ECLI:NL:PHR:2017:1444

Conclusie

Nr. 16/02320

Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 november 2015 de verdachte ter zake van 1. “
opzetheling”, “
witwassen” en “
medeplegen witwassen” en 2. “
medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken” veroordeeld tot een geldboete van vijftienduizend euro, subsidiair honderdtien dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, volgens de in het arrest nader bepaalde maatstaf. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/05479 ( [medeverdachte 1] ) en 16/01600 ( [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag eveneens concluderen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende gang van zaken. In de nacht van 16 op 17 februari 1987 vond in de galerie van kunsthandelaar [betrokkene 3] aan het Vrijthof te Maastricht een inbraak plaats, waarbij negen waardevolle schilderijen werden weggenomen.^[1]Het hof heeft aangenomen dat de diefstal door [betrokkene 3] zelf is geënsceneerd. Vervolgens zijn de negen schilderwerken – naar ’s hofs vaststelling in opdracht van [betrokkene 3] – overgebracht naar de woning van de verdachte en zijn vrouw in het naburige dorp Walem teneinde de werken aldaar, volgens afspraak, te verbranden. [betrokkene 3] is ter plaatse zelf overgegaan tot het verbranden van het werk van Meindert Hobbema. De overige acht schilderijen hebben de verdachte en zijn vrouw, in strijd met de gemaakte afspraak, niet verbrand, maar onder zich gehouden. De (voorgewende) diefstal werd indertijd niet opgehelderd. [betrokkene 3] ontving enige tijd nadien een substantiële uitkering van de verzekeraar.^[2][betrokkene 3] overleed begin 2007.

Eind 2008 schakelde de verdachte, die de schilderijen op dat moment nog steeds in zijn woning hield, de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in met de bedoeling hen contact te laten opnemen met de verzekeringsmaatschappij voor het verkrijgen van vindersloon. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] benaderden vervolgens [betrokkene 1] , een privédetective die onderzoek had gedaan naar de inbraak in de galerie van [betrokkene 3] . [betrokkene 1] heeft de politie geïnformeerd en vervolgens op zijn beurt het bestaande contact in het voorjaar van 2009 overgedragen aan opsporingsambtenaar ‘ [betrokkene 2] ’, die zich voordeed als vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij. Deze kwam in maart 2009 met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] overeen dat de schilderijen samen met een deskundige in een hotel in Valkenburg zouden kunnen worden bekeken ter verificatie van de authenticiteit. Na afloop van deze ontmoeting werden zowel de verdachte als zijn medeverdachten door de politie aangehouden en werden de acht resterende schilderijen in beslag genomen.^[3]

5. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat de inzet van twee buitenlandse opsporingsambtenaren onrechtmatig is geweest op de grond dat zij hebben opgetreden zonder een bevel tot infiltratie ex art. 126h Sv. Blijkens de toelichting keert het middel zich tegen ’s hofs oordeel dat in plaats van infiltratie in de zin van art. 126h Sv, sprake is geweest van pseudokoop als omschreven in art. 126i Sv.

6. Het hof heeft het verweer^[4]in het bestreden arrest als volgt besproken:

“23.

De inzet van twee buitenlandse politieinfiltranten was onrechtmatig omdat de daarvoor benodigde machtiging ex artikel 126h Sv. ontbreekt, (…)

E. Vormverzuimen (359a Sv.) en strijd met het EVRM(…).

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar verzuim van vormen kan dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging.

Ook strijdigheid met bepalingen van het EVRM (artikel 6 en Pro artikel 8) kan aanleiding zijn tot enige vorm van sanctionering, zoals niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (…).

G. Inzet van buitenlandse politiebeambten(…).

De verdediging heeft gesteld dat een bevel ex artikel 126h Sv. (politieinfiltratie) ontbreekt. Die vaststelling is juist.

In de visie van de verdediging had er wel een bevel ex artikel 126h Sv. moeten zijn. De vraag is echter of de inzet van de beide buitenlandse opsporingsambtenaren moet worden gezien als een infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv. of dat die moet worden gezien als pseudokoop of -dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv.

