ECLI:NL:PHR:2016:640

Conclusie

Nr. 14/05786 PA

Zitting: 5 april 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Aan de betrokkene is bij vonnis van 30 oktober 2014 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: Gemeenschappelijk Hof), de verplichting opgelegd om een bedrag van NAf 226.494,- aan het Land te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal zeven middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft nagelaten de volledige stukken aan de Hoge Raad te doen toekomen.

Nadat mr. Koppen bij brief van 10 augustus 2015 bij de rolraadsheer en de griffier bij de Hoge Raad der Nederlanden had verzocht om completering van het dossier, is hem bij schrijven van de griffie van de Hoge Raad van 14 september 2015 een afschrift van de door hem opgevraagde stukken toegezonden en is hem tevens een nadere termijn verleend om de eerder door hem ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken. Deze mededeling heeft geleid tot de aanvullende schriftuur, maar niet tot intrekking van het eerste middel.

Nu aan het eerste middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen, faalt het.

Het
tweede middelklaagt dat het Gemeenschappelijk Hof in strijd met art. 503e van het Wetboek van Strafvordering Nederlandse Antillen (hierna: SvNA) heeft verzuimd om aan te geven aan de inhoud van welke wettige bewijsmiddelen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Art. 503e SvNA schrijft voor dat het gerecht de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel (als bedoeld in art. 38e SrNA) slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.^[1]

8. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

“3. Beoordeling van de vordering

3.1

Bij vonnis van dit Hof d.d. 16 mei 2013 is veroordeelde, voorzover hiervan belang, veroordeeld ter zake van het in de periode van 1 januari 2011 tot 22 september 2011 in Curaçao deelnemen aan een criminele organisatie en het in die periode tezamen en in vereniging aldaar uitvoeren van hoeveelheden cocaïne. De ontnemingsvordering is erop gegrond dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit deze feiten.

3.2

Ter berekening van dat wederrechtelijk voordeel is middels de methode van kasopstelling een berekening gemaakt. Die berekening is neergelegd in het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen) van verbalisant [verbalisant 1] , hoofdagent bij het Korps Politie Curaçao d.d. 19 november 2013, proces-verbaalnummer 201311191530.FIN. Het Hof baseert de hierna uit te werken schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bewijsmiddel, in het bijzonder de navolgende onderdelen daaruit, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

a. (pv-pagina’s 1 en 2)

Hier volgt een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens een uitgebreide kasopstelling, over de periode van 1 januari 2011 tot en met 22 september 2011. Voor het vervaardigen van een uitgebreide kasopstelling dient men over de volgende gegevens te beschikken:

• Beginsaldo contant en giraal geld

• Legale ontvangsten

• Eindsaldo contant en giraal geld

• Beschikbaar voor het doen van uitgaven

• Feitelijke contante uitgaven.

De som van het beginsaldo (contant en giraal geld) en de legale ontvangsten levert het bedrag op dat beschikbaar is voor het doen van uitgaven.

Daarop worden in mindering gebracht de feitelijke uitgaven (contant en giraal).

Indien het verkregen saldo negatief is, is sprake van onverklaarbare uitgaven. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ten minste gelijk aan dat bedrag.

b. (pv-pagina 3)

Voor zover door mij kon worden nagegaan beschikte de verdachte [betrokkene] per 1 januari 2011 over NAf 3.226,86 aan vermogensbestanddelen. Gelet hierop wordt het
beginvermogenper 1 januari 2011 gesteld op
NAf 3.226,86.

Uit het onderzoek is voorts gebleken dat over de genoemde periode sprake was van
legale ontvangstentot een bedrag van
NAf 25.976,59.

Aan het einde van de onderzoeksperiode beschikte [betrokkene] over de navolgende geldbedragen en banksaldi:

• Euro 7.800, zijnde omgerekend

• NAf 2.155,-

• USD 700,-, zijnde omgerekend

• Eindsaldo bankrekening MCB

NAf 17.940

NAf 2.155

NAf 1.225

NAf 4,15

Eindsaldo contant en giraal geld:

NAf 21.324,15

De feitelijke uitgaven zijn aldus berekend

• Contante uitgaven

• Uitgaven per bank

NAf 339.937,11

NAf 26.937,13

Totaal feitelijke uitgaven

NAf 366.874,24

Deze feitelijke gegevens leiden tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Beginsaldo contant en giraal geld

Legale ontvangsten

Eindsaldo contant en giraal geld

NAf 3.226,86

NAf 25.976,59 (+/+)

NAf 21.324,15 (-/-)

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

Feitelijke uitgaven

NAf 7.879,30

NAf 366.874,24 (-/-)

Verschil =
wederrechtelijk verkregen voordeel

NAf 358.994,94 (negatief)”

9. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is deze kasopstelling niet slechts door middel van een letterlijke weergave ontleend aan het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] .

10.
In de eerste plaatsis het zo dat met het ‘Proces-verbaal relaterende de berekening van het Wederrechtelijk Verkregen Voordeel (WVV), van [betrokkene] , volgens de uitgebreide kasopstelling’ (hierna: ‘proces-verbaal WVV’) van het Korps politie Curaçao diverse bijlagen gepaard gaan, waaraan de door de verbalisant gemaakte gevolgtrekkingen zijn ontleend. Ik wijs op de Bijlagen 01 t/m 03 en de Bijlagen A t/m G. Een van die bijlagen betreft de op grond van schriftelijke stukken berekende uitgaven van de betrokkene, die zijn weergegeven in een excellijst (Bijlage D). De Bijlagen A, B en E bevatten uitdraaien van het rekeningnummer van de betrokkene bij de Maduro & Curiels Bank N.V. (hierna: MCB), met daarop alle mutaties in de jaren 2010 en 2011. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in de bestreden uitspraak onder 3.2 verwezen naar dit ‘proces-verbaal WVV’ met bijlagen en daaraan toegevoegd dat het zich op dat bewijsmiddel baseert bij de uitwerking van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

11. Hoe het
beginsaldois opgebouwd, volgt uit Bijlage A bij het ‘proces-verbaal WVV’. Deze bijlage ziet op het beginsaldo contant en giraal geld dat de betrokkene (aan contanten en als banksaldi) tot zijn beschikking had. Uit het als Bijlage 03 gevoegde proces-verbaal volgt dat deze geldbedragen zijn aangetroffen tijdens huiszoekingen te [...] , [a-straat 1] en [...] te [b-straat] .

12. Daarbij zij aangetekend dat het Gemeenschappelijk Hof onder 3.3 expliciet heeft vastgesteld dat tegen het berekende beginsaldo d.d. 1 januari 2011 geen verweer is gevoerd door de verdediging en dat daarom in hoger beroep van dat beginsaldo van (afgerond) NAf 3.227,- wordt uitgegaan.

13. Voorts is met betrekking tot de
legale inkomstenin hoger beroep onbetwist gebleven het in het ‘proces-verbaal WVV’ aangegeven bedrag van NAf 25.976,59 aan salaris [B] (luchthaven).

14.
In de tweede plaatsheeft het Gemeenschappelijk Hof op alle onderdelen van het verweer van de verdediging gemotiveerd gerespondeerd (zie hierna onder 15). Voor zover de in de excellijst opgenomen uitgaven door de verdediging zijn betwist, is het Gemeenschappelijk Hof daarop nader ingegaan. Ter zake van bepaalde posten heeft het Gemeenschappelijk Hof het door de verdediging aangevoerde aannemelijk geacht. Zo is naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog de post legale ontvangsten ten voordele van de betrokkene verhoogd met vier maanden salaris bij [B] (luchthaven) en negen maanden aan inkomsten bij [A] (bodewerkzaamheden). Voorts is het Gemeenschappelijk Hof ten aanzien van een niet onbelangrijk aantal uitgaven van de betrokkene zoals weergegeven in de excellijst, en die een discussiepunt tussen de verdediging en het Openbaar Ministerie vorm(d)en, met het standpunt van de verdediging meegegaan; deze uitgaven zouden zijn gedaan buiten de onderzoeksperiode die, in aansluiting op de bewezenverklaarde periode in de hoofdzaak, is bepaald van 1 januari 2011 tot en met 22 september 2011. Overigens merk ik daarbij op dat op zichzelf niet is bestreden dat de genoemde bedragen zijn uitgegeven. Weersproken is dat die uitgaven binnen de onderzoeksperiode dan wel door de betrokkene zijn gedaan.

15. Ten aanzien van de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel volgens een uitgebreide kasopstelling, heeft het Gemeenschappelijk Hof mede in het licht van het verweer van de verdediging het volgende overwogen:

“3.4. Op de post legale ontvangsten worden naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde verweer de navolgende wijzigingen aangebracht.

Op basis van de door de verdediging bij pleidooi overgelegde verklaring van 6 oktober 2014 is voldoende aannemelijk geworden dat [betrokkene] ook in 2011 nog inkomsten genoten heeft uit bodewerkzaamheden voor [A] en wel ten bedrage van NAf 250,- per maand. De nu besproken post legale ontvangsten wordt op grond daarvan verhoogd met:
9x250 = NAf 2.250,-.

[betrokkene] is op 22 september 2011 aangehouden. Voldoende aannemelijk is geworden dat hij tot dat moment salaris is blijven genieten van zijn werkgever [B] N.V. Dat betekent dat de post legale inkomsten moet worden verhoogd met:

4x1.675,- = NAf 6.700,-.

Voor het overige geldt dat de door de verdediging gestelde extra uitgaven (
ik begrijp: inkomsten, EH) niet voldoende zijn onderbouwd, mede in het licht van de omstandigheid dat geen aangifte inkomstenbelasting is overgelegd en evenmin ontvangstbewijzen van de gestelde inkomsten.

Slotsom: de post legale ontvangsten wordt verhoogd met NAf 2.250 + NAf 6.700 = NAf 8.950,-. Het totaalbedrag van de legale ontvangsten wordt daardoor (afgerond):

NAf 25.977 + 8.950 =
NAf 34.927,-.

3.5

Op de post feitelijke uitgaven worden naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde verweer de navolgende wijzigingen aangebracht. Verwezen wordt telkens naar de zogenaamde Excellijst, die als bijlage D is gehecht aan het hiervoor genoemde proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

a. Excellijst nr. 20

De kosten van het parkeerabonnement [C] (NAf 420,- per maand) zijn doorberekend tot en met november 2011 hoewel de onderzoeksperiode afsloot op 22 september 2011.

De uitgaven moeten dus met 2 x NAf 420,- = NAf 840,- verminderd worden.

b. Excellijst nr. 18

Bepleit is geen rekening te houden met een uitgave van NAf 2.200,- wegens aangeschafte velgen voor een BMW. Aan de opname op de Excellijst ligt ten grondslag een aangetroffen en kennelijk op naam van [betrokkene] gestelde kwitantie. Het verweer wordt op die grond verworpen.

c. Excellijst nr. 22

Bepleit is de helft van het bedrag van NAf 60.000,- mee te nemen in de berekening omdat [betrokkene] de helft van dat bedrag heeft ontvangen van [betrokkene 1] . Dat [betrokkene 1] daadwerkelijk een bedrag van NAf 30.000,- heeft bijgedragen blijkt echter uit niets anders dan de eigen verklaring van [betrokkene] , zoals deze onder andere is vastgelegd in de verklaring van [betrokkene 2] , waarop de verdediging een beroep doet ter onderbouwing van de op dit punt verdedigde stelling. Het verweer wordt verworpen.

d. Excellijst 24

De verdediging heeft bepleit dat geen rekening wordt gehouden met de gedane uitgave van NAf 700,- omdat niet blijkt dat die uitgave is gedaan, zeker niet in de onderzoeksperiode. Van een verklaring of ander bewijsstuk waaruit blijkt dat [betrokkene] dit bedrag in de onderzoeksperiode heeft voldaan blijkt inderdaad niet uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 700,-.

e. Excellijst nr. 25

De verdediging heeft bepleit de post uitgaven te verminderen met een bedrag van NAf 19.500, - wegens aanschaf van een Suzuki Swift op de grond dat die Suzuki Swift ten onrechte is geschaard onder het kopje verhaalsmogelijkheden. Dit verweer ziet eraan voorbij dat het thans niet gaat om de vraag op welke vermogensbestanddelen een definitief vastgesteld door verdachte te betalen bedrag kan worden verhaald, maar slechts om de vraag of verdachte deze uitgave heeft gedaan. Dat laatste is onvoldoende weersproken. Het verweer wordt verworpen.

f. Excellijst nr. 27

De verdediging heeft bepleit de post NAf 700,- buiten beschouwing te laten omdat niet vaststaat dat deze uitgave in de onderzoeksperiode heeft plaats gevonden. Uit het door de verdediging als productie 24 in het geding gebrachte proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] blijkt dat zij op 24 oktober 2011 is verhoord en toen verklaarde dat het geld wisselen (waarop de onderhavige post betrekking heeft) ‘allemaal in dit jaar’ gebeurde, dus in 2011. Het verweer wordt verworpen.

g. Excellijst nr. 28

De verdediging heeft bepleit de post van NAf 33.500,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende uitgave is gedaan buiten de onderzoeksperiode. Door de verdediging is als productie 25 in het geding gebracht een proces-verbaal, houdende de verklaring van [betrokkene 4] aan de politie d.d. 25 oktober 2011. Op dat proces-verbaal is, blijkens de vermelding ervan op de Excellijst bij post 28, de vermelding op die lijst gebaseerd. [betrokkene 4] verklaart aan de politie dat het feest ten behoeve waarvan het bedrag van NAf 33.500, - door [betrokkene] werd betaald (zijnde een feest met [betrokkene 5] ) plaats vond in 2007 of 2008. Het verweer is dus terecht voorgesteld.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 33.500,-.

h. Excellijst nr. 29

De verdediging heeft bepleit de post van NAf 11.000,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende uitgave is gedaan buiten de onderzoeksperiode. Door de verdediging is als productie 25 in het geding gebracht het onder g reeds genoemde proces-verbaal, houdende de verklaring van [betrokkene 4] aan de politie d.d. 25 oktober 2011. Op dat proces-verbaal is, blijkens de vermelding ervan op de Excellijst bij post 29, de vermelding op die lijst gebaseerd. [betrokkene 4] verklaart aan de politie dat naast het feest met [betrokkene 5] ook nog een zogenaamd Bobbeling-feest is georganiseerd op Bonaire. De thans besproken post ziet op dat feest. Uit de verklaring van [betrokkene 4] is echter niet op te maken dat dit feest in 2011 plaats vond. Het verweer is dus terecht voorgesteld.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 11.000,-.

i. Excellijst nr. 32

Door de verdediging is bepleit de post NAf 16.200,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende meldingen buiten de onderzoeksperiode vallen. Dat verweer is terecht voorgesteld omdat op de Excellijst zelf al vermeld is dat het gaat om meldingen uit de jaren 2008 en 2009.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 16.200,-.

j. Excellijst nr. 30

De verdediging heeft bepleit de post van NAf 32.000,- buiten de berekening te laten omdat uit de door de verdediging als productie 27 in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 6] niet blijkt om welke BMW het gaat. De uitgave wordt ook overigens betwist. Uit het verhoor van de getuige [betrokkene 6] blijkt dat [betrokkene] de man was ten behoeve van wie in februari 2011 een BMW werd gekocht en contant betaald door [betrokkene 7] alsmede dat [betrokkene] vervolgens het bedrag aan [betrokkene 7] zou betalen. Het verweer wordt verworpen.

k. Excellijst nr. 33

Door de verdediging is bepleit geen rekening te houden met het genoemde bedrag van NAf 43.074,- omdat [betrokkene] betwist de eigenaar van deze auto te zijn. Ter onderbouwing van deze post is op de Excellijst door verbalisant verwezen naar een ander proces-verbaal, te weten het op 11 oktober 2011 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Daaruit blijkt dat [betrokkene] in 2011 in de Kia Sportage in kwestie reed. Uit dat proces-verbaal kan echter niet worden opgemaakt dat hij, al dan niet via [betrokkene 7] , de auto in kwestie contant betaald heeft. Nu [betrokkene] zelf verklaart dat hij in de periode van 30 juni 2011 tot 22 september 2011 een bedrag van NAf 14.030,- ten behoeve van de betreffende auto heeft uitgegeven, zal van deze uitgave worden uitgegaan. De onderhavige post moet daarom verminderd worden met NAf 43.075,- - NAf 14.030,- = NAf 29.045,-.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 29.045,-

l. Excellijst nr. 34

Door de verdediging is bepleit deze post te verminderen tot NAf 4.500,- omdat op de Excellijst wordt uitgegaan van uitgaven gedurende het gehele jaar 2011 terwijl de onderzoeksperiode slechts liep tot 22 september van dat jaar. Dit verweer is terecht voorgesteld.

De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 1.500,-.

m. Excellijst nr. 35

Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 6.000,-) buiten beschouwing te laten omdat het gaat om kosten die bij de berekening op basis van de transactiemethode als zodanig zijn meegerekend. Dat verweer wordt verworpen omdat de uitgave als zodanig niet is betwist en dus (ook) in de nu gehanteerde methode van de kasopstelling kan worden betrokken.

n. Excellijst nr. 37

Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 4.322,36) buiten beschouwing te laten omdat die uitgaven niet zijn gedaan. Voldoende aannemelijk is echter dat deze wel zijn gedaan nu op de Excellijst als onderbouwing voor het opnemen van deze post is verwezen naar van de bank (MCB) afkomstige gegevens. Wel is het zo dat de post ziet op de periode van augustus 2010 tot en met juni 2011 (elf maanden) en aldus deels ziet op transacties buiten de onderzoeksperiode. Om die reden wordt de post evenredig verminderd en wel aldus dat deze bedraagt: 6/11 x (4.322,36 : 11) = 2.357,65.

De post uitgaven wordt daardoor (afgerond) verminderd met NAf 4.322,36 - NAf 2.357,65 = NAf 1.965,-.

o. Excellijst nr. 38

Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 32.400,-) te verminderen tot NAf 3.600,- omdat het op de Excellijst opgenomen bedrag grotendeels ziet op een periode die ligt buiten de onderzoeksperiode. Dit verweer is terecht voorgesteld. Blijkens de Excellijst is uitgegaan van een periode van januari 2005 tot en met 22 september 2011. Die periode moet beperkt worden tot negen maanden en dus tot 9 x NAf 400,- = NAf 3.600,-.

De post uitgaven wordt daardoor verminderd met NAf 32.400,- - NAf 3.600,- = NAf 28.800,-.

p. Saldo feitelijke uitgaven

Het voorgaande leidt tot een vermindering van de post uitgaven met een totaalbedrag van NAf 123.550.

De post feitelijke uitgaven wordt daarom (afgerond) gesteld op NAf 366.874,24 - NAf 123.550,- = NAf 243.324,-.

3.5.

