Conclusie
Nr. 10/04236
Mr. Vegter
Zitting 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 4 juni 2010 (met vrijspraak van de feiten 1 tot en met 3) verdachte veroordeeld ter zake van 'opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 aanhef Pro en onder C van de Opiumwet gegeven verbod' tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 36 (zesendertig) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 18 (achttien) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof het geschorste bevel voorlopige hechtenis opgeheven.
2. Mr. P.J. Silvis, advocaat te Schiedam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verdachte bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
4. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof als volgt overwogen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 4.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet op bedrijfsmatige wijze hennep heeft geteeld en slechts 5 hennepplanten aanwezig heeft gehad in zijn woning. De raadsman stelt dat het openbaar ministerie in een dergelijk geval had moeten afzien van vervolging van de verdachte en verwijst hiervoor naar de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs', waarvan het openbaar ministerie is afgeweken. Het openbaar ministerie dient volgens de raadsman derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien feit 4.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs' ligt een (politie-)sepot in de rede bij 'een hoeveelheid van maximaal 5 gram of maximaal 5 planten'.
Uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken, dat in de woning van de verdachte 326 gram aan henneptoppen is aangetroffen. Het openbaar ministerie is met de vervolging van de verdachte dan ook niet afgeweken van voornoemde richtlijn. Het hof zal het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 4."
5. De aanvulling met bewijsmiddelen bevat twee bewijsmiddelen: 1. De verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd, inhoudende: "U vraagt mij hoe het zit met feit 4, de 326 gram henneptopjes. Dat klopt, dat waren drie plantjes, die zijn van mij." Het tweede bewijsmiddel houdt in, voor zover hier van belang, dat er een hennepkwekerij is aangetroffen en het daadwerkelijk gaat om een hoeveelheid van 326 gram. Bij deze bewijsconstructie moet er dus van worden uitgegaan dat de aangetroffen 326 gram hennep afkomstig was van drie planten.
6. In het arrest van 26 april 2011, LJN BO4015, NJ 2012/63 m.nt. B. Keulen overwoog de Hoge Raad onder meer:
"2.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO Pro. De Aanwijzing bevat immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, LJN ZC8556, NJ 1991/119).
2.7. De Aanwijzing dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten."
7. In de kern oordeelt het Hof dat van afwijking van de richtlijn geen sprake is nu het 326 gram hennep betrof en ligt in dat oordeel besloten dat het er niet toe doet dat die 326 gram afkomstig is van 5 (of minder) planten. Die vijf planten waren immers het uitgangspunt van het verweer en het Hof is er blijkens de bewijsmiddelen ook vanuit gegaan dat er niet meer dan vijf planten zijn aangetroffen. Met de richtlijn doelt het Hof kennelijk op de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250), gewijzigd bij Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002, Stcrt. 2002, 46, zoals deze gold ten tijde van de bewezenverklaarde pleegdatum van het delict (28 oktober 2008).(1) Gelet op de onder 6 hierboven geciteerde overweging 2.7 van de Hoge Raad is het oordeel van het Hof niet juist en treft het eerste middel derhalve doel.(2)
8. Het tweede middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in cassatie is overschreden.
9. Het middel klaagt hier terecht over. Op 15 juni 2010 heeft mr. P.J. Silvis, advocaat te Schiedam, namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 maart 2011 ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met ruim één maand is overschreden. Deze overschrijding kan tevens niet meer met een voortvarende afdoening in de cassatiefase worden gecompenseerd.
10. Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De Aanwijzing is telkens verlengd en wel in ieder geval tot 31 december 2010. Vgl. Stcrt. 2004, 246, Stcrt. 2008, 2730 en Stcrt. 2009, 19486. Thans geldt een nieuwe Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2012, 22936). Zie over de vraag vanaf welke datum deze Aanwijzing van toepassing is de noot van Keulen onder NJ 2012/63.
2 Ik heb mij nog afgevraagd of de omstandigheid dat verdachte tevens vervolgd werd voor zeer ernstige harddrugscriminaliteit een argument kan opleveren om te betogen dat het verweer gelet daarop nimmer opgeld kan doen en dat verwijzing dus achterwege kan blijven, omdat slechts verwerping van het verweer mogelijk is. Ik heb voor een dergelijke redenering geen aanknopingspunt kunnen vinden in de toenmaals geldende Aanwijzing Opiumwet.