Het dossier laat zien dat de beide buitenlandse opsporingsambtenaren (aangeduid als A-1854 en A-1856) zijn ingezet op basis van het bevel ex artikel 126i Sv., dus in het kader van pseudokoop of -dienstverlening: zie het bevel d.d. 17 februari 2009 (…) en het proces-verbaal relaas van onderzoek begeleiding d.d. 17 maart 2009 (…). In laatstgenoemd proces-verbaal en de daarbij behorende processen-verbaal van bevindingen begeleiding (…) wordt echter steeds gesproken over "infiltranten" (deze term wordt ook door de officier van justitie en de advocaat-generaal in de mond genomen), daarmee mogelijk de indruk wekkend dat het zou gaan om infiltranten als bedoeld in artikel 126h Sv. Daarvan is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv. gaat veel dieper en verder dan de bemoeienis in het kader van pseudokoop of -dienstverlening. Dit laatste heeft in beginsel een eenmalig karakter, maar kan wel verscheidene handelingen of langere tijd in beslag nemen. Bij infiltratie wordt doorgedrongen in een organisatie en wordt men als het ware onderdeel van die organisatie. De activiteiten die in de onderhavige zaak werden beoogd (…) en de activiteiten die feitelijk hebben plaatsgevonden met de inzet van de beide buitenlandse opsporingsambtenaren hebben naar het oordeel van het hof niet het karakter van een infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv., maar van een pseudokoop -of dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv. Voor dit laatste is ook een bevel gegeven. Een bevel ex artikel 126h Sv. was in het licht van het vorenstaande niet nodig.

(…)

Conclusie ten aanzien van het beroep op niet- ontvankelijkheid, dan wel bewijsuitsluiting, dan wel strafvermindering.

Gelet op de overwegingen van het hof als hiervoor omschreven onder E, F, G en H komt het hof tot de conclusie dat niet gebleken is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. noch van schending van de waarborgen als bedoeld in de artikelen 6 en 8 EVRM als door de verdediging bepleit. Er is dus in de ter zake gevoerde verweren geen grond gelegen voor niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering.”

7. Meer in het algemeen eerst het volgende. De bijzondere opsporingsmethoden pseudokoop en infiltratie vertonen overeenkomsten. Zij vinden beide heimelijk plaats, terwijl beide het plegen van strafbare feiten door de opsporingsambtenaar kunnen meebrengen en legitimeren. Dat neemt niet weg dat er tussen beide opsporingsmethoden kenmerkende verschillen zijn. Onder infiltratie in de zin van art. 126h Sv wordt verstaan “
het deelnemen of medewerking verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs vermoed kan worden misdrijven worden beraamd of gepleegd”, terwijl de pseudokoper als (potentiële) afnemer van een (verboden) goed een zekere afstand houdt tegenover de verdachte. De pseudokoper neemt niet noodzakelijkerwijs deel aan en dringt niet noodzakelijkerwijs binnen in een groep waarbinnen misdrijven worden gepleegd.^[5]Pseudokoop betreft bovendien in beginsel een concreet omschreven handeling met een eenmalig karakter.^[6]De actie richt zich op personen die alleen opereren of die weliswaar betrokken zijn bij een georganiseerd crimineel verband, maar waarbij het contact van buitenaf wordt gelegd.

Omdat de pseudokoper buiten een criminele groep of organisatie opereert, wordt pseudokoop beschouwd als toepassing van een minder ingrijpende bevoegdheid dan infiltratie. De bevoegdheid tot infiltratie omvat de bevoegdheid tot pseudokoop.^[7]Resumerend gaat het bij pseudokoop in beginsel om een eenmalige handeling, waaraan overigens wel meer contacten vooraf kunnen gaan, die met weinig risico’s voor de veiligheid en integriteit kunnen worden aangewend.^[8]

8. Het bestreden arrest wijst uit dat beide (buitenlandse) opsporingsambtenaren^[9]zijn ingezet op basis van een bevel pseudokoop ex art. 126i Sv van 17 februari 2009.^[10]Daarnaast heeft het hof uit de stukken van het geding afgeleid dat beide opsporingsambtenaren niet hebben deelgenomen of medewerking hebben verleend aan eventuele criminele activiteiten gepleegd door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , noch zijn binnengedrongen in een groep waarbinnen misdrijven werden beraamd of gepleegd. Het hof heeft nadrukkelijk stilgestaan bij het karakter van de door de opsporingsambtenaren verrichte handelingen en geconcludeerd dat daarbij van infiltratie geen sprake is. Gezien hetgeen hiervoor onder 7 is vooropgesteld omtrent infiltratie en pseudokoop, heeft het hof het verweer dat geen sprake is geweest van pseudokoop, maar van infiltratie als bedoeld in ar. 126h, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk gemotiveerd, verworpen. Daarbij hecht ik in het bijzonder waarde aan de omstandigheid dat uit de bewijsvoering van het hof volgt dat tussen de opsporingsambtenaar ‘ [betrokkene 2] ’ en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] vanaf de tweede helft van februari 2009 tot en met 5 maart 2009 slechts enkele malen telefonisch contact heeft plaatsgevonden en zij elkaar slechts twee keer hebben ontmoet teneinde te komen tot een overdacht van de schilderijen in ruil voor vindersloon. Voor [betrokkene 2] ’s partner, aangeduid als A-1856, geldt zelfs dat hij alleen aanwezig is geweest bij de tweede en laatste ontmoeting op 5 maart 2009.

9. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Voor zover het middel ter onderbouwing betoogt dat het hof het wettelijk systeem miskent door
achterafte bepalen dat het regiem inzake pseudokoop van toepassing is, terwijl het openbaar ministerie “
van mening is dat sprake is geweest van infiltratie als bedoeld in art. 126h Sv”, berust dat betoog op een misvatting. Het hof heeft immers overwogen dat politie en justitie door over ‘infiltranten’ te spreken de indruk
zoudenkunnen hebben gewekt dat het om infiltratie als bedoeld in art. 126h Sv gaat, maar dat daarvan in werkelijkheid geen sprake is. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk in het licht van het door het openbaar ministerie zelf voor pseudokoop afgegeven bevel. Voorts vindt dat oordeel steun in de omstandigheid dat opsporingsambtenaar [betrokkene 2] in de door het hof genoemde processen-verbaal (dossier p. 309 t/m 335)^[11]volledigheidshalve steeds is aangeduid als “
een opgeleide infiltrant die ten behoeve van deze actie als zodanig geregistreerd is bij het Team Operationele Ondersteuning van de D.S.R.T. van het Korps Landelijke Politie Diensten te Driebergen”. Zodoende heeft het openbaar ministerie m.i. met de term “
infiltrant” dan ook geenszins bedoeld te verwijzen naar een infiltratietraject in de onderhavige zaak, maar naar de persoon van opsporingsambtenaar ‘ [betrokkene 2] ’, tevens opgeleid als infiltrant, die bij deze actie enkel als pseudokoper is ingezet.

10. Het middel faalt.

11. Het
tweede middelkomt met diverse klachten op tegen de bewezenverklaring van de onder 1, eerste cumulatief variant a, bewezen verklaarde “
opzetheling”, het onder 1, tweede cumulatief eerste variant 1e en 2e periode, bewezen verklaarde “
(medeplegen) van witwassen” alsmede tegen het onder 2 primair bewezen verklaarde “
medeplegen van een poging tot het opzettelijk uit de opbrengst van enig misdrijf verkregen goed voordeel trekken”.

12. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezen verklaard dat:

“1.

Eerste cumulatief/alternatief:


variant a:

hij, op tijdstippen in de periode van 16 februari 1987 tot en met 5 maart 2009 te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, en te Plombieres acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wist dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof;

(…)

tweede cumulatief/alternatief:


1e variant:

O
1e periode:

hij, in de periode van 14 december 2001 tot en met 31 oktober 2008, te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist dat die schilderijen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren van enig misdrijf,

O 2e periode:

hij in de periode van 1 november 2008 tot en met 5 maart 2009, te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, in elk geval (elders) in Nederland en te Plombieres en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die schilderijen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren van enig misdrijf,

2.

hij, op tijdstippen in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Hamburg en Aken tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachten voorgenomen misdrijf, om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de navolgende handelingen heeft verricht:

-
het voeren van overleg/besprekingen met [betrokkene 1] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd's of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en aan [betrokkene 2] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) ten behoeve van een beloning en

-
het maken en verstrekken van een of meerdere foto’s van een of meer van deze schilderijen aan die [betrokkene 1] (om de authenticiteit vast te stellen) en

-
het spreken met die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 1] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en

-
schilderijen laten taxeren/bekijken door [betrokkene 2] en een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag/beloning aan te nemen/te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

13. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de hierna volgende klachten van belang, met weglating van verwijzingen, in het bijzonder het volgende overwogen:

“I. Van misdrijf afkomstig (…).

Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht:

- Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3] kan geen sprake zijn nu [betrokkene 3] zelf eigenaar van de schilderijen was.

- [betrokkene 3] heeft afstand van de schilderijen gedaan door de overdracht ervan aan [verdachte] en zijn vrouw en de opdracht om ze te verbranden. De schilderijen waren daardoor res derelicta. Dat wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat [betrokkene 3] , toen hij wist dat de schilderijen niet verbrand waren, deze niet heeft opgeëist.

- [verdachte] is in 2007 eigenaar geworden door verjaring.

- De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering.

- De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [betrokkene 3] .

Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie.

[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [verdachte] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [verdachte] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (…), [verdachte] duidelijk[zijn]
geweest. [verdachte] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3] . De aanwezigheid van de schilderijen bij [verdachte] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [verdachte] . Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product van de verzekeringsfraude is. Ook is er geen sprake van res derelicta nu [betrokkene 3] zich weliswaar van de schilderijen wilde ontdoen, maar het hem niet om het even was wat er met de schilderijen zou gebeuren: hij wilde dat ze verbrand werden en niet dat ze door [verdachte] stiekem bewaard zouden worden. Dat [betrokkene 3] op enig moment geweten heeft dat de schilderijen niet verbrand waren wordt door de verdediging wel gesteld, maar staat geenszins vast. [verdachte] heeft slechts verklaard dat hij dat van zijn vrouw begrepen heeft. [verdachte] is ook geen eigenaar geworden door verjaring nu slechts de bezitter door verjaring eigenaar kan worden. Bezit veronderstelt het houden voor zichzelf. Dat [verdachte] de schilderijen voor zichzelf heeft gehouden is gesteld noch gebleken.”

14. Om een goed overzicht te krijgen vat ik de bewezenverklaring nog eens samen. De bewezenverklaring valt uiteen in vier onderdelen. De eerste drie onderdelen betreffen het onder 1 bewezen verklaarde, en het vierde onderdeel betreft het onder 2 bewezen verklaarde. Die onderdelen zijn:

(1). de opzetheling (‘voorhanden hebben’) van de acht schilderijen in de periode van 16 februari 1987 tot en met 5 maart 2009 (art. 416, eerste lid, onder a, Sr);

(2). het witwassen (‘de herkomst en de vindplaats verbergen en/of verhullen’) van de acht schilderijen in de periode van 14 december 2001 tot en met 31 oktober 2008;

(3). het
medeplegenvan witwassen (‘de herkomst en de vindplaats verbergen en/of verhullen’) van de acht schilderijen in de periode van 1 november 2008 tot en met 5 maart 2009 (wat betreft onderdelen (2) en (3): art. 420bis, eerste lid, onder a, Sr);

(4). het medeplegen van de poging tot het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van de acht schilderijen in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 (art. 416, tweede lid, Sr).

15. In het onder (1) bedoelde onderdeel is bewezen verklaard dat de verdachte “
ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wist dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof”. Wat betreft de onderdelen onder (2) en (3) is bewezen verklaard dat de verdachte (en zijn medeverdachten)
“wist(en) dat die schilderijen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren van enig misdrijf”.In onderdeel (4) bestrijkt het bewezen verklaarde opzet van de verdachte en zijn medeverdachten onder meer de omstandigheid dat de schilderijen ‘door misdrijf waren verkregen’. Kortom, toegesneden op de desbetreffende delictsbestanddelen oordeelt het hof telkens bewezen dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de acht schilderijen door misdrijf waren verkregen c.q. van (of: uit) enig misdrijf afkomstig waren.

16. Naar algemeen wordt aangenomen is voor de bewezenverklaring van het kenniselement in de omschrijving van de delicten heling en witwassen niet alleen noodzakelijk dat komt vast te staan dat de dader kennis droeg van de criminele herkomst van het goed of het voorwerp,^[12]doch ook dat dit goed/voorwerp daadwerkelijk verkregen is door, c.q. afkomstig is uit enig misdrijf (i.e. het ‘gronddelict’). Er dient met andere woorden niet alleen in de subjectieve beleving van de dader, maar ook in de kenbare werkelijkheid een oorzakelijk verband te bestaan tussen enerzijds de wederrechtelijke onttrekking van een goed aan de heerschappij van de rechthebbende (althans het gronddelict) en anderzijds de verkrijging van dat goed door de heler/witwasser. Die causaliteitseis brengt m.i. noodzakelijkerwijze mee dat het gronddelict vooraf is gegaan aan de verkrijging van de opbrengst ervan door de heler/witwasser; het gronddelict moet de verkrijging immers mogelijk hebben gemaakt.^[13],^[14]

17. Steun voor dit standpunt vind ik overigens ook in de wetsgeschiedenis. Minister Smidt lichtte de titel over begunstiging in het ontwerp van het eerste van oorsprong Nederlandse wetboek van strafrecht als volgt toe (onderstreping mijnerzijds):

“
Bij de toelichting van den vijfden titel van het eerste boek is reeds niet een enkel woord aangewezen, dat de begunstiging, evenals alle andere feiten die niet vóór of bij maarna de voltooijing van eene strafbare handelingverrigt worden, geenszins als vorm van deelneming, maar, voorzooveel noodig, als eigen misdrijf te beschouwen is.”^[15]

18. In de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling is over het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’ het volgende opgemerkt:

“3.1.3. Het bestanddeel «door misdrijf verkregen»

In de voorgestelde delictsomschrijving van heling is de omschrijving dat het goed door misdrijf is verkregen, gehandhaafd. Dit wil zeggen dat het door een misdrijf aan de rechthebbende is onttrokken, op welke manier dan ook. Hierbij is niet van belang of de dader van het misdrijf waardoor het goed verkregen is persoonlijk strafbaar is, of het misdrijf reeds verjaard is, of een ander beletsel de vervolging in de weg staat, dan wel of het misdrijf onder de reikwijdte van de Nederlandse strafwet is begaan.”^[16]

19. Voorts houdt de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven het volgende in:

“
b. De eigen aard van het witwassen en het belang van een aparte aanpak

(….)

Op dit punt bestaat een verschil met de klassieke heling. Heling bestaat uit het profiteren van andermans misdrijven door het overnemen en/of verhandelen van de door die misdrijven (de zogenaamde gronddelicten) verkregen goederen. Daardoor wordt bevorderd dat anderen die misdrijven (blijven) plegen. Dit zogenaamde begunstigende karakter van heling staat voorop.”^[17]

20. Aansluiting kan eveneens worden gezocht bij jurisprudentie omtrent het uit art. 420bis Sr alsmede art. 420quater Sr voortvloeiende en op één lijn te stellen bestanddeel ‘afkomstig zijn uit enig misdrijf’. De Hoge Raad oordeelde dat het in die gevallen dient te gaan om een
voorafgaand(grond)misdrijf.^[18]

21. Heling c.q. witwassen behelst de strafbaarstelling van een handeling ten aanzien van het resultaat (de buit) van een gronddelict. Mij komt voor dat de vervulling van de bestanddelen ‘een goed dat door misdrijf is verkregen’ en ‘een voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf’ derhalve (ook) in de visie van de wetgever vergt dat de verkrijging van het goed/voorwerp door de heler/witwasser haar oorsprong vindt in én chronologisch volgt op dat gronddelict.

22. Terug naar de voorliggende zaak. Blijkens de toelichting komt de steller van het middel ten eerste op tegen onderdeel (1) van de bewezenverklaring, dat wil zeggen: van de onder 1, eerste cumulatief variant a, bewezen verklaarde opzetheling van de acht schilderijen. Op de grond “
dat aan de opzetheling ten tijde van het voorhanden krijgen van de betreffende schilderijen nog geen sprake is geweest van een daaraan voorafgaand gepleegd misdrijf” is het hof ten onrechte tot de bewezen verklaarde opzetheling gekomen, aldus de steller van het middel. Zodoende werpt het middel — in de kern bezien — de vraag op of de in de bewezenverklaring genoemde schilderijen ‘door misdrijf verkregen goederen’ betreffen.

23. Op dit punt knelt het bestreden oordeel. In zijn hierboven onder 13 weergegeven bewijsmotivering overweegt het hof dat de verzekeringsfraude gepleegd door [betrokkene 3] het gronddelict betreft en dat die oplichting in “
zodanig causaal verband” stond met de aanwezigheid van de schilderijen bij [verdachte] thuis, dat gezegd kan worden dat de schilderijen “
van misdrijf afkomstig waren”. Daarbij oordeelde het hof “
dat het niet relevant is dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [verdachte] en evenmin relevant is dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product daarvan is.”

24. In het licht van de voorgaande beschouwingen getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis van het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’. Volgens ’s hofs vaststellingen overhandigde [betrokkene 3] de hem toebehorende schilderijen niet anders dan vrijwillig aan de verdachte, zulks ter vernietiging.^[19]Daarna heeft [betrokkene 3] de diefstal van die schilderijen geënsceneerd en van de ontvreemding melding gedaan bij de verzekeraar. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 3] op enig moment een aanzienlijk bedrag uitgekeerd gekregen. Deze (listige) kunstgreep brengt niet met zich dat de schilderijen – op het moment dat de verdachte die voorhanden kreeg – door enig misdrijf aan de heerschappij van de rechthebbende (i.e. [betrokkene 3] zelf) waren onttrokken. Het door misdrijf verkregen goed (de buit) betreft slechts de door [betrokkene 3] ontvangen verzekeringsuitkering.^[20]

25. De eerste klacht is terecht voorgesteld en slaagt.^[21]

26. In een tweede klacht komt de steller van het middel – kort gezegd – op tegen de motivering van de verwerping van verweren die zien op het standpunt dat [betrokkene 3] de eigendom van de schilderijen heeft prijsgegeven, waardoor de schilderijen als een ‘res derelicta’ kunnen worden aangemerkt. Voorts zou ook de verwerping van het verweer dat ziet op eigendomsverkrijging door extinctieve verjaring, onbegrijpelijk zijn.

27. Voor het geval in cassatie moet worden aangenomen dat het middel tevens opkomt tegen de begrijpelijkheid van ’s hofs vaststelling dat [betrokkene 3]
deeigendom van de schilderijen
nietheeft prijsgegeven, het volgende. Voor een helder zicht op de toedracht moet scherp onderscheid worden gemaakt tussen twee mogelijkheden:

(1) de (opdracht tot) vernietiging van ‘het’ eigendom (het voorwerp), en

(2) het prijsgeven van ‘de’ eigendom (in de zin van: het eigendomsrecht/de heerschappij) van het voorwerp, al dan niet ten gunste van een ander.

28. Deze twee mogelijkheden sluiten elkaar uit. De mogelijke toedracht bij scenario (1) is exemplarisch voor de meest ultieme beschikkingsdaad denkbaar: met de vernietiging van het eigendom gaat immers de eigendom (het eigendomsrecht) finaal verloren.

De mogelijke toedracht onder (2) behelst het doen van een gift ingeval de eigendom wordt prijsgegeven
ten gunste vaneen ander individu. Indien de eigendom echter
nietten gunste van een derde is prijsgegeven, moet worden aangenomen dat de rechthebbende eenvoudigweg afstand heeft gedaan van het voorwerp. De toedracht onder (2) doet in dat geval een ‘res nullius’ c.q. een ‘res derelicta’ ontstaan: een roerende zaak die niemand toebehoort en die door inbezitneming op de voet van (thans) art. 5:4 BW Pro de eigendom wordt van de vinder.

29. Welke van deze twee mogelijkheden zich werkelijk heeft voorgedaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en met name van de uitlatingen en de bedoelingen van de rechthebbende op de schilderijen ( [betrokkene 3] ). De weging en waardering van die omstandigheden is aan de feitenrechter. Diens oordeel daarover kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

30. Dat [betrokkene 3] uitsluitend de eerste toedracht voor ogen stond en niet de tweede is bij de door de verdachte gepresenteerde – en door het hof voor juist gehouden – toedracht veruit het meest waarschijnlijk. Indien [betrokkene 3] zou hebben beoogd dat de verdachte en zijn vrouw met de schilderijen naar eigen goeddunken zouden mogen handelen (toedracht (2)), zou [betrokkene 3] de mogelijkheid hebben opengelaten dat de schilderijen weer boven water zouden komen; dat zou een ontmaskering van de wederrechtelijke opzet (t.a.v. de verzekeringsfraude) zeer waarschijnlijk hebben gemaakt. Dit was, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, uiteraard niet [betrokkene 3] ’s bedoeling.

31. Kortom, het hof heeft op alleszins begrijpelijke gronden vastgesteld dat [betrokkene 3] de verdachte destijds heeft opgedragen de schilderijen te vernietigen, niet dat [betrokkene 3] de eigendom van de schilderijen (ten gunste van de verdachte en zijn vrouw) heeft prijsgegeven. ’s Hofs verwerping van het beroep op de inbezitneming van een ‘res nullius’ c.q. een ‘res derelicta’ is daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

32. Hetzelfde geldt voor ’s hofs verwerping van het beroep op eigendomsverkrijging door extinctieve verjaring (als bedoeld in (thans) art. 3:105 BW Pro). Het daaraan ten grondslag liggende oordeel dat de verdachte en zijn vrouw vanaf het (conditionele) voorhanden krijgen van de schilderijen slechts als houder (als bedoeld in art. 3:111 BW Pro) voor [betrokkene 3] zijn opgetreden, acht ik niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk. Bovendien valt niet in te zien welk belang de verdachte bij deze klacht heeft. Indien een goed is ontvreemd c.q. geheeld, heft extinctieve verjaring de strafbaarheid daarvan niet (met terugwerkende kracht) op.^[22]

33. De deelklachten die raken aan de hier bedoelde eigendomskwesties falen.

34. Daarnaast komt de steller van het middel met diverse klachten op tegen de onderdelen (2) en (3) van de bewezenverklaring, dat wil zeggen: van de onder 1, tweede cumulatief, eerste en tweede periode, ten laste gelegde vormen van witwassen. In deze klachten wordt – naar ik begrijp – onder meer voortgebouwd op het betoog dat de schilderijen
nietafkomstig zijn van de door [betrokkene 3] gepleegde verzekeringsfraude. In dit verband komt het middel ook op tegen de verwerping van het verweer dat vanwege de bewezen verklaarde opzetheling (een eigen misdrijf van de verdachte) ten opzichte van het witwassen een kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is. Het hof heeft dit verweer, met weglating van verwijzingen, als volgt verworpen:

“J. Witwassen(…)

(…)

Voor zover het verweer betrekking heeft op het van toepassing zijn van de zogenoemde kwalificatie-uitsluitingsgrond, hetgeen zou moeten leiden tot ontslag van rechtsvervolging, wordt dit verweer verworpen, nu het gronddelict niet door een van de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] is gepleegd, maar door [betrokkene 3] .”

35. Indien in lijn met de visie van het hof eenmaal wordt aangenomen dat [betrokkene 3] het gronddelict (oplichting) heeft gepleegd waarvan de schilderijen afkomstig waren, sluit de omstandigheid dat de verdachte (althans in de visie van het hof) tevens een
eigenmisdrijf heeft gepleegd, namelijk opzetheling, de kwalificatie van witwassen niet meer uit. In zoverre getuigt het oordeel van het hof geenszins van een onjuiste rechtsopvatting en faalt de klacht.

36. Toch kom ik welwillend gelezen, en rekening houdend met de vruchtbaarheid van de klachten met betrekking tot onderdeel (1) van de bewezenverklaring, tot het oordeel dat de verwerping van het (kwalificatie)verweer op andere gronden niet door de beugel kan. Ook in dit verband blijft immers gelden dat de schilderijen niet afkomstig zijn van (althans: uit) enig misdrijf.

37. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten inzake de onderdelen (2) en (3) van de bewezenverklaring (dat wil zeggen: (medeplegen van) witwassen) geen bespreking.

38. Voorts werpt de steller van het middel in de toelichting nog een tweetal klachten op met betrekking tot onderdeel (4) van de bewezenverklaring, dat wil zeggen: het onder 2 bewezen verklaarde “
medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”.

39. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in de bestreden bewijsvoering het volgende overwogen:

“D.

(…)

Eind 2008 heeft de verdachte [medeverdachte 1] , op verzoek van [verdachte] , contact opgenomen met [betrokkene 1] , die na de inbraak in de galerie van [betrokkene 3] onderzoek naar die inbraak had gedaan. (…)

In dat gesprek is besproken dat [betrokkene 1] contact zou opnemen met de verzekeringsmaatschappij en dat er dan in het kader van de teruggave van de schilderijen een beloning (vindersloon) zou kunnen worden verkregen. [medeverdachte 1] zou dat met zijn “cliënt”( [verdachte] ) bespreken.

(…_

(…)

En dat was juist het ontvangen van een vergoeding/beloning dat [verdachte] kennelijk voor ogen heeft gehad. Hij wilde de schilderijen “te gelde maken”(…).

(…)

De ten laste gelegde feiten

(…)

Niet vastgesteld kan worden dat er op het moment van het voorhanden krijgen van de schilderijen reeds sprake was van winstbejag. Wel was daarvan sprake vanaf het moment dat in 2008 in contact is getreden met [betrokkene 1] als hierboven nader omschreven."