Door de verdediging is gesteld dat het eindsaldo contant en giraal geld (NAf 21.324,15) bijstelling behoeft. Het daarin opgenomen bedrag van Euro 7.800,- zou aan [betrokkene 8] toebehoren, de maîtresse van [betrokkene] . Dat het geld haar toebehoorde is echter niet aannemelijk geworden, ook niet na lezing van de als productie 12 bij conclusie van antwoord door de verdediging in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 9] . Wel aannemelijk is dat [betrokkene] inkomsten had uit de handel in verdovende middelen en zijn maîtresse [betrokkene 8] van het nodige voorzag. Er is evenmin aanleiding van een andere omrekeningskoers uit te gaan dan in het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel is geschied.

Het eindsaldo contant en giraal geld blijft dus (afgerond) NAf 21.324,-.

3.6

Het voorgaande in onderling verband bezien leidt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Beginsaldo contant en giraal geld NAf 3.227

Legale ontvangsten NAf 34.927 (+/+)

Eindsaldo contant en giraal geld NAf 21.324 (-/-)

Beschikbaar voor het doen van uitgaven NAf 16.830

Feitelijke uitgaven NAf 243.324 (-/-)

Verschil =
wederrechtelijk verkregen voordeel NAf 226.494 (negatief)”

16. De door het Gemeenschappelijk Hof gevolgde werkwijze ten aanzien van de opgave van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, voldoet mijns inziens aan de eisen die door de Hoge Raad zijn gesteld. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat de rekenmethode van het Gemeenschappelijk Hof niet meer is dan een letterlijke weergave van conclusies die ontleend zijn aan het ‘proces-verbaal WVV’, is het tevergeefs voorgesteld, nu (i) het Gemeenschappelijk Hof door zijn verwijzing naar de bijlagen de schatting mede heeft gebaseerd op daartoe redengevende feiten en omstandigheden, waarbij ik in aanmerking neem dat in cassatie niet wordt geklaagd dat deze verwijzing naar de bijlagen tot onduidelijkheid omtrent de betreffende posten bij de betrokkene heeft geleid, en (ii) het Gemeenschappelijk Hof op alle aspecten van het verweer, voor zover daarbij sprake is van een betwisting van de in de excellijst opgenomen posten, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd. Anders dan in de door de steller van het middel aangehaalde zaak die heeft geleid tot het arrest van HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6412 is in de excellijst bij elke post afzonderlijk met precisie aangegeven welke concrete uitgaven zijn gedaan (door de betrokkene) .

17. Op grond van het voorgaande meen ik dat (de omvang van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend aan wettige bewijsmiddelen en toereikend is gemotiveerd.

18. Het tweede middel faalt.

19. Het
derde middelklaagt, per abuis verwijzend naar “de responsieplicht van artikel 359 lid 2 Sv”, over de post die is opgenomen in onderdeel j in het vonnis.

20. Dit is een aan de betrokkene toegeschreven financiering van een BMW X5 ten bedrage van NAf 32.000,-. Deze uitgave is in de excellijst (Bijlage D) onder nummer 30 opgenomen, terwijl voorts een verklaring van [betrokkene 6] daarover tot de stukken van het geding behoort.

21. Niet door de verdediging bestreden is de uitgave van een bedrag van NAf 32.000,- aan een BMW X5. Het verweer dat niet blijkt om welke BMW X5 het gaat, heeft het Gemeenschappelijk Hof voldoende gemotiveerd verworpen, lijkt mij, nu het heeft vastgesteld dat uit de verklaring van [betrokkene 6] – welke verklaring als productie 27 door de verdediging zelf in het geding is ingebracht – kan worden afgeleid dat het een BMW X5 betreft die in februari 2011 door haar is verkocht en voor de betrokkene is aangeschaft en contant is betaald door [betrokkene 7] , aan wie de betrokkene vervolgens het bedrag zou betalen. Deze vaststelling dient, gezien de inhoud van de verklaring van [betrokkene 6] aldus te worden begrepen dat [betrokkene 7] , die autodealer is, dat bedrag tijdelijk voor de betrokkene had voorgeschoten. Zij verklaart immers dat zij verschillende autodealers had bezocht voor de verkoop van haar BMW X5 en toen ook de dealer [betrokkene 7] had benaderd. [betrokkene 7] had haar een paar dagen daarna weer gebeld om met de auto langs te komen bij zijn zaak, omdat hij iemand – de betrokkene naar later bleek^[2]– had die geïnteresseerd was in de auto. Deze persoon had de BMW samen met [betrokkene 7] bezichtigd en wilde de auto kopen voor een neef van hem, zodat deze in een mooie auto kon rondrijden. De BMW was contant door [betrokkene 7] betaald in Antilliaanse valuta. [betrokkene 7] had tegen haar gezegd dat hij, [betrokkene 7] , zelf de auto moest betalen en dat de betrokkene hem dan achteraf zou betalen. Daarbij merk ik op dat de inlossing van deze tijdelijke schuld aan de autodealer [betrokkene 7] als tussenpersoon eveneens onder het begrip ‘voordeel’ kan worden begrepen en aldus als uitgave in de methode van kasopstelling kan worden meegenomen. Voor zover het middel berust op de opvatting dat een dergelijke kasmutatie enkel kan blijken uit een schriftelijk bescheid (een bancaire afschrijving of overschrijving), is het tevergeefs voorgesteld nu deze opvatting in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht, nog daargelaten dat een dergelijk standpunt niet door de verdediging is betrokken op de terechtzitting van het Gemeenschappelijk Hof.

