ECLI:NL:PHR:2016:1165

Conclusie

Zaaknr: 15/04402

Mr. M.H. Wissink

Zitting: 11 november 2016

Conclusie in de zaak van:

Staalbankiers N.V.

(hierna: Staalbankiers)

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerster 3]

(hierna resp.: [verweerder 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en tezamen [verweerders] )

1.Feiten

1.1

Deze zaak betreft het door het hof verworpen beroep van Staalbankiers op eigen schuld aan de zijde van [verweerders] In deze zaak spelen de volgende feiten.^[1]

1.2

In 2003 heeft [verweerder 1] (destijds 52 jaar oud) zijn aandeel in een groothandel, die hij samen met zijn broers had, verkocht. Hij ontving daarvoor ongeveer € 1.900.000,-. Hij is gestopt met werken en is daarna in contact gekomen met [betrokkene 1] , werkzaam bij Staalbankiers. [verweerders] wilden zich laten adviseren en informeren over de mogelijke belegging van aanvankelijk ongeveer € 1.500.000,-, waarvan € 1.000.000,- beschikbaar was in privé en ongeveer € 500.000,- in [verweerster 3] Het belegbare vermogen van [verweerders] diende ter aanvulling van het inkomen van [verweerder 1] en [verweerster 2] , zowel voor als gedurende het pensioen.

1.3

Staalbankiers heeft op 4 april 2003 een beleggingsadvies opgesteld voor de effectenportefeuille voor [verweerder 1] en [verweerster 2] . Daarin is tot uitgangspunt genomen dat zij nauwelijks tot geen beleggingservaring hebben en dat het risicoprofiel wordt vastgesteld op defensief. Op grond van die uitgangspunten en met inachtneming van het risicoprofiel heeft Staalbankiers voor het privévermogen van € 1.000.000,- een beleggingsvoorstel gedaan.

1.4

Op 12 mei 2003 zijn effectenbemiddelingsovereenkomsten gesloten tussen Staalbankiers en [verweerder 1] en [verweerster 2] en tussen Staalbankiers en [verweerster 3] Op grond van art. 2.4 van die overeenkomsten zijn de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken van toepassing op de overeenkomsten.

1.5

Bij brieven van 13 mei 2003 heeft Staalbankiers aan [verweerders] bevestigd dat de vragenlijst risicoprofiel met [verweerder 1] en [verweerster 2] is besproken en dat [verweerders] op grond daarvan zijn ingedeeld in risicoprofiel defensief. In de bijlage bij die brieven wordt dat risicoprofiel geduid. Het profiel is bedoeld voor beleggers met een afkeer van risico en/of een relatief korte beleggingshorizon en het doel van dat profiel is instandhouding en/of het genereren van vermogen. Als historisch rendement wordt genoemd een rendement van 8,5 %.

1.6

Op 16 juni 2003 heeft Staalbankiers een nader beleggingsvoorstel gedaan voor het privévermogen voor een totaalbedrag van € 900.000,-. [verweerders] hebben met dit voorstel ingestemd. Vervolgens hebben er nog enkele wijzigingen plaatsgevonden in de bedragen en de fondsen. Op 18, 19, 24, 26 juni en 9 juli 2003 zijn de fondsen aangekocht voor de privéportefeuille. Het startvermogen bedroeg € 900.000,-. Het startvermogen op de beleggingsrekening van [verweerster 3] bedroeg afgerond € 240.000,-. Conform de uitgangspunten van het voorstel van 4 april 2003 hebben er in eerste instantie geen beleggingen plaatsgevonden voor [verweerster 3] In het tweede kwartaal van 2003 is een bedrag van € 189.302,10 op een spaarrekening gezet en in oktober 2003 is het 5,5 % Rabo securities fonds gekocht voor € 50.000,-.

1.7

Op 18 januari 2006 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] . Daarbij is aan de orde gekomen dat de rendementen in [verweerster 3] lager waren dan in de privéportefeuille. Op 16 april 2006 heeft [verweerder 1] aan [betrokkene 1] laten weten dat hij met name ontevreden was over de resultaten van [verweerster 3]

1.8

Tijdens een bespreking op 11 juli 2007 heeft [betrokkene 1] [verweerder 1] geadviseerd een substantieel gedeelte van het belegbaar vermogen van [verweerders] in fondsbeheer onder te brengen. Op 12 juli 2007 heeft Staalbankiers zowel ten aanzien van het privévermogen als ten aanzien van [verweerster 3] een beleggingsvoorstel opgesteld. Tevens is voor het fondsbeheer een nieuw risicoprofiel vastgesteld. Het risicoprofiel is zowel voor het fondsbeheer van de privéportefeuille als voor de pensioenportefeuille vastgesteld op neutraal. Het nieuwe risicoprofiel is vastgesteld door middel van een cliëntrapportage beleggingsprofiel waarbij aan de hand van de antwoorden op de daarin opgenomen vragen is vastgesteld wat de risicohouding van [verweerders] was. Voor de adviesportefeuille is het risicoprofiel defensief gebleven. Met de cliëntrapportages en de beleggingsvoorstellen zijn [verweerders] akkoord gegaan.

1.9

Op 16 juli 2007 heeft Staalbankiers fondsbeheerovereenkomsten gesloten met [verweerders] Het startvermogen voor het fondsbeheer van het privévermogen bedroeg ongeveer € 800.000,-. Dit bedrag is later verhoogd tot € 900.000,-. Het startvermogen voor [verweerster 3] bedroeg ongeveer € 125.000,-.

1.1

In april 2008 heeft [betrokkene 1] zijn functie van beleggingsadviseur bij Staalbankiers neergelegd. [betrokkene 2] , senior private banker van Staalbankiers, is nadien als contactpersoon voor [verweerders] opgetreden.

1.11

Tijdens een bespreking op 15 oktober 2008 bij Staalbankiers heeft [verweerder 1] zijn ongenoegen geuit over de gang van zaken na de overdracht. Verder is gesproken over de risico’s van de portefeuille. Vervolgens heeft er op 12 november 2008 een bespreking plaatsgevonden waarbij de portefeuilles inhoudelijk zijn doorgenomen. Naar aanleiding van deze bespreking hebben [verweerders] besloten de portefeuilles ongewijzigd te handhaven. Bij e-mail van 14 november 2008 hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onder meer medegedeeld: “(…) wij komen tot de conclusie eerst nog niets veranderen in de hoop dat de beurzen en de fondsen zich na 2009 zullen herstellen. Dit mede daar jullie daar beiden ook positief over zijn (…).”

1.12

Bij brief van 27 november 2008 (volgens het stempel op de brief ontvangen op 28 oktober) hebben [verweerders] een klacht ingediend bij Staalbankiers over het beheer van hun vermogen. De klachtencommissie van Staalbankiers heeft deze klacht bij brief van 29 januari 2009 afgewezen.

1.13

Op 13 april 2009 hebben [verweerders] de relatie met Staalbankiers beëindigd. Bij brief van 11 december 2009 hebben [verweerders] Staalbankiers aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan als gevolg van het tekortschieten van Staalbankiers in haar zorgplicht jegens [verweerders]