40. Het middel komt om te beginnen op tegen het oordeel van het hof dat “
gepoogd is voordeel te trekken uit deopbrengstvan de schilderijen”. Ik begrijp de klacht zo dat uit de bewezenverklaring van het hof enkel lijkt te volgen dat de verdachte en zijn medeverdachten hebben willen profiteren van de schilderijen door deze schilderijen zelf te helen als bedoeld in art. 416,
eerstelid, onder a of b Sr en zij derhalve geen begunstiging hebben nagestreefd op basis van de
opbrengstvan bijvoorbeeld reeds te gelde gemaakte schilderijen als bedoeld in art. 416,
tweedelid, Sr. Reden waarom de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

41. Zodoende lijkt de steller van het middel in verband met de herkomst van de schilderijen niet principieel te klagen over het door het hof ook hier bewezen verklaarde bestanddeel ‘door misdrijf verkregen’. Ik schrijf dit niet zonder aarzeling, omdat de toelichting anderzijds toch ook in samenhang moet worden bezien met het meer algemeen geformuleerde middel, waarin de steller ervan wel degelijk betoogt dat het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling, zulks ten onrechte, omdat “
ten tijde van het voorhanden krijgen van de betreffende schilderijen nog geen sprake is geweest van een daaraan voorafgaand gepleegd misdrijf”. Aldus bezien stel ik mij, in lijn met de voorgaande beschouwingen, op het standpunt dat de bestreden bewezenverklaring en de motivering ervan ook wat betreft onderdeel (4) niet zonder meer begrijpelijk zijn: de schilderijen zijn immers niet ‘door misdrijf verkregen’.

42. Indien uw Raad mij hierin niet volgt, op de grond dat de steller van het middel ten aanzien van onderdeel (4) van de bewezenverklaring heeft nagelaten te klagen over het gebrek in de bewijsvoering van de criminele herkomst van de schilderijen en uw Raad ten aanzien van dit onderdeel van de bewezenverklaring geen reden ziet voor ambtshalve ingrijpen, kom ik te spreken over de motivering van ‘s hofs oordeel dat in casu sprake is van ‘voordeel trekken uit de opbrengst’ van de schilderijen.

43. Blijkens de delictsomschrijving van art. 416, tweede lid, Sr is voor strafbaarheid vereist dat opzettelijk uit de opbrengst van enig (door misdrijf verkregen) goed voordeel wordt getrokken. In die bepaling wordt strafbaar gesteld het profiteren, niet van het door misdrijf verkregen goed zelf, maar van
de opbrengstvan dat goed.^[23]Onder opbrengst kan voorts worden verstaan hetgeen het door misdrijf verkregen goed opbrengt aan hem die het aldus verkregen heeft,^[24]waarbij het bezit van de opbrengst reeds voordeel oplevert.^[25]

44. De beoogde ‘opbrengst’ in de zin van art. 416, tweede lid, Sr betreft in casu het eventuele positieve resultaat van de besprekingen met [betrokkene 1] en ‘ [betrokkene 2] ’ in de vorm van een overeenkomst met de verzekeraar teneinde een percentage van het vindersloon op te strijken. Het vindersloon zou daarmee de opbrengst vormen van (het doen van afstand van) de schilderijen. In het licht van het voorstaande zou het (enkele) bezit van vindersloon echter reeds profijt opleveren. Het verwijt dat de verdachte in de bewezenverklaring feitelijk wordt gemaakt is de poging vindersloon op te strijken. Dit gedrag kan – aldus bezien – worden gekwalificeerd als een poging om voordeel te trekken van de opbrengst van (door misdrijf verkregen) goederen. In zoverre faalt de klacht.

45. Ik zie geen aanleiding voor de bespreking van de resterende klachten ten aanzien van onderdeel (4) van de bewezenverklaring (i.e. het onder 2 bewezen verklaarde feit), te weten: klachten over samenloopperikelen, alleen al omdat de verdachte daarbij enig rechtens te respecteren belang ontbeert.

46. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt en het derde middel (over de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie) behoeft m.i. geen bespreking.

47. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onjuiste rechtsopvatting over 'door misdrijf verkregen' bij opzetheling en witwassen van schilderijen

Conclusie

“1.

O 2e periode:

2.

Voetnoten