ECLI:NL:PHR:2017:1522

Conclusie

Nr. 16/03317

Zitting: 31 oktober 2017

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 december 2015 voor: overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 16 Besluit Pro bodemkwaliteit, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 2200.

2. Mr. J.F.M. Wasser, advocaat te Eindhoven, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. Het cassatieberoep richt zich niet tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde.

3. De achtergrond van deze zaak is een aanbesteding die door het waterschap "De Dommel" is opengesteld.^[1]De aanbesteding had betrekking op het uitgraven van een meander op het terrein van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te Boxtel. Daarbij zou ongeveer 8500 m³ grond moeten worden afgegraven en worden afgevoerd. Vóór de aanbesteding is op 4 januari 2008 door [A] BV een keuring van de grond uitgevoerd, en op 19 februari 2008 nog een uitloogonderzoek verricht. Uit het laatste onderzoek bleek dat de partij grond als niet toepasbaar voor categorie I (slechts lichte voorwaarden voor verwerking) en categorie II (zwaardere voorwaarden waaronder isolatieverplichting)^[2]was te kwalificeren. Hierop is in opdracht van het waterschap door [A] een nader indicatief onderzoek uitgevoerd op 9 april 2008 waaruit naar voren kwam dat drie deelpartijen dienden te worden afgevoerd als matig verontreinigde grond in verband met de gehaltes minerale oliën en cadmium. De klus is vervolgens aan de laagste inschrijver, [B] BV gegund. De prijs waarvoor [B] had ingeschreven was zo beduidend lager dan andere inschrijvingen dat het waterschap nog een gesprek heeft gehad met functionarissen van het bedrijf, waarbij het waterschap op de onderzoeksresultaten van [A] van 9 april 2008 heeft gewezen. [B] wilde de partij grond gebruiken op het werk Ekkersrijt maar de resultaten van [A] stonden daaraan in de weg. [B] had het doen van de nodige meldingen uitbesteed aan verdachte. Vervolgens heeft verdachte een nieuwe partijkeuring uitgezet bij [C] BV. Verdachte heeft aan [C] laten weten dat 75% van de partij schone grond zou bevatten en de overige 25% categorie I. [C] voerde een nieuw partijonderzoek uit met als uitslag dat de hele partij grond wellicht als categorie I of II was aan te merken. Een definitieve kwalificatie kon pas worden gegeven na een uitloogonderzoek, welk onderzoek niet meer is verricht.

Verdachte was ervan op de hoogte dat [A] drie rapporten had opgemaakt en dat uit het indicatief onderzoek van 9 april 2008 volgde dat van de acht deelpartijen er drie niet mochten worden toegepast. Alleen de eerste twee rapporten zijn tevoren aan [C] doorgegeven. Pas toen het rapport van [C] al klaar was is het aanvullend indicatief rapport aan [C] ter beschikking gesteld. In het rapport van [C] is geen rekening gehouden (kunnen worden) met het derde aanvullende indicatieve onderzoek van [A]. Verdachte heeft vervolgens op 28 juli 2008 aan de gemeente Son en Breugel, waar de grond, die afkomstig was van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te Boxtel, zou worden aangewend ten behoeve van het werk aan het knooppunt A50/A58 Ekkersrijt, gemeld dat het zou gaan om grond van categorie I. Die schriftelijke melding ging vergezeld van een Meldingsformulier bouwstoffen en het rapport van [C] waarin dus wel is gerefereerd aan de partijkeuring en het uitloogonderzoek door [A], maar niet aan het derde, aanvullende indicatieve onderzoek.

4. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

“zij op 28 juli 2008 te Someren, zijnde een persoon of instelling als bedoeld in artikel 1 van Pro het "Besluit bodemkwaliteit”, een resultaat van een werkzaamheid heeft gebruikt en aan een ander ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit zou worden gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschafte van de eigenschappen en/of aard en/of hoedanigheid en/of samenstelling van de grond, aangezien zij toen aldaar een rapport (0807/001/GV), welk rapport is gedateerd 25 juli 2008 en opgemaakt door [C] b.v., betreffende een partijkeuring op het terrein van de Rioolwaterzuiveringsinstallatie “De Heult 6 te Boxtel”, aan de gemeente Son en Breugel ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat in dit rapport:

- werd vermeld dat de werkzaamheden uitgevoerd waren conform het in het certificaat BRL SIKB 1000 (versie 7, 3 maart 2005) genoemde VKB protocol 1001 (versie 1,10 december 2004) van het SIKB, terwijl de monsterneming niet plaats had gevonden op basis van een monsternemingsplan dat was opgesteld op basis van de beschikbare gegevens van de partij overeenkomstig paragraaf 6 VKB protocol 1001 en

- onder paragraaf 2.2 “bekende bodemonderzoeken” nagelaten was te vermelden dat er op de locatie eerder door [A] b.v. een (aanvullend) indicatief onderzoek was uitgevoerd, rapport van 9 april 2008 met kenmerk CV08153IND.”

5. Het bestreden arrest houdt voorts nog het volgende in:

"
Beoordeling verweren

Op grond van hetgeen hiervoor onder het kopje ‘
Feiten en omstandigheden’ is opgenomen, acht het hof bewezen dat door [verdachte] een resultaat van een werkzaamheid, zijnde een analyseresultaat van een indicatieve partijkeuring door [C], aan de gemeente Son en Breugel ter beschikking is gesteld, terwijl [verdachte] redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dat wordt gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschafte van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de grond.

Het hof overweegt daartoe dat een betrouwbaar beeld een beeld is waarop men zich zonder nadere controle kan verlaten. Er moet sprake zijn van een objectief te rechtvaardigen vertrouwen in de resultaten. De mate van betrouwbaarheid vloeit enerzijds voort uit de wijze waarop een werkzaamheid is uitgevoerd en anderzijds uit de wijze waarop de resultaten worden gebruikt. Indien bij de uitvoering van de werkzaamheid de nodige zorgvuldigheid is betracht, bijvoorbeeld door te handelen conform vastgestelde protocollen, zullen de resultaten een betrouwbaar beeld verschaffen (
zie de Nota van Toelichting bij artikel 9 Bub Pro Staatsblad 2006, 308).

In casu is naar het oordeel van het hof geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de grond.

Immers, in het rapport van [C] is ten onrechte vermeld dat de werkzaamheden waren uitgevoerd conform het VKB-protocol 1001 (versie 1,10 december 2004) van het SIKB. Uit het rapport van [C] blijkt namelijk niet dat er een monsternemingsplan is opgesteld. Als dit al het geval was, zijn daarbij niet de rapporten van [A] - zijnde beschikbare gegevens over de te onderzoeken partij - betrokken, aangezien deze pas een dag voor het opmaken van het rapport zijn toegezonden, derhalve nadat de monsters ten behoeve van het door [C] uitgevoerde onderzoek waren genomen.

Daarmee heeft [C] de werkzaamheden niet uitgevoerd conform het in het certificaat BRL SIKB 1000 (versie 7, 3 maart 2005) genoemde VKB protocol 1001 (versie 1,10 december 2004) van het SIKB.

Voorts heeft [C] onder paragraaf 2.2 "bekende bodemonderzoeken" nagelaten te vermelden dat er op de locatie eerder door [A] b.v. een (aanvullend) indicatief onderzoek was uitgevoerd met betrekking tot de eigenschappen en/of aard en/of hoedanigheid en/of samenstelling van de grond, en is aldus evenzeer een vermelding van de resultaten van dat onderzoek achterwege gelaten, zulks in tegenstelling tot de andere rapporten van [A].

Signalen, die zouden wijzen op de wenselijkheid van een nadere controle van de in die rapportage vermelde deelpartijen, zijn aldus onvermeld gelaten. Aldus is niet een volledig beeld en daarmee niet een betrouwbaar beeld neergezet van de onderzochte grond.

De vraag of de in de melding bedoelde grond wellicht toch zonder meer had kunnen worden verwerkt staat hier los van. Centraal bij de melding staat immers de vraag of controle nodig was of niet.

Anders dan door de verdediging is betoogd levert de beschreven handelswijze naar het oordeel van het hof een schending op van het subsidiair ten laste gelegde artikel 16 Bbk Pro.

Ten aanzien van het verwijt met betrekking tot de vermelding dat in het kader van het vooronderzoek alle voor het onderzoek van belang zijnde gegevens waren verzameld (tweede gedachtestreepje) komt het hof evenals de rechtbank tot een vrijspraak. Het hof heeft op basis van het dossier vastgesteld dat deze gegevens wel waren verzameld en op 24 juli 2008, oftewel vóór afronding van het onderzoek, aan [C] ter beschikking zijn gesteld. De bedoelde vermelding was derhalve, strikt genomen, niet vals; dat zij ten onrechte suggereerde dat de verzamelde gegevens ook bij het onderzoek waren gebruikt doet hieraan niet af.

Het verweer van de verdediging, inhoudende dat niet het Bbk maar het Bouwstoffenbesluit (BSB) op de onderhavige melding van toepassing is, schuift het hof ter zijde.

Artikel 78 Bbk Pro, dat ziet op het overgangsrecht, luidt als volgt:

“
Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 65 blijft Pro voor maximaal drie jaar na dat tijdstip van toepassing, indien voor dat tijdstip een melding krachtens artikel 11, eerste lid, 18, tweede lid, of 21, tweede lid, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming is gedaan en binnen een halfjaar na dat tijdstip is begonnen met de toepassing.”

Artikel 11 (oud) van het BSB zag op het doen van een (voor)melding aan het bevoegd gezag gekoppeld aan het indienen van een aanvraag voor een vergunning.

Niet is gesteld, noch gebleken, dat een dergelijke (voor)melding is gedaan in het kader van het gebruik van de onderhavige partij grond.

Het hof volgt de raadsman evenmin in zijn stelling dat onder de in artikel 78 Bbk Pro bedoelde melding niet de onderhavige melding aan de gemeente Son en Breugel moet worden verstaan, maar de (eerste) melding conform het BSB voor het gehele project Ekkersrijt.

Het verweer van de raadsman wordt dan ook in al zijn onderdelen verworpen."

6. Artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit (Bbk)^[3]heeft de volgende inhoud:

"Het is een persoon of instelling verboden een resultaat van een werkzaamheid te gebruiken of aan een ander ter beschikking te stellen indien hij weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit wordt gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de bodem, grond, baggerspecie of bouwstof."

7. Artikel 1 van Pro het Bbk omschrijft wat onder 'werkzaamheid' moet worden verstaan:

"een bij regeling van Onze Minister aangewezen handeling als bedoeld in artikel 11A.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, die wordt uitgevoerd met betrekking tot bodem, grond, baggerspecie, bouwstoffen of bodemenergiesystemen."

8. Artikel 11A.2, eerste en tweede lid Wm luiden aldus:

"1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter bevordering van de kwaliteit van bij of krachtens de maatregel aangewezen werkzaamheden als bedoeld in het tweede lid, en ter bevordering van de integriteit van degenen die deze werkzaamheden uitvoeren, regels worden gesteld, die nodig zijn in verband met de bescherming van het milieu.

2 Werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid zijn:

a. het verrichten van berekeningen, metingen of tellingen;

b. het nemen of analyseren van monsters of het anderszins verrichten van onderzoek naar de aard of mate van verontreinigingen in stoffen, producten, afvalstoffen, afvalwater, lucht, oppervlaktewater, grond, organismen of bodem;

c. het beperken, ongedaan maken of anderszins saneren van een verontreiniging in stoffen, producten, afvalstoffen, afvalwater, lucht, oppervlaktewater, grond of bodem;

d. het beoordelen of inspecteren van stoffen, producten, voorzieningen of installaties;

e. het toepassen of geschikt maken voor toepassing, van stoffen, producten of afvalstoffen in een werk of het uitvoeren van een werk op of in de bodem;

f. het houden van toezicht op of het voorbereiden of begeleiden van werkzaamheden als bedoeld in de onderdelen a tot en met e;

g. bemiddelen bij, beoordelen van of adviseren of rapporteren over werkzaamheden als bedoeld in de onderdelen a tot en met f;

h. het afgeven, wijzigen, schorsen, intrekken of weigeren van certificaten, of

i. werkzaamheden met betrekking tot een bodemenergiesysteem."

9.1. Het
eerste middelstelt zich op het standpunt dat ook wanneer de voorgeschreven protocollen niet zijn gevolgd dat niet onmiddellijk moet leiden tot de conclusie dat het onderzoek onzorgvuldig is verricht en geen betrouwbaar beeld verschaft. Dat het derde onderzoeksrapport van [A] te laat ter beschikking is gekomen en dat het rapport van [C] daarmee geen rekening heeft kunnen houden maakt dit niet anders, omdat zo'n gang van zaken niet ongebruikelijk is en alsnog beoordeeld kan worden of het nagezonden rapport aanleiding geeft voor het bijstellen van de conclusies of het opnieuw verrichten van de nodige onderzoekshandelingen, met inachtneming van de nadien ter beschikking gekomen gegevens.

9.2. Maar uit bewijsmiddel 14 heeft het hof kunnen afleiden dat de projectleider bij [C] die mede verantwoordelijk was voor het vaststellen van het rapport er niet van op de hoogte was dat er nog een derde, indicatief, verslag van [A] bestond en dat, als hij van dat bestaan wel op de hoogte was geweest hij zijn goedkeuring aan het rapport van [C], dat geen melding maakte van het derde verslag van [A], zou hebben onthouden. Dat wekt geen bevreemding, nu dat derde onderzoek van [A], waarbij twee partijen grond opnieuw zijn opgedeeld en onderzocht, de conclusie bevatte dat van de acht deelpartijen er drie niet mochten worden toegepast. Bovendien is uit bewijsmiddel 14 af te leiden dat [C] alleen gebruik heeft gemaakt van de gegevens die door verdachte zijn verstrekt en verder geen onderzoek meer heeft gedaan. Het resultaat van een derde onderzoek dat door [A] is verricht was dat drie deelpartijen matig verontreinigde grond bevatten en daarom naar verwachting niet toepasbaar waren. Deze bevinding is op geen enkele wijze genoemd in het verslag van [C] en evenmin blijkt dat de verantwoordelijken van [C] zonder daarnaar zelf onderzoek te hebben verricht, zich zouden hebben verenigd met de kwalificatie die is opgenomen onder 19 van het Meldingsformulier Bouwstoffen (bewijsmiddel 2), te weten dat het gaat om grond van categorie I.

9.3. Op basis van dat meldingsformulier is de hoeveelheid grond verwerkt bij de aanleg van het nieuwe knooppunt. Kortom, ook als de betrouwbaarheid van een melding er niet op hoeft te berusten dat alles precies volgens de protocollen is verlopen maar ook kan worden afgeleid uit andere bronnen, kan hier toch worden geconstateerd dat het beeld dat het meldingsformulier oproept niet betrouwbaar is omdat het op gespannen voet staat met de resultaten van de onderzoeken van [A].

9.4. Het middel faalt.

10.1. Het
tweede middelklaagt dat het oordeel van het hof dat verdachte redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het rapport van [C] geen betrouwbaar beeld zou verschaffen grondslag ontbeert. Het hof heeft niets vastgesteld over enigerlei wetenschap bij medewerkers van verdachte.

10.2. De steller van het middel put ter ondersteuning uitgebreid uit de overwegingen die het hof aan de vrijspraak van het primair tenlastegelegde ten grondslag heeft gelegd, maar die vrijspraak noch de motivering daarvan is in cassatie onderwerp van beoordeling.^[4]

10.3. De brief van verdachte aan de gemeente Son en Breugel dateert van 28 juli 2008 en is ondertekend door of in naam van [betrokkene]. Ook als een medewerker van verdachte overhaast heeft gehandeld terwijl [betrokkene] op vakantie was staat dat aan toerekening aan verdachte niet in de weg. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van een rechtspersoon kan immers worden samengesteld uit verschillende componenten die over meerdere natuurlijke personen en/of rechtspersonen zijn verdeeld.^[5]Toegespitst op de onderhavige zaak is het bijvoorbeeld niet nodig dat degene die het resultaat van een werkzaamheid gebruikt door onderzoeksgegevens in een melding te verwerken ook degene is die tegelijkertijd redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat deze gegevens geen betrouwbaar beeld verschaften van de eigenschappen van de grond. Uit de bewijsmiddelen 9 tot en met 12 is in ieder geval wel duidelijk dat het aan [betrokkene] bekend was dat er wellicht problemen waren met de classificatie van de grond. Tevens is duidelijk dat namens verdachte de melding is gedaan. Dat is genoeg om te kunnen concluderen dat verdachte het rapport van [C] aan een ander ter beschikking heeft gesteld terwijl verdachte redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het resultaat nog geen betrouwbaar beeld verschafte van de eigenschappen van de grond. Verdachte heeft geen adequate maatregelen genomen om te voorkomen dat de melding al werd gedaan voordat eventuele vragen over de betrouwbaarheid van het rapport van [C] waren beantwoord.^[6]

10.4. In dit verband wijs ik nog op rechtspraak van de Raad van State over artikel 16 Bbk Pro, waaruit blijkt dat de Raad van State korte metten maakt met verweren zoals in de onderhavige zaak gevoerd. Aan het betrokken bedrijf waren lasten onder dwangsom opgelegd en door de staatssecretaris deels gehandhaafd. Onder het hoofd "Overtreding van artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit" overweegt de Afdeling in de beroepzaak het volgende:

"9. Ingevolge artikel 16 van Pro het Besluitbodemkwaliteit is het een persoon of instelling verboden een resultaat van een werkzaamheid te gebruiken of aan een ander ter beschikking te stellen indien hij weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit wordt gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de bodem, grond, baggerspecie of bouwstof.

9.1. De staatssecretaris stelt dat aangezien Certicon in strijd met het protocol partijkeuringen heeft uitgevoerd, de daarvan opgestelde rapporten geen betrouwbaar beeld geven van de eigenschappen en kwaliteit van de desbetreffende partijen. Door deze rapporten aan derden ter beschikking te stellen, heeft Certicon artikel 16 van Pro het Besluitbodemkwaliteit overtreden.

9.2. Certicon bestrijdt dat zij artikel 16 van Pro het Besluitbodemkwaliteit heeft overtreden. Daartoe voert zij aan dat de staatssecretaris niet heeft aangetoond dat zij wist of het vermoeden had kunnen hebben dat de rapporten van de partijkeuringen geen betrouwbaar beeld van de eigenschappen en kwaliteit van de partijen gaven.

9.3. Niet in geschil is dat de rapporten van de desbetreffende partijkeuringen aan derden ter beschikking zijn gesteld.

Uit artikel 16 van Pro het Besluitbodemkwaliteit volgt dat rapporten van de keuringen een betrouwbaar beeld moeten geven van de eigenschappen, aard, hoedanigheid en samenstelling van een partij. Deze verplichting was voorheen in artikel 9 van Pro het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer neergelegd. In de toelichting bij dit artikel is vermeld dat de mate van betrouwbaarheid onder meer voortvloeit uit de wijze waarop een keuring is uitgevoerd. Indien daarbij de nodige zorgvuldigheid is betracht, bijvoorbeeld door te handelen conform vastgestelde protocollen, zullen de resultaten een betrouwbaar beeld verschaffen (Stb. 2006, 308, blz. 44).

Aangezien Certicon in strijd met het protocol heeft gehandeld, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de rapporten van de desbetreffende partijkeuringen geen betrouwbaar beeld gaven van de eigenschappen, aard, hoedanigheid en samenstelling van de partijen. Nu de betrokken in het protocol neergelegde voorschriften naar het oordeel van de Afdeling duidelijk zijn, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat Certicon dit wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden.

De beroepsgrond faalt."^[7]

10.5. In zijn arrest heeft het hof overwogen dat [C] de werkzaamheden niet heeft uitgevoerd conform het in het certificaat BRL SIKB 1000 (versie 7, 3 maart 2005) genoemde VKB protocol 1001 (versie 1, 10 december 2004) van het SIKB. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Verdachte zelf had eenvoudig kunnen constateren dat het rapport van [C] op onvolledige gegevens was gebaseerd en dat dit gebrek niet is gecorrigeerd. Daaruit heeft het hof, in de voetsporen van de Afdeling, kunnen concluderen dat verdachte op zijn minst redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het rapport van [C] geen betrouwbaar beeld gaf.

10.6. Het middel faalt.

11.1. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte artikel 16 van Pro het Besluit bodemkwaliteit (Bbk) heeft toegepast en aldus de artikelen 11 en 78 van het Bouwstoffenbesluit (BSB), meer bepaald de daarin opgenomen overgangsregeling, heeft miskend.

11.2. In het arrest overweegt het hof als volgt:

"Het verweer van de verdediging, inhoudende dat niet het Bbk maar het Bouwstoffenbesluit (BSB) op de onderhavige melding van toepassing is, schuift het hof ter zijde.

Artikel 78 Bbk Pro, dat ziet op het overgangsrecht, luidt als volgt:

“Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 65 blijft Pro voor maximaal drie jaar na dat tijdstip van toepassing, indien voor dat tijdstip een melding krachtens artikel 11, eerste lid, 18, tweede lid, of 21, tweede lid, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming is gedaan en binnen een halfjaar na dat tijdstip is begonnen met de toepassing.”

Artikel 11 (oud) van het BSB zag op het doen van een (voor)melding aan het bevoegd gezag gekoppeld aan het indienen van een aanvraag voor een vergunning.

Niet is gesteld, noch gebleken, dat een dergelijke (voor)melding is gedaan in het kader van het gebruik van de onderhavige partij grond.

11.3. De steller van het middel wijst erop dat het hof ten onrechte uitgaat van een koppeling van de melding aan de aanvraag van een vergunning en wijst in dat verband op het vijfde lid van artikel 11 BSB Pro. Uit artikel 78 BSB Pro volgt, aldus de steller van het middel, dat het BSB en niet het Bbk van toepassing was op de partij grond in kwestie. Als een werk eenmaal was begonnen onder het BSB bleef het BSB ook alles wat onder dat werk aan werkzaamheden werd verricht, beheersen, ook als die werkzaamheden eerst een aanvang namen na de inwerkingtreding van het Bbk. Het project Ekkersrijt was begonnen voor de inwerkingtreding van het Bbk. Dat project was ook overeenkomstig artikel 11 lid 1 BSB Pro aangemeld. Op alles wat nog in het kader van dat project werd verricht bleef het BSB nog drie jaar van toepassing. De steller van het middel beroept zich in dit verband nogmaals op een mededeling van SenterNovem, waarop ook al is gewezen in pleidooi in hoger beroep, en die inhoudt dat partijen bouwstoffen onder voorwaarden van het BSB toegepast kunnen worden in het werk, ook al zijn zij vóór de inwerkingtreding van het Bbk nog niet gemeld, mits dat alsnog op de voet van het BSB gebeurt. Hiervan uitgaande was ook op de melding van 28 juli 2008 het BSB nog van toepassing en was toepassing van artikel 16 Bbk Pro volgens de steller van het middel uitgesloten.

11.4. Artikel 65 van Pro het Bbk is in werking getreden met ingang van 1 juli 2008.^[8]Ik roep in herinnering dat volgens de bewezenverklaring het strafbare feit zich heeft voorgedaan op 28 juli 2008, op welke dag de brief van verdachte, inhoudende de melding aan de gemeente Son en Breugel die als bewijsmiddel 1 door het hof is gebezigd, is gedateerd. Deze brief is kennelijk door verdachte gestuurd om te voldoen aan de meldingsplicht van artikel 11 BSB Pro.

11.5. Artikel 11 van Pro het BSB heeft, voor zover hier relevant, de volgende inhoud:

“1. Degene die voornemens is een bouwstof op of in de bodem te gebruiken, meldt dit voornemen aan het bevoegd gezag.

2. Een melding als bedoeld in het eerste lid, wordt gedaan gelijktijdig met het voor of in verband met dat werk:

a. indienen van een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet of, indien deze vergunning niet is vereist;

b. doen van een melding als bedoeld in artikel 42, eerste lid, onder a, van de Woningwet of, indien noch deze melding noch een vergunning als bedoeld onder a, is vereist;

c. indienen van een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer of, indien noch deze vergunning noch een vergunning als bedoeld onder a, noch een melding als bedoeld onder b, is vereist;

d. doen van een melding als bedoeld in artikel 8.41, eerste lid, van de Wet milieubeheer of, indien noch deze melding, noch een melding als bedoeld onder b, noch een vergunning als bedoeld onder a of onder c, is vereist;

e. indienen van een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, indien het bestuurs orgaan dat bevoegd is een vergunning als bedoeld onder a, c of e, te verlenen of het bestuursorgaan tot wie een melding als bedoeld onder b of d, moet worden gericht tevens voor het betreffende gebruiken van bouwstoffen krachtens artikel 3 het Pro bevoegd gezag is.

3. Indien enig voor een melding benodigd gegeven nog niet bekend is op het tijdstip waarop een aanvraag voor een vergunning wordt ingediend of een melding wordt gedaan als bedoeld in het tweede lid, onder a tot en met e, dan wordt dat gegeven aan het bevoegd gezag verstrekt:

a. ten minste twee werkdagen voor het gebruiken bij een voorgenomen gebruik van grond die behoort tot de categorie 1-bouwstoffen, of

b. ten minste een maand voor het gebruiken bij een voorgenomen gebruik van een andere bouwstof.

4. Het derde lid is van overeenkomstige toepassing in geval van wijziging van bij een melding verstrekte gegevens.

5. Indien zich niet één van de gevallen, bedoeld in het tweede lid, voordoet, wordt een melding als bedoeld in het eerste lid, gedaan:

a. ten minste twee werkdagen voor het gebruiken bij een voorgenomen gebruik van grond die behoort tot de categorie 1-bouwstoffen, of

b. ten minste een maand voor het gebruiken bij een voorgenomen gebruik van een andere bouwstof.

(...)"

11.6. Het komt mij voor dat het derde lid van artikel 11 eerder Pro aansluit bij de gedachten van de steller van het middel over de strekking van artikel 11 BSB Pro dan het vijfde lid. Blijkens de toelichting op artikel 11 dacht Pro de besluitgever bij het derde lid met name aan situaties waarbij volgens de opgestelde bouwplannen wel kan worden aangegeven welke typen bouwstoffen in het werk moeten worden toegepast maar de feitelijke kwaliteit ervan eerst later kan blijken, wanneer de aannemer kwaliteitsgegevens over het materiaal kan verstrekken. Het vijfde lid ziet immers volgens dezelfde toelichting op overige gevallen, situaties waarin een vergunning of melding conform het tweede lid niet nodig is of waarin het gezag dat bevoegd is om de in het tweede lid bedoelde vergunning te verlenen of melding te ontvangen niet het bevoegd gezag is waarop het eerste lid doelt.^[9]

11.7. Het is alleszins begrijpelijk dat werken, waarmee is begonnen onder vigeur van het BSB ook volgens de regels van dat BSB worden afgehandeld, zelfs als de door het BSB aan die werken gestelde voorwaarden eerst vervuld kunnen worden na de inwerkingtreding van het Bbk. Anders zou een groot werk dat uit verschillende onderdelen bestaat die achtereenvolgens moeten worden afgewerkt door de inwerkingtreding van het Bbk opgesplitst moeten worden. Voor een deel van die werkzaamheden zou dan achteraf een ander regime gaan gelden dan voor het andere deel dat al overeenkomstig het BSB is geregeld en ondanks het feit dat die latere werkzaamheden in berekeningen, bestek en begroting, alle gebaseerd op de BSB-eisen, al zijn meegenomen. Een splitsing leidt tot extra werk, verbrokkeling en vermindering van overzicht. Vandaar dat de besluitgever er verstandig aan heeft gedaan om het BSB nog van toepassing te doen zijn op werken die zich over wat langere tijd uitstrekken.

11.8. Maar de vraag is wel of artikel 78 Bbk Pro een zo vergaande strekking heeft als de steller van het middel voorstelt. De toelichting op artikel 78 Bbk Pro is nietszeggend, omdat de besluitgever ermee heeft volstaan ter toelichting de inhoud van artikel 78 te Pro herhalen.^[10]Maar ik vraag de aandacht voor artikel 66 Bbk Pro, dat als volgt luidt:

“1. Het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer wordt ingetrokken, met uitzondering van artikel 21, met dien verstande dat in dat artikel in plaats van Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer, wordt gelezen: Besluit bodemkwaliteit.

2. Hoofdstuk 2 van dit besluit is niet van toepassing op:

a. een werkzaamheid die voor inwerkingtreding van het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer is aangevangen;

b. een werkzaamheid die wordt verricht ter uitvoering van een wettelijke taak door of in opdracht van een bestuursorgaan, of

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten.”

11.9. Hoofdstuk 2 van het Bbk draagt de titel "Kwaliteit van de uitvoering van een werkzaamheid" en noemt als eerste afdeling "Erkenning van personen en instellingen". De tweede afdeling is getiteld "Verboden en verplichtingen". Van die tweede afdeling maakt ook artikel 16, waarvoor verdachte is veroordeeld, deel uit. "Sancties" is de naam van de derde afdeling.

11.10. De toelichting op artikel 66 is Pro ook weer buitengewoon karig. Zij beperkt zich tot de melding dat het Besluit uitvoeringskwaliteit wordt ingetrokken en opgaat in hoofdstuk 2 van het Bbk.^[11]Maar a contrario kan men uit artikel 66 Bbk Pro afleiden dat de werkzaamheden die zijn aangevangen na de inwerkingtreding van het Bbk op 1 januari 2008 door Hoofdstuk 2 van het Bbk worden beheerst. Artikel 66 is Pro het tweede artikel van hoofdstuk 5 dat 18 slot- en overgangsbepalingen bevat en daarom mijns inziens kan worden gezien als een artikel dat een van de hoofdlijnen van het overgangsrecht weergeeft. Artikel 78 is Pro dan weer te beschouwen als een uitzondering op artikel 66. De uitleg van deze uitzondering mag aan de werking van de hoofdregel geen geweld aandoen.

11.11. Artikel 9 van Pro het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer, dat heeft gegolden van 1 oktober 2006 tot 1 januari 2008, op welke datum het is vervangen door het Bbk, had letterlijk dezelfde inhoud als artikel 16 Bbk Pro. Als iemand een onjuiste melding aan de gemeente Son en Breugel voor 1 januari 2008 had gedaan lijdt het geen twijfel dat er een veroordeling zou zijn gevolgd als aan de overige voorwaarden van artikel 9 van Pro het Besluit uitvoeringskwaliteit bodembeheer was voldaan. Het lijkt mij niet de bedoeling van de besluitgever te kunnen zijn om een ander die hetzelfde doet op 2 januari 2008 vrijuit te laten gaan. Zo een consequentie van de uitleg van artikel 78 Bbk Pro lijkt mij ongerijmd. Het overgangsrecht heeft de strekking om een soepele en efficiënte overgang van het ene naar het andere stelsel mogelijk te maken. Vandaar dat aan de voorwaarden en procedures bij de aanwending van bouwstoffen zoals grond een zekere continuïteit wordt verleend binnen een groter en over langere termijn uitgesmeerd project. Maar die continuïteit komt niet in gevaar als een onjuiste melding op 28 december 2007 en een zelfde onjuiste melding op 2 januari 2008 op dezelfde wijze strafrechtelijk relevant is.

11.12. Het middel faalt.

12.1. Het
vierde middelklaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Op 14 december 2015 is het beroep in cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst op 14 juni 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

12.2. De in het middel genoemde data zijn correct. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is inderdaad overschreden, niet met 12 maanden zoals het middel stelt, maar met 10 maanden. Deze schending van de redelijke termijn zal moeten leiden tot een vermindering van de opgelegde straf.

12.3. Het vierde middel slaagt, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden. De overige middelen falen mijns inziens. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

12.4. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor onbetrouwbare melding grondkwaliteitsrapport aan gemeente

Conclusie

Voetnoten