22. Het derde middel faalt naar mijn inzicht dan ook.

23. Subsidiair merk ik het volgende op. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat uit de bewijsvoering van het Gemeenschappelijk Hof niet volgt dat de betrokkene de BMW X5 daadwerkelijk (uit eigen middelen) heeft betaald in de door het Gemeenschappelijk Hof vastgestelde onderzoeksperiode, en dat de schuld van de betrokkene aan [betrokkene 7] (toen) nog openstond, en de klacht ook aldus dient te worden gelezen en het middel derhalve in zoverre terecht is voorgesteld, meen ik dat de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid het bedrag van NAf 32.000,- op het door het Gemeenschappelijk Hof geschatte respectievelijk aan het Land te betalen bedrag in mindering kan brengen.

24. Het
vierde middelklaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen en valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht luidt dat het Gemeenschappelijk Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, de tweede klacht dat de afwijzing bij gebreke van een motivering onbegrijpelijk is.

25. Allereerst merk ik het volgende op. Bij brief van 4 oktober 2014 heeft de raadsvrouw namens de betrokkene verzocht acht personen te dagvaarden om als getuige te worden gehoord. Deze brief heb ik niet onder de in cassatie voorhanden zijnde gedingstukken aangetroffen, wel is een kopie daarvan als bijlage 3 aan de schriftuur gehecht. Ik heb geen reden aan de authenticiteit van dit stuk te twijfelen, te minder nu de originele antwoordbrief van de advocaat-generaal (waarnemend procureur-generaal) d.d. 7 oktober 2014 zich wel bij de stukken bevindt (en in kopie als bijlage 4 aan de schriftuur is gehecht).^[3]

26. De te dezen relevante artikelen luiden:

Art. 289 SvNA:

“1. De verdachte heeft het recht getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden.

2. Hij geeft deze daartoe ten minste drie dagen voor de terechtzitting in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk bij aangetekende, aan de officier gerichte brief op. Hij vermeldt daarbij de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, die onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.

3. De officier van justitie doet de getuigen of deskundigen, opgegeven met inachtneming van het tweede lid, onverwijld dagvaarden, tenzij er naar zijn oordeel dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren. In dit laatste geval maakt hij de verdachte opmerkzaam op het bepaalde in artikel 318, derde lid.

4. De getuigen en deskundigen, die zijn gedagvaard, worden gebracht op de in artikel 318, tweede lid, bedoelde lijst."

Art. 318 SvNA:

“1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.

2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.

3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.

4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.

6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet."

27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2014 heeft het Gemeenschappelijk Hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“De voorzitter merkt op dat ontvangen zijn de volgende stukken:

5. brief raadsvrouw d.d. 3 oktober 2014 met verzoek getuigen te horen;

6. reactie procureur-generaal d.d. 7 oktober 2014.

Eveneens met instemming van de procureur-generaal, de veroordeelde en de raadsvrouw wordt besloten dat het Hof niet nu, ter zitting, op deze verzoeken beslist, maar bij beraadslaging in raadkamer zal beoordelen of van de noodzaak van het verzochte is gebleken en, in bevestigend geval, tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting zal overgaan.”

28. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in de bestreden uitspraak het bedoelde verzoek als volgt afgewezen:

“3.7. Bij brief van 3 oktober 2014 heeft de verdediging verzocht getuigen te horen. Van de noodzaak van het verzochte is niet gebleken. Dat verzoek wordt daarom afgewezen.”

29. Door te oordelen dat de noodzaak niet is gebleken, heeft het Gemeenschappelijk Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de dagvaarding van deze getuigen nodeloos is, en wel in die zin dat het achterwege blijven van het dagvaarden van deze getuigen redelijkerwijs niet in strijd komt met het recht van de verdediging getuigen te ondervragen als in de bepaling bedoeld.^[4]De afwijzing aldus verstaan, heeft het Gemeenschappelijk Hof de juiste maatstaf aangelegd, zodat de eerste klacht van het middel doel mist.

30. De tweede klacht van het middel treft evenmin doel. Vooropgesteld moet worden dat ook in ontnemingszaken geldt hetgeen is overwogen in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441 rov. 2.73 en 2.76, te weten – ik vat samen – dat het in de cassatieprocedure niet meer gaat om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande.^[5]Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[6]Hoewel deze overwegingen zijn toegespitst op de regeling in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering en de landen in het Caribisch gedeelte van ons Koninkrijk hun eigen Wetboek van Strafvordering hebben, vermag ik gelet op de inhoud van de hierboven aangehaalde artikelen 289 en 318 SvNA niet in te zien waarom die overwegingen in cassatie niet in overeenkomstige zin zouden gelden voor – kort gezegd – Antilliaanse zaken.

31. Hieronder geef ik, voor zover daarvan sprake is, de onderbouwing van het verzoek uit de brief van 3 oktober 2014 per getuige weer. Mijn opmerkingen plaats ik er meteen bij.

- Getuige 1 ( [betrokkene 8] ) zou kunnen verklaren dat de (in het vonnis onder e. genoemde) Susuki Swift haar eigendom is. Deze auto is door het Gemeenschappelijk Hof in de berekening meegenomen (post 25 van de Excellijst). Daaruit volgt dat het hof heeft aangenomen dat de betrokkene de auto voor haar heeft betaald. Dat dit anders zou zijn, is door de verdediging niet aangevoerd. Het Gemeenschappelijk Hof wijst daarop terecht. In het licht daarvan, en gelet op de amoureuze relatie tussen de betrokkene en deze getuige (zie vonnis, 3.5), acht ik de overweging van het Gemeenschappelijk Hof dat de betrokkene de uitgave voor de Susuki Swift heeft gedaan niet onbegrijpelijk.

- Getuige 2 ( [betrokkene 7] ) zou inzicht kunnen verschaffen over de eigendom van een viertal auto’s (de eerder genoemde BMW X5^[7], een andere BMW X5, een KIA Sportage en een Chevrolette Corvette) en het tijdstip waarop deze zijn verworven. Het Gemeenschappelijk Hof heeft onder de post ‘feitelijke uitgaven’ de van [betrokkene 6] gekochte BMW X5 voor het bedrag van NAf 32.000,- opgenomen, en zich daarbij gebaseerd op de verklaring van deze [betrokkene 6] en niet op een verklaring van [betrokkene 7] . De aanschaf van de Kia Sportage is in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten (en door het Gemeenschappelijk Hof op de post uitgaven in mindering gebracht; zie vonnis, 3.5 onderdeel k). De aanschaf van de twee andere auto’s komen in de berekening niet (meer) voor.^[8]De dagvaarding van de getuige [betrokkene 7] is dus inderdaad nodeloos.

- Getuige 3 ( [betrokkene 4] ) zou kunnen verklaren over een door de betrokkene georganiseerd feest en de uitgave daarvoor ten bedrage van NAf. 33.500,-. Het gemeenschappelijk Hof heeft vastgesteld dat dit feest is gegeven buiten de onderzoeksperiode en heeft daarom de post uitgaven verminderd met NAf 33.500,- (vonnis, 3.5 onder g). Ook de dagvaarding van deze getuige is derhalve nodeloos.

- Getuige 4 ( [betrokkene 10] ) is directeur van [A] B.V. en zou kunnen verklaren over de legale inkomsten van de betrokkene. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in het voordeel van de betrokkene aannemelijk geacht dat de betrokkene inderdaad voor dat bedrijf werkzaamheden heeft verricht en daardoor legale inkomsten heeft gegenereerd, zodat ook elk belang bij het dagvaarden van deze getuige ontbreekt.

- Getuige 5 ( [betrokkene 11] ) is directeur van [D] . Daarvoor geldt hetzelfde als voor getuige 4.

- Getuigen 6, 7 en 8 ( [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en [betrokkene 14] ), achtereenvolgens directeur van [E] , contactpersoon Monumentenzorg Curaçao en contactpersoon Brits consulaat, zouden kunnen verklaren over de legale inkomsten van de betrokkene, onder meer uit bodewerkzaamheden. Het Gemeenschappelijk Hof heeft te dien aanzien vastgesteld dat een mogelijk inkomen niet blijkt uit de bankgegevens van de betrokkene, noch uit een door de betrokkene overgelegd ontvangstbewijs en/of een aangifte inkomstenbelasting. Nu de verdediging haar stelling op dit punt niet door schriftelijke bescheiden heeft kunnen onderbouwen, moet, gelet op het bepaalde van art. 318, vierde lid, SvNA, de dagvaarding als nodeloos worden aangemerkt en komt het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

32. Het vierde middel faalt in beide onderdelen.

33. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat bepaalde, niet geaccepteerde, legale (neven)inkomsten door de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd, onbegrijpelijk is nu de verdediging ten aanzien van alle opgevoerde inkomstenbronnen getuigenbewijs heeft aangeboden bij de meergenoemde brief van 3 oktober 2014 en juist het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat het niet noodzakelijk was de opgegeven personen als getuige te horen.

34. Dit middel bouwt voort op het vierde middel. Mede met verwijzing naar hetgeen ik met betrekking tot het vierde middel heb opgemerkt, meen ik dat gezien de inhoud van de gegeven motivering voor het verzoek om getuigen over de gestelde legale inkomsten van de betrokkene te horen, het (eenvoudig) op de weg van de verdediging zou hebben gelegen deze stelling met schriftelijke bescheiden te staven. Terecht wijst het Gemeenschappelijk Hof daarbij als voorbeelden op een aangifte inkomstenbelasting en ontvangstbewijzen van de gestelde inkomsten (vonnis, 3.4 onder c).

35. Op grond daarvan acht ik het bestreden oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de door de verdediging gestelde extra inkomsten (kennelijk per abuis rept het vonnis van uitgaven) niet voldoende zijn onderbouwd, niet onbegrijpelijk.

36. Het vijfde middel faalt eveneens.

37. Het
zesde middelklaagt dat het Gemeenschappelijk Hof ten onrechte niet NAf 16.920,- maar slechts NAf 16.200,- op de post uitgaven in mindering heeft gebracht .

38. Gelet op hetgeen het Gemeenschappelijk Hof in zijn vonnis onder 3.5 onderdeel i heeft overwogen, gaat het hier om een kennelijke verschrijving (zie post 32 in de excellijst). Ook in de optelsom van alle te verminderen bedragen onder de post uitgaven, blijkt bij narekening het Gemeenschappelijk Hof te zijn uitgegaan van het bedrag van NAf 16.200,-. Naar mijn mening kan de Hoge Raad deze misslag om doelmatigheidsredenen zelf herstellen door het verschil van NAf 720,- in mindering te brengen op het geschatte totaalbedrag en de vastgestelde betalingsverplichting.

39. Het middel is terecht voorgesteld.

40. Het
zevende middelklaagt dat het Gemeenschappelijk Hof ten onrechte onder 3.5 onder n het bedrag van NAf 2.357,65 in de post uitgaven heeft betrokken, zulks terwijl deze uitgave geen grondslag vindt in de wettige bewijsmiddelen, nu dit bedrag enkel wordt genoemd in het ‘proces-verbaal WVV’ zonder dat daaraan enige redengevende documentatie ten grondslag ligt.

41. Dat is, als ik goed zie, niet juist. Het betreft hier de post die onder nummer 37 is weergegeven in de excellijst en nader is uitgesplitst in de money transfers aangaande het bankrekeningnummer op naam van de betrokkene bij MCB in de bijlagen A, B en E over de jaren 2010 en 2011. Het Gemeenschappelijk Hof zegt dat ook: “Voldoende aannemelijk is echter dat deze wel zijn gedaan nu op de Excellijst als
onderbouwing(cursivering, EH) voor het opnemen van deze post is verwezen naar van de bank (MCB) afkomstige gegevens.” Deze gegevens heeft het Gemeenschappelijk Hof klaarblijkelijk bij de berekening in ogenschouw genomen, nu het ten voordele van de betrokkene slechts is uitgegaan van de onderzoeksperiode en de post in dat licht evenredig heeft verminderd. Anders dan de steller van het middel meent, is de in het ‘proces-verbaal WVV’ genoemde post ter zake, wel degelijk terug te voeren op schriftelijke bescheiden in het dossier, die tevens als bewijsmiddel dienen.

42. Samenvattend merk ik op dat het de verdediging met name te doen is geweest om de hoofdpost contante uitgaven te bestrijden. Het Gemeenschappelijk Hof heeft de bezwaren van de verdediging besproken en in een betrekkelijk groot aantal gevallen gehonoreerd (zie ook mijn bespreking van het tweede middel). Het Gemeenschappelijk Hof heeft vervolgens telkens op juiste gronden inzichtelijk gemaakt in hoeverre het van de in het ‘proces-verbaal WVV’ gehanteerde kasopstelling met bijlagen is afgeweken. De berekening van het Gemeenschappelijk Hof is niet onbegrijpelijk en voldoende met bewijsstukken gestaafd.

43. Het zevende middel faalt.

44. Het eerste tot en met het vijfde middel en het zevende middel falen. Behoudens het derde middel kunnen deze middelen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Indien Uw Raad met betrekking tot het derde middel mijn subsidiaire standpunt volgt, kan Uw Raad om redenen van doelmatigheid het bedrag van NAf 32.000,- op het door het Gemeenschappelijk Hof geschatte totaalbedrag respectievelijk op de door het Gemeenschappelijk Hof vastgestelde betalingsverplichting in mindering brengen. Het zesde middel slaagt. Uw Raad kan ook hier om doelmatigheidsredenen het aan het Land te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel verminderen, en wel met NAf 720,-.

45. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan deze betalingsverplichting bepalen op een bedrag als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden