Conclusie
Nr. 15/00855
Zitting: 11 oktober 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 3 februari 2015 door het Gerechtshof Amsterdam wegens, onder 2, “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd” en, onder 3, “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. Voorts heeft hof in de zaak van de verdachte enkele in het genoemde arrest nader omschreven beslissingen met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen genomen.
Namens de verdachte heeft Mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbevat een klacht over de verwerping van een ter terechtzitting van het hof van 20 januari 2015 gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit.
middelbevat een klacht over de verwerping van een ter terechtzitting van het hof van 20 januari 2015 gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit.
3.1. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:
“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 november 2009 tot en met 25 januari 2010 te Haarlem, (telkens) opzettelijk heeft bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een (handels-)hoeveelheid hennep en/of delen van hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, (telkens) zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”
3.2. Blijkens de inhoud van een ter terechtzitting van 20 januari 2015 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte bij die gelegenheid met betrekking tot het genoemde niet-ontvankelijkheidverweer het volgende aangevoerd:
“4. OVERTREDING ART 3 OPIUMWET Pro
4.1 Ontvankelijkheid
De officier van justitie dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien de aangetroffen 4,1 kg hennepresten afkomstig waren van 5 planten die in de tuin stonden van [verdachte]. Er was geen sprake van beroeps- of bedrijfsmatige teelt, nu het hier slechts 5 planten betrof, de planten in de tuin stonden, de planten niet naar is gebleken op professionele wijze werden belicht en gevoed etc en geen sprake is van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te krijgen. En dat geldt natuurlijk al helemaal voor [A]! Dat [verdachte] naar eigen zeggen twee maal de opbrengst voor een betrekkelijk gering bedrag heeft verkocht, maakt niet dat alsnog sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Uit de in de tenlastgelegde periode Aanwijzing Opiumwet[2] volgt dat wanneer geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt, zoals hier het geval is, bij ontdekking een politiesepot volgt met afstand. Dat had hier ook dienen te gebeuren, nu deze Aanwijzing als recht in de zin van de Wet RO dient te worden aangemerkt.
Om die reden dient de officier van justitie in beide zaken alsnog niet-ontvankelijk te worden in zijn vervolging ter zake van feit 3.
Zie ook HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:B04015 en HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9183.
Dat beiden ook worden vervolgd ter zake van andere feiten, maakt mijn conclusie niet anders, zo blijkt onder meer uit het arrest van 26 juni 2012. Uit de conclusie van AG Vegter voorafgaand aan dit arrest[3] volgt (zie daartoe voetnoot 2 in zijn conclusie) dat de verdachte in die zaak ook werd vervolgd ter zake van harddrugsfeiten. De AG overweegt:
‘Ik heb mij nog afgevraagd of de omstandigheid dat verdachte tevens vervolgd werd voor zeer ernstige harddrugscriminaliteit een argument kan opleveren om te betogen dat het verweer gelet daarop nimmer opgeld kan doen en dat verwijzing dus achterwege kan blijven, omdat slechts verwerping van het verweer mogelijk is. Ik heb voor een dergelijke redenering geen aanknopingspunt kunnen vinden in de toenmaals geldende Aanwijzing Opiumwet.’
[2] Stcrt 2000, 250, (voor deze zaak niet ter zake doend) gewijzigd op 6 maart 2002 (Stcrt 2002, 46) en 1 juli 2007 (Stcrt 2006, 250).
[3] ECLI:NL:PHR:2012:BW9183.”
3.3. Het hof heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard op de grond dat de bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid hennepresten van 4.1 kg afkomstig waren van vijf hennepplanten die in de tuin hadden gestaan. Volgens de thans geldende Aanwijzing Opiumwet dient in dat geval sepot plaats te vinden. De raadsman heeft daartoe gesteld hetgeen in zijn pleitnotities dienaangaande is opgenomen. Deze pleitnotities zijn bij de stukken gevoegd.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Volgens genoemde Aanwijzing heeft vervolging geen prioriteit in het geval dat sprake is van niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is. Prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.
In de woning van de verdachte zijn geen hennepplanten aangetroffen. Wel is in totaal 4,1 kilogram hennep gevonden. Bij deze hoeveelheid kan niet langer worden gesproken van ‘een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik’ waarop de Aanwijzing doelt. De conclusie is dan ook dat de verdachte meer hennep in bezit had dan op grond van de Aanwijzing wordt gedoogd. De vraag van hoeveel planten de hennep afkomstig was is volgens de Aanwijzing niet van belang.
Het openbaar ministerie heeft derhalve overeenkomstig de Aanwijzing gehandeld en is ontvankelijk in de vervolging.”
3.4. Voor de beoordeling van het middel is de volgende inhoud van de Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing Opiumwet) van belang:
"2.2.1. Teelt van cannabis
In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt.
Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste Pro lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.
(...)
Ook bij telen is de hoeveelheidplantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.
Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:
- de schaalgrootte van de teelt:
. de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;
. het soort perceel waarop geteeld wordt.
- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);
- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?
Indien wordt voldaan aan meer dan twee punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, gaat de richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs, uit van een hogere beboeting.
Niet bedrijfsmatige teelt
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.”
3.5. Kort samengevat heeft de raadsman van de verdachte in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het bewerken, verwerken en/of voorhanden hebben van hennep (feit 3), onder meer omdat de bij de verdachte aangetroffen hennepresten afkomstig zouden zijn van (slechts) vijf hennepplanten. Daarbij heeft de raadsman onder meer gewezen op de Aanwijzing Opiumwet en de daarbij behorende bijlage 1 met ‘indicatoren voor bedrijfsmatig handelen met betrekking tot de teelt van cannabis’, welke inhouden dat ingeval van de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten wordt aangenomen dat sprake is van teelt van een geringe hoeveelheid hennep voor eigen gebruik en dat de verdachte bij ontdekking van een dergelijke teelt in aanmerking komt voor een politiesepot (met afstand door de verdachte van inbeslaggenomen plantenmateriaal).
In het middel wordt nu met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen ’s hofs verwerping van het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer en tegen het oordeel van het hof dat de verdachte niet aan de in de Aanwijzing Opiumwet gestelde voorwaarden voor een politiesepot voldoet. Daarbij zijn de pijlen vooral gericht op de overweging van het hof dat “De vraag van hoeveel planten de hennep afkomstig was […] volgens de Aanwijzing niet van belang [is]”.
3.6. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de regels die zijn vervat in de Aanwijzing Opiumwet moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO Pro. [1] Verder moet worden vooropgesteld dat de genoemde Aanwijzing Opiumwet zo dient te worden uitgelegd dat – behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van inbeslaggenomen plantenmateriaal – de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten met een politiesepot wordt afgedaan, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten. [2]
3.7. Naar aanleiding van de stelling van de raadsman dat de bij de verdachte aangetroffen hennepresten afkomstig waren van vijf planten heeft het hof in het bestreden arrest allereerst vastgesteld dat in de woning van de verdachte geen hennepplanten zijn gevonden. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat wel een hoeveelheid van 4,1 kilogram aan hennepresten is gevonden en heeft het hof overwogen dat bij een dergelijke hoeveelheid niet langer kan worden gesproken van een geringe hoeveelheid in de zin van de Aanwijzing Opiumwet. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat de verdachte gelet op de aangetroffen hoeveelheid hennepresten meer hennep in bezit heeft gehad dan op grond van de Aanwijzing Opiumwet wordt gedoogd.
3.8. Enerzijds kan geredeneerd worden dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet aan de voorwaarden voor een politiesepot uit de Aanwijzing Opiumwet voldoet een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel is en dat dit oordeel in cassatie niet verder kan worden getoetst. De gedachte is dan dat het hof kennelijk niet aannemelijk heeft geacht dat de niet geringe hoeveelheid gevonden hennepresten afkomstig waren van slechts vijf hennepplanten. Toch meen ik dat het hof zijn oordeel in dit verband niet toereikend heeft gemotiveerd, vanwege de overweging dat ‘de vraag van hoeveel planten de hennep afkomstig was […] volgens de Aanwijzing niet van belang [is]’. Hoewel het mogelijk is dat het hof met deze overweging heeft bedoeld te zeggen dat het precieze aantal hennepplanten niet ter zake doet wanneer het er meer dan vijf zijn, kan uit de betreffende overweging tegen de achtergrond van de feitelijke stellingen van de verdediging niet worden opgemaakt wat het hof hiermee nu precies heeft bedoeld. Met de steller van het middel ben ik het dan ook eens, dat het er nog het meest op lijkt dat het hof de opvatting is toegedaan dat bij een aangetroffen hoeveelheid hennepresten van meer dan geringe omvang, het aantal hennepplanten waarvan de betreffende resten afkomstig zijn niet langer relevant is. Deze opvatting is gelet op het bepaalde in bijvoorbeeld HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9183, rov. 2.6 en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7152, rov. 2.5 echter onjuist, zodat het middel doel treft.
3.9. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit, tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG