ECLI:NL:PHR:2016:194

Conclusie

15/04028

Mr. P. Vlas

Zitting, 1 april 2016

Conclusie inzake:

[de man]

wonende te [woonplaats]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

wonende te [woonplaats]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van een echtscheiding tussen Marokkaanse echtelieden, waarbij vast staat dat hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door Marokkaans recht. Het Marokkaanse recht kent een volledige scheiding van goederen. In cassatie komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de bewijslastverdeling ten aanzien van een aantal goederen, waaronder een zithoek en een in Marokko gelegen woning. Tevens rijzen vragen over verbetering van kennelijke fouten op de voet van art. 31 Rv.

1.Feiten en procesverloop

1.1

De feiten en het procesverloop komen in het kort op het volgende neer. Partijen zijn op 18 november 1983 te Fes (Marokko) gehuwd en wonen te Rotterdam . De man heeft een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend.

1.2

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 31 juli 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Ten aanzien van het verzoek tot afwikkeling van het huwelijksvermogen heeft de rechtbank beslist dat Marokkaans recht van toepassing is. De behandeling van de zaak is ten aanzien van de afwikkeling van het huwelijksvermogen pro forma aangehouden.

1.3

De echtscheidingsbeschikking is op 6 januari 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.4

Bij beschikking van 12 juni 2014 heeft de rechtbank overwogen dat partijen er niet in zijn geslaagd de vermogensrechtelijke afwikkeling naar Marokkaans recht in onderling overleg te regelen en dat het Marokkaanse recht geen enkele gemeenschap van goederen kent. Ten aanzien van de nog in geschil zijnde posten heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt overwogen.

(i) Met betrekking tot de woning te Salé (Marokko) oordeelt de rechtbank dat niet in geschil is dat de woning eigendom van de man was en dat niet is komen vast te staan dat de vrouw de woning in haar eigendom heeft verkregen, zodat als uitgangspunt geldt dat de man uitsluitend de eigendom van de woning had. De vrouw heeft de woning in 2009 verkocht en heeft erkend dat zij hiervoor 600.000 Dirham heeft ontvangen. Nu de rechtbank er vanuit gaat dat de woning in eigendom aan de man toebehoorde, wijst de rechtbank het verzoek van de man tot betaling van 300.000 Dirham toe.

(ii) Ten aanzien van de schuld aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) oordeelt de rechtbank dat het een gezamenlijke schuld betreft en dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld zijn.

(iii) De rechtbank overweegt dat de vrouw om teruggave van de door haar aangeschafte zithoek heeft verzocht dan wel een vergoeding van € 971,65. De man heeft erkend dat de door de vrouw aangeschafte zithoek bij hem is achtergebleven. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek tot teruggave van deze zithoek toe.

(iv) Met betrekking tot de woning te Rabat (Marokko), overweegt de rechtbank dat de man stelt dat de vrouw inkomsten uit verhuur van de woning heeft verworven, hetgeen de vrouw heeft weersproken. Gelet op de betwisting door de vrouw, heeft de rechtbank het verzoek van de man tot een vergoeding op grond van vermogensvermeerdering van de vrouw, als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

1.5

De vrouw heeft tegen de beschikking van 12 juni 2014 hoger beroep ingesteld. De man heeft incidenteel appel ingesteld.

1.6

Bij beschikking van 3 juni 2015 heeft het hof Den Haag – voor zover in cassatie van belang – vooropgesteld dat tussen partijen als niet bestreden vast staat dat Marokkaans recht hun huwelijksvermogensregime beheerst (rov. 6). Voor het overige heeft het hof, kort gezegd, als volgt overwogen.

(i) Ten aanzien van de woning te Salé kan op basis van de door partijen verstrekte gegevens niet worden vastgesteld wie daarvan eigenaar was in 2009 (rov. 9), zodat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden vernietigd en de vorderingen van partijen over en weer worden afgewezen (rov. 10).

(ii) Ten aanzien van de schuld aan de SVB dient naar Marokkaans recht degene op wie de schuld betrekking heeft, deze schuld te betalen. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld aan wie de door de SVB uitgekeerde gelden zijn toegekomen, zodat de grief van de vrouw faalt (rov. 13). Het dictum van de rechtbank ten aanzien van de draagplicht voor de schuld aan de SVB komt niet overeen met hetgeen in het lichaam van de beschikking is opgenomen, zodat het hof de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum van de rechtbank Rotterdam vernietigt (rov. 14).

(iii) Ten aanzien van de lijfgoederen/sieraden oordeelt het hof, dat de vrouw stelt dat de man de lijfgoederen en sieraden heeft verduisterd, maar dat zij, gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, niet erin is geslaagd dit te bewijzen. Voor omkering van de bewijslast, zoals bepleit door de vrouw, bestaat geen reden, zodat de grief van de vrouw geen doel treft (rov. 17).

(iv) Ten aanzien van de zithoek is aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen, noch wie de betaling heeft gedaan (rov. 24). Het hof overweegt dat de rechtbank verzuimd heeft om in het dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven. Het hof kan derhalve het verzoek van de man om te verklaren voor recht dat hij de zithoek in eigendom heeft, slechts afwijzen (rov. 25).

(v) Ten aanzien van de woning in Rabat is geen sprake van een situatie waarin de man aanspraak heeft op een vergoeding in de vermogensvermeerdering van de vrouw (rov. 29). De man heeft voorts gesteld dat de vrouw een bedrag van € 9.270 dient te vergoeden die hij heeft geïnvesteerd in de woning (rov. 30). Het hof kan niet vaststellen op welke grondslag naar Marokkaans recht de man meent van de vrouw het bedrag te vorderen te hebben. Een goede procesorde brengt mee dat de man aan het hof en de wederpartij duidelijk maakt op grond waarvan hij het bedrag te vorderen heeft, temeer nu het hof de stelling van de vrouw aannemelijk vindt dat zij geen eigenaar is van de woning. De grief van de man slaagt derhalve niet (rov. 31).

1.7

De man heeft tegen de beschikking van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende een onvoorwaardelijk incidenteel cassatieverzoek. De man heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

1.8

In het verweerschrift van de vrouw in het principaal cassatieberoep^[1]merkt de vrouw op dat zij bij brief van 3 november 2015 aan de rechtbank Rotterdam op grond van art. 32 Rv heeft verzocht om verbetering van de op 12 juni 2014 gegeven beschikking, in die zin dat verzocht is uit het dictum te verwijderen dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de schuld aan de SVB en in het dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven.

1.9

De rechtbank heeft op 4 januari 2016 een herstelbeschikking gewezen.^[2]In deze herstelbeschikking is overwogen dat de rechtbank de man in de gelegenheid heeft gesteld zich over het verzoek van de vrouw uit te laten en de advocaat van de man de rechtbank heeft bericht geen bezwaar tegen de inwilliging van dit verzoek te hebben. De rechtbank heeft partijen voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank tot ambtshalve verbetering van de beschikking. De advocaat van de man heeft bericht daartegen geen bezwaar te hebben, terwijl van de zijde van de vrouw geen bericht is ingekomen. De rechtbank heeft overwogen dat er sprake is van kennelijke fouten, die zich eenvoudig voor herstel lenen in de zin van art. 31 Rv (rov. 2.1 en 2.3). Ook is de rechtbank ambtshalve gebleken dat naast hetgeen is verzocht, tevens is verzuimd de beslissing omtrent de schuld met betrekking tot de WWB-uitkering (uitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand) op te nemen in het dictum (rov. 2.2). De rechtbank heeft vervolgens het dictum van de beschikking van 12 juni 2014 als volgt verbeterd:

‘3.1 bepaalt in het kader van de afwikkeling van het huwelijksvermogen het volgende:

3.1.1.

de vrouw dient een bedrag van 300.000 Dirham te vergoeden aan de man in verband met de verkoop van de woning te Sale, Marokko;

3.1.2.

partijen zijn – in hun onderlinge verhouding – ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld aan SVB ter hoogte van € 22.999,05 per 16 februari 2009;

3.1.3.

de man is gehouden de Marokkaanse zithoek aan de vrouw af te geven;

3.1.4.

de vrouw is geheel draagplichtig voor de WWB-schuld;

3.1.5.

partijen zijn – in hun onderlinge verhouding – ieder voor de helft draagplichtig voor de schulden bij de belastingdienst over 2011 en 2013. Indien de schulden daadwerkelijk reeds geheel zijn afbetaald door de man, zal de vrouw de helft van deze schulden aan de man dienen te vergoeden’.

De rechtbank heeft bepaald dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 23 november 2015 wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 12 juni 2014.

2.Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

2.2

Onderdeel Iricht zich tegen rov. 9 en rov. 10 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over de woning te Salé . In rov. 6 – onbestreden in cassatie – stelt het hof voorop dat tussen partijen vast staat dat Marokkaans recht hun huwelijksvermogensregime beheerst. Het hof heeft in rov. 9 en 10 het volgende overwogen:

‘9. Het hof oordeelt als volgt. Op basis van de door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet vaststellen wie van partijen in 2009 de eigenaar van deze woning was. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de woning in 2004 van de man heeft gekocht en in eigendom heeft verkregen, heeft de vrouw een Franse akte alsmede de Nederlandse vertaling daarvan in het geding gebracht. De akte heeft als titel: bekrachtiging van een verkoop door [de man]. In de akte wordt vermeld dat ene [betrokkene] optredend in de kwaliteit van gevolmachtigde van de man de woning aan de vrouw heeft verkocht. De machtiging waarbij door de man aan [betrokkene] volmacht is verleend en waarnaar de notaris in de akte verwijst is echter niet bij de stukken gevoegd en wordt door de man betwist.

10. Nu het hof niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning te Salé dient de bestreden beschikking in zoverre te worden vernietigd en worden de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Ten overvloede wijst het hof erop dat partijen er verstandig aan doen deze rechtsvraag voor te leggen aan de Marokkaanse rechter, nu het een onroerend goed betreft dat gelegen is in Marokko en waarop Marokkaans recht van toepassing is’.

2.3

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof in rov. 9 en 10 heeft miskend dat, nu het Marokkaanse recht van toepassing is, dit recht krachtens art. 10:13 BW ook van toepassing is op het materiële bewijsrecht, waaronder de bewijslastverdeling. Het subonderdeel betoogt dat het hof door in rov. 10 de vorderingen van beide partijen af te wijzen het Nederlandse materiële bewijsrecht toepast, terwijl het Marokkaanse materiële bewijsrecht van toepassing is. Volgens het middel valt niet uit te sluiten dat het Marokkaanse materiële bewijsrecht aan de huidige situatie waarin niet kan worden vastgesteld wie de eigenaar is van de woning te Salé niet het gevolg verbindt dat de vordering moet worden afgewezen, maar dat het tot een verdeling van het betwiste goed bij helfte komt. Het middel betoogt dat het hof ambtshalve het Marokkaanse materiële bewijsrecht had moeten toepassen. Voor zover het hof het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel heeft toegepast, is de gedachtegang volgens het subonderdeel onvoldoende zichtbaar. Met de overweging ten overvloede lijkt het hof zich schuldig te maken aan rechtsweigering (art. 26 Rv), aldus het subonderdeel.

2.4

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat met het oog op de kwalificatie van kwesties van bewijsrecht in het Nederlandse internationaal privaatrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen kwesties van formeel bewijsrecht en van materieel bewijsrecht. Het formele bewijsrecht, waaronder de bewijswaardering, wordt beheerst door het procesrecht van de aangezochte rechter (de lex fori).^[3]Daarentegen worden kwesties van materieel bewijsrecht, waaronder zijn te verstaan bewijsrechtelijke kwesties die de uitkomst van het geschil beïnvloeden, beheerst door het recht dat op de betrokken rechtsverhouding van toepassing is (de lex causae). Bij de codificatie van Boek 10 BW heeft de wetgever ervan afgezien een algemene conflictregel op te stellen voor bewijsrechtelijke kwesties, en is in art. 10:13 BW volstaan met een algemene bepaling die betrekking heeft op wettelijke vermoedens en de verdeling van de bewijslast. Art. 10:13 BW luidt als volgt:

‘Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat’.

2.5

Art. 10:13 BW is ontleend aan art. 14 lid 1 van het EEG Overeenkomstenverdrag (EVO)^[4]:

‘1. Het recht dat ingevolge dit Verdrag de overeenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat’.

In het Toelichtend Rapport op het EVO van Mario Giuliano en Paul Lagarde wordt in het kader van art. 14 lid 1 EVO over de verdeling van de bewijslast onder meer opgemerkt dat regels die de bewijslast verdelen ook een materieel voorschrift kunnen inhouden en in dat geval slechts van toepassing kunnen zijn, indien die voorschriften deel uitmaken van de lex causae (onder het EVO: het recht dat de overeenkomst beheerst). Het Rapport voegt hieraan het volgende toe:

‘De redactie van het eerste lid van artikel 14 houdt evenwel een beperking in. De bewijslast wordt niet volledig beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, doch slechts voor zover dit recht regels over de verdeling van de bewijslast ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst bevat, met andere woorden slechts voor zover de regels betreffende de bewijslast werkelijk materiële regels zijn. (…)’.^[5]

Art. 14 lid 1 EVO is vrijwel ongewijzigd teruggekeerd in art. 18 lid 1 Verordening Rome I.^[6]De redactie van art. 18 lid 1 Rome I heeft op zijn beurt model gestaan voor art. 10:13 BW.^[7]Door bij art. 18 lid 1 Rome I (en art. 14 lid 1 EVO) aan te sluiten heeft de wetgever aangegeven dat bijzondere bewijslastbepalingen die betrekking hebben op een bepaalde rechtsverhouding of een bepaald rechtsfeit onderworpen zijn aan het (materiële) recht dat die rechtsverhouding of dat rechtsfeit beheerst. De wetgever heeft geenszins bedoeld algemene regels inzake bewijslastverdeling te onderwerpen aan de lex causae. Dergelijke algemene bewijslastbepalingen (art. 150 Rv) worden gerekend te behoren tot het procesrecht en zijn daarmee krachtens art. 10:3 BW onderworpen aan de lex fori.^[8]

2.6

Anders dan het subonderdeel (onder I.1.4) betoogt, heeft het hof in rov. 9 en 10 niet miskend dat het onderhavige huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Marokkaanse recht. Het hof heeft dit immers in rov. 6 – onbestreden in cassatie – vooropgesteld. Vast staat eveneens dat het Marokkaanse recht geen enkele gemeenschap van goederen kent.^[9]Vervolgens heeft het hof ten aanzien van de woning te Salé overwogen dat niet kan worden vastgesteld wie de eigenaar van deze woning is en derhalve de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat het Marokkaanse recht op de bewijslastverdeling van toepassing is, omdat zulks zou volgen uit het feit dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Marokkaans recht en – aldus het verzoekschrift tot cassatie (onder I.1.4) – dat ‘niet valt uit te sluiten’ dat het Marokkaanse bewijsrecht aan de ontstane situatie niet het gevolg verbindt dat de vorderingen over en weer moeten worden afgewezen, maar dat het tot een verdeling van het betwiste goed bij helfte komt. Het hof heeft zich op grond van art. 25 Rv juncto art. 10:2 BW rekenschap gegeven van de verplichting tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht en heeft in het kader van die toepassing kennelijk geen bijzondere bewijslastbepaling van Marokkaans recht gevonden die op het onderhavige geschil van toepassing zou zijn. Dat een dergelijke bewijslastbepaling zou bestaan, is ook overigens niet door partijen in feitelijke instanties naar voren gebracht, nog daargelaten de vraag of een dergelijke bepaling zou moeten worden gevonden in het Marokkaanse huwelijksvermogensrecht dan wel in het Marokkaanse goederenrecht als het recht van de plaats van ligging van de woning (vgl. art. 10:127 lid 1 BW). In het licht van hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over algemene en bijzondere regels van bewijslastverdeling, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht in zijn geheel af.

2.7

Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat het hof zich in rov. 10 schuldig lijkt te hebben gemaakt aan rechtsweigering, faalt de klacht. De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede (slotzin van rov. 10). Bovendien heeft het hof wel degelijk een beslissing gegeven door het verzochte door partijen over en weer af te wijzen. Van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv is dan ook geen sprake.

2.8

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend door te oordelen dat de beschikking van de rechtbank wordt vernietigd voor zover deze ziet op de woning te Salé en dat het verzochte door partijen over en weer wordt afgewezen, omdat het de vrouw is geweest die een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank en hieruit volgt dat, door te oordelen dat niet kan worden vastgesteld wie in 2009 eigenaar was van de woning te Salé , de enige gevolgtrekking is verwerping van de grief van de vrouw, met als gevolg dat het oordeel van de rechtbank rechtskracht krijgt. Het subonderdeel betoogt verder dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

2.9

Het subonderdeel miskent dat de man eveneens incidenteel appel heeft ingesteld tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank.^[10]De man verzoekt immers een verklaring voor recht dat hij de woning te Salé in eigendom heeft en dat de vrouw de verkoopopbrengst dient te voldoen aan de man. Aangezien het hof niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning, heeft het hof dit verzoek niet toegewezen en het andersluidende oordeel van de rechtbank vernietigd. Hetzelfde geldt voor het verzoek van de vrouw, die een verklaring voor recht heeft verzocht dat zij de woning te Salé , vóór de verkoop in 2009, in eigendom had. Het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande, mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel dient derhalve te falen.

2.1

Subonderdeel I.3 bouwt voort op de voorafgaande klachten en deelt het lot daarvan.

2.11

Onderdeel IIricht zich tegen rov. 13 en 14 van de bestreden beschikking. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen overwogen:

‘13. Naar Marokkaans recht dient degene op wie de schuld betrekking heeft deze schuld te betalen. Het hof kan uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vaststellen aan wie de door de SVB uitgekeerde gelden zijn toegekomen. In het dossier bevindt zich zowel een brief van de SVB betreffende de schuld die alleen is gericht aan de vrouw als een brief van de SVB betreffende de schuld die is gericht aan partijen gezamenlijk. Wie de gelden daadwerkelijk heeft ontvangen en benut kan het hof uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet afleiden. De grief van de vrouw faalt derhalve.

14. Het hof merkt op dat het dictum van de rechtbank ten aanzien van de schuld aan de SVB niet overeenstemt met hetgeen in het lichaam van de beschikking is overwogen. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen bepaald dat de schuld aan de SVB een gezamenlijke schuld van partijen betreft. In het dictum bepaalt de rechtbank dan ook:

“
3.1.2 partijen zijn - in hun onderlinge verhouding - ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld aan SVB ter hoogte van €22.999,05 per 16 februari 2009”.

In onderdeel 3.1.3. bepaalt de rechtbank:

“
3.1.3 de vrouw is geheel draagplichtig is voor de schuld bij de SVB”.

Het hof zal, al het vorenstaande in aanmerking nemend, de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3.’

2.12

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof miskend heeft dat op grond van art. 31 Rv omissies slechts mogen worden hersteld door de rechter die de omissie heeft gemaakt, tenzij de partijen het hof daartoe eenstemmig toestemming hebben gegeven. Door het dictum van de rechtbank Rotterdam te vernietigen is het hof ook buiten het partijdebat in hoger beroep getreden, aldus de klacht. Subonderdeel II.2 betoogt dat het hof te ver is gegaan door zowel onderdeel 3.1.2 als onderdeel 3.1.3 van het dictum van de rechtbank te vernietigen, omdat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over het grievenstelsel en over de kracht en het gezag van gewijsde getuigt. Subonderdeel II.3 klaagt dat rov. 14 van de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 13 dat de grief van de vrouw faalt. Subonderdeel II.4 betreft een voortbouwende klacht.

2.13

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Krachtens art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Criterium voor de toepassing van art. 31 Rv is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De fout moet – mede in het licht van de stellingen van partijen – niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.^[11]De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Na verbetering treedt de verbeterde uitspraak met terugwerkende kracht in de plaats van de oorspronkelijke uitspraak. De oorspronkelijke uitspraak krijgt geen nieuwe datum en er gaat geen nieuwe beroepstermijn lopen.^[12]Aangezien het gaat om verbetering van een kennelijke fout hebben partijen immers met de mogelijkheid van verbetering rekening kunnen houden. Tegen een dergelijke verbetering staat, ingevolge art. 31 lid 4 Rv, geen voorziening open. Die voorziening staat echter wel open, indien de rechter de desbetreffende regels of wetsbepaling ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd.^[13]Art. 31 Rv beoogt te voorkomen dat, ingeval van kennelijke fouten in vonnissen, arresten en beschikkingen, partijen worden gedwongen tot het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie, terwijl het voor de hand ligt dat de rechter die de vergissing heeft begaan, haar herstellen kan.^[14]De rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan is bevoegd deze te verbeteren. Deze regel wordt strikt uitgelegd.^[15]De rechter in hoger beroep is niet bevoegd ambtshalve over te gaan tot verbetering van de in eerste aanleg gedane uitspraak.^[16]Is er daarentegen wel geklaagd over een verschrijving in het dictum van een beslissing van een lagere rechter, welke verschrijving zo evident is dat er geen twijfel bestaat wat de bestreden beslissing inhoudt, dan kan de hogere rechter de uitspraak verbeterd lezen en eventuele verzuimen zelf herstellen.^[17]

2.14

Bij herstelbeschikking van 4 januari 2016 heeft de rechtbank haar beschikking van 12 juni 2014 verbeterd (zie hierboven onder 1.9). De herstelbeschikking is vermeld op de minuut van de beschikking van 12 juni 2014. Op het moment dat de vrouw bij brief van 3 november 2015^[18]aan de rechtbank verzocht om verbetering van de beschikking van 12 juni 2014, had het hof zijn beschikking van 3 juni 2015 reeds gegeven en was daartegen cassatieberoep aanhangig gemaakt. De herstelbeschikking is in de plaats getreden van de oorspronkelijke beschikking. De beschikking van het hof is door het daartegen gerichte cassatieberoep nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof de omissie in het dictum van de rechtbank niet ambtshalve had mogen herstellen, faalt de klacht, omdat wordt miskend dat de schuld aan de SVB deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. In grief III heeft de vrouw immers betoogd dat zij ‘geenszins van de onterecht ontvangen kinderbijslag heeft kunnen profiteren’, zodat de redelijkheid en billijkheid zich tegen toescheiding van de helft van de schuld aan de vrouw verzetten.^[19]Het hof had derhalve te beslissen over hetgeen de rechtbank over de verdeling van deze schuld heeft geoordeeld. Nadat het hof in rov. 13 heeft overwogen dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid wie de gelden van de SVB daadwerkelijk heeft ontvangen, heeft het hof grief III van de vrouw verworpen en vervolgens overwogen dat het lichaam en het dictum van de beschikking van de rechtbank niet met elkaar in overeenstemming zijn, zodat het hof de bestreden beschikking heeft vernietigd wat betreft de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3. De verschrijving in het dictum van de beschikking van de rechtbank is, gelet op het lichaam van die beschikking, bovendien zo evident dat het hof de tekortkoming mocht herstellen.^[20]

2.15

Voor zover wordt geklaagd dat het hof onderdeel 3.1.2 van het dictum van de rechtbank heeft vernietigd, waarin is bepaald dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de schuld aan de SVB, is het subonderdeel terecht voorgesteld, omdat rov. 14 inderdaad op dit punt niet in overeenstemming is met rov. 13 van de bestreden beschikking. Vermoedelijk heeft het hof abusievelijk onderdeel 3.1.2 van het dictum vernietigd. In de herstelbeschikking van de rechtbank is onderdeel 3.1.2 ongewijzigd gebleven. De Hoge Raad kan op dit punt de zaak zelf afdoen, zie hierna onder 2.26 en 4.

2.16

Onderdeel IIIricht zich tegen rov. 25 van de bestreden beschikking. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘24. Het hof kan aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vaststellen wie eigenaar van de zithoek is. Voor het hof is niet vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen noch wie de betaling heeft gedaan.

25. De rechtbank heeft verzuimd om in het dictum van de bestreden beschikking op te nemen dat, zoals door de rechtbank is overwogen, de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven. Het hof kan derhalve slechts het verzoek van de man in hoger beroep – om te verklaren voor recht dat hij de zithoek in eigendom heeft – afwijzen.’

2.17

In subonderdeel III.1 wordt, kort gezegd, geklaagd dat het hof in rov. 25 het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat hij de eigenaar van de zithoek is, zonder een inhoudelijke beoordeling heeft afgewezen op de grond dat de rechtbank heeft verzuimd in haar dictum op te nemen dat de zithoek aan de vrouw moet worden teruggegeven. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de man, gelet op de leer van de bindende eindbeslissingen en de leer van het gezag van gewijsde (in samenhang met art. 32 Rv), belang had bij een inhoudelijke beoordeling, zodat het hof gehouden was de grief van de man over de zithoek te beoordelen.^[21]Subonderdeel III.1.1 bouwt hierop voort.

2.18

De subonderdelen III.I en III.1.1 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 24 overwogen dat niet kan worden vastgesteld wie eigenaar van de zithoek is en dat voor het hof niet is vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen noch wie de betaling heeft gedaan. Daarmee heeft het hof een inhoudelijk oordeel gegeven en vervolgens de vordering van de man afgewezen. Dat in het dictum van de oorspronkelijke beschikking van de rechtbank een passage over de zithoek heeft ontbroken, doet hieraan niet af. In de herstelbeschikking (die in de plaats treedt van de oorspronkelijke beschikking) heeft de rechtbank het dictum verbeterd en onder 3.1.3 bepaald dat de man gehouden is de Marokkaanse zithoek aan de vrouw af te geven.

2.19

Subonderdeel III.1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het verzuim van de rechtbank om een passage over de zithoek op te nemen in het (oorspronkelijke) dictum, een omissie is die te allen tijde op verzoek van één van de partijen krachtens art. 32 Rv kan worden hersteld. Dit subonderdeel bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan.

2.2

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof in rov. 24 en 25 heeft miskend dat het ten aanzien van de zithoek gehouden was ambtshalve Marokkaans recht (art. 34 van de Marokkaanse Familiewet (Mudawwana)) toe te passen en dat, voor zover het hof het Marokkaanse recht wel heeft toegepast, het oordeel onbegrijpelijk is.

2.21

De klacht stuit af op hetgeen ik in deze conclusie onder 2.4-2.6 heb geschreven. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag dan wel stuit deze af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

2.22

Subonderdeel III.3 betreft een voortbouwende klacht en deelt hetzelfde lot als de voorgaande subonderdelen van III.

2.23

Onderdeel IVricht zich tegen rov. 29 en rov. 31 van de bestreden beschikking. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘28. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een vorm van huurkoop en dat de woning pas haar eigendom wordt in 2021 als de vrouw heeft voldaan aan de maandelijkse betalingsverplichtingen. Een en ander blijkt onder meer uit de verklaring van de werkgever van de vrouw, overgelegd in eerste aanleg als productie 13 en in hoger beroep als productie 12, welke verklaring door de man niet wordt betwist. In het hiervoor genoemde door de man overgelegde bewijs van gemeenschappelijke eigendom wordt vermeld dat er geen belemmeringen bestaan die definitieve eigendomsrechten in de weg staan met uitzondering van: de voorwaarden van het systeem van gemeenschappelijk eigendom welke zijn opgenomen in genoemde originele akte die opgesteld is conform de wet waar het onderhavige eigendom onder valt. Deze originele akte is door de man niet overgelegd, terwijl volgens de vrouw juist in deze akte de voorwaarde zoals opgenomen in de verklaring van haar werkgever is vermeld.

29. Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een situatie waarin de man aanspraak heeft op een vergoeding in de vermogensvermeerdering van de vrouw.

30. De man is vervolgens van mening dat de vrouw aan hem een bedrag van € 9.270,- dient te vergoeden dat hij heeft geïnvesteerd in de woning te Rabat. De man heeft ter zitting zijn stelling onderbouwd door te verwijzen naar tabblad 16 bij de stukken eerste aanleg.

31. Het hof kan niet vaststellen op welke juridische grondslag – naar Marokkaans recht – de man meent van de vrouw voornoemd bedrag te vorderen te hebben. Een goede procesorde brengt met zich mede dat de man aan het hof en de wederpartij duidelijk maakt op grond waarvan hij het bedrag van € 9.270,- van de vrouw te vorderen heeft, temeer nu het hof de stelling van de vrouw aannemelijk vindt dat zij geen eigenaar is van het onroerend goed. De grief van de man slaagt derhalve niet’.

2.24

Het onderdeel klaagt in de kern dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit de vaststelling dat sprake is van huurkoop concludeert dat van vermogensvermeerdering geen sprake kan zijn en dat de man geen aanspraak kan maken op een vergoeding ingevolge art. 49 Mudawwana. Betoogd wordt dat de vrouw wordt verrijkt, omdat zij in 2021 de eigendom van de woning verkrijgt die (mede door de investering van de man) inmiddels in waarde is gestegen. Volgens het onderdeel (onder IV.2) had het hof moeten motiveren waarom het meent dat de vrouw door de waardevermeerdering van de woning wegens de investering door de man bij het einde van de huurkoop niet verrijkt zal zijn. Voorts klaagt het onderdeel (onder IV.4) dat het hof in rov. 31, voor zover het heeft bedoeld dat het aan de man is om het Marokkaanse recht uiteen te zetten, heeft miskend dat het Marokkaanse recht ambtshalve dient te worden toegepast en de rechtsgronden ambtshalve moeten worden aangevuld.

2.25

De klacht miskent dat het hof niet heeft kunnen vaststellen op welke juridische grondslag naar Marokkaans recht de man meent van de vrouw een bedrag te vorderen te hebben. Het hof heeft geen oordeel gegeven over het Marokkaanse recht en heeft evenmin geoordeeld dat het aan de man is om het Marokkaanse recht uiteen te zetten. Voor het overige is het oordeel van het hof, gelet op rov. 28, in samenhang met de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

2.26

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel uitsluitend doel treft op het punt van subonderdeel II.3 waar het betreft de vernietiging door het hof van de beschikking van de rechtbank op het onderdeel 3.1.2 van het dictum. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door op dit punt onderdeel 3.1.2 van het dictum van de rechtbank (zoals luidend in de herstelbeschikking) over te nemen.

3.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatiemiddel is onvoorwaardelijk ingesteld, zodat het voorgestelde middel moet worden onderzocht. Het middel bevat vier onderdelen.
Onderdeel Iricht zich tegen rov. 9 en 10 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof heeft miskend dat ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht ten aanzien van de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling moet worden toegepast. Voor zover het hof het materiële bewijsrecht wel heeft toegepast, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.2

De klachten van het incidentele middel zijn gelijkluidend aan de klachten zoals verwoord in subonderdeel I.1 van het principale cassatieberoep. De klachten falen derhalve om de redenen die ik heb uiteengezet bij de bespreking van het principale middel. Voor zover de klacht nog betoogt dat het hof het Islamitische recht^[22]heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

3.3

Onderdeel IIklaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 9 en 10 door te oordelen dat, kort gezegd, de vorderingen van partijen worden afgewezen en daardoor sprake is van rechtsweigering (art. 26 Rv). Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover wordt geklaagd dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag wie als eigenaar van de woning te Salé kan worden aangemerkt en geen oordeel over de vraag of de door de vrouw aangehaalde grieven slagen. Het hof heeft immers in rov. 9 en 10 geoordeeld dat de eigendom niet kan worden vastgesteld en daarom het verzoek van de vrouw afgewezen. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van het geldende Marokkaanse bewijsrecht onvoldoende is gemotiveerd, bouwt het onderdeel voort op onderdeel I en faalt het om dezelfde redenen.

3.4

Onderdeel IIIklaagt dat het oordeel van het hof in rov. 9 en 10 voorbij gaat aan essentiële stellingen c.q. bewijs van de vrouw en klaagt dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is, waarbij verwezen wordt naar productie 15 bij het V-6 formulier van 5 februari 2015 (processtuk nr. 28) en productie 18 bij het V-6 formulier van 18 februari 2015 (processtuk nr. 29), evenals de toelichting van de advocaat van de vrouw ten aanzien van deze bewijsmiddelen (processtuk nr. 30).

3.5

Gelet op hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen, in het bijzonder dat de in het geding zijnde machtiging zelf niet bij de stukken is gevoegd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof is niet voorbijgegaan aan essentiële stellingen van de vrouw. Voor zover het onderdeel betoogt dat deze stellingen ingevolge het Marokkaanse bewijsrecht tot een andere oordeel hadden moeten leiden, bouwt de klacht voort op onderdeel I en deelt het in het lot daarvan.

3.6

Onderdeel IVricht zich tegen rov. 17 van de bestreden beschikking. Het hof overweegt als volgt:

‘17. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw stelt dat de man haar lijfgoederen en sieraden heeft verduisterd. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door de man rust op de vrouw de bewijslast om aan te tonen dat de man deze lijfgoederen en sieraden onder zich heeft. De vrouw is in dit bewijs niet geslaagd. De door de vrouw geschetste situatie rond haar vakantie en de enkele verklaring van de wijkagent zijn hiertoe onvoldoende. Voor omkering van de bewijslast, zoals door de vrouw bepleit, ziet het hof geen aanleiding. De grief van de vrouw treft derhalve geen doel.’

3.7

Het onderdeel klaagt dat het hof miskend heeft dat het hof ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht dient toe te passen. De klacht kan niet slagen, waarbij ik volsta te verwijzen naar hetgeen ik in deze conclusie onder 2.4-2.6 heb opgemerkt.

3.8

Ik kom tot de slotsom dat het incidentele middel faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt:

in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend op het punt van de vernietiging van onderdeel 3.1.2 in het dictum van de (herstelde) beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2014 en tot afdoening door de Hoge Raad zelf in dier voege dat het genoemde onderdeel van het dictum van de rechtbank wordt overgenomen, en tot verwerping van het principaal beroep voor het overige;
in het incidenteel beroep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G