelen ook uitdrukkelijk is overwogen, de bereikte conclusies getoetst aan onderliggende bewijsmateriaal.
22. Het middel faalt.
23. Het
derde middelklaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de onjuistheid van de aangiften van de [A] BV’s voor de omzetbelasting in verband met de BTW-fraude door zijn leveranciers.
derde middelklaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de onjuistheid van de aangiften van de [A] BV’s voor de omzetbelasting in verband met de BTW-fraude door zijn leveranciers.
24. Het hof heeft het in het middel bedoelde uitdrukkelijke standpunt van de verdediging zoals opgenomen in de pleitnota op p. 5 t/m 9 onder het kopje ‘opzet’, bij arrest als volgt verworpen:
“(…)
De verdediging heeft betoogd - na bespreking van Europese jurisprudentie - dat in de tenlastegelegde periode bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kan gaan wanneer men had moeten weten dat bij een leverancier sprake was van een BTW- fraude. Verdachte is ook in die zin geadviseerd door zijn boekhouder en een fiscalist, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er bij verdachte geen sprake was van opzet, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop van auto’s door verdachte betaald aan de medeverdachte Veenstra en die auto’s werden geleverd door de medeverdachte Veenstra en [4] die auto’s niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werd betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door een medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet als handelingsbevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld.”
25. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het hof in het geheel niet heeft gereageerd op het eerste onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat voorwaardelijk opzet bij de verdachte kan worden aangenomen op de grond dat hij niet heeft voldaan aan het voor hem als handelaar in tweedehands auto’s geldende waakzaamheidsopzet en zijn verzwaarde onderzoeksplicht in dat kader. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Ook voor het overige heeft het hof zijn oordeel dat verdachte opzet had op de onjuistheid van de aangiften gemotiveerd. Uit de bewijsconstructie volgt dat verdachte op de hoogte was van de prijsverschillen, zelf heeft aangegeven dat het geen normale kortingen kon betreffen en heeft toegegeven dat hij eigenlijk wel wist en in elk geval had moeten weten dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen de hij kreeg van [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V. Hoewel bij de bespreking van het eerste middel naar voren is gekomen dat niet uitgesloten is dat het hof ook bewijsmiddel 8 van betekenis heeft geoordeeld voor het bewijs van opzet, komt het mij voor dat op het hier aan de orde zijnde standpunt inzake het opzet toereikend en niet onbegrijpelijk is gereageerd door het hof.
26. Het middel faalt.
27. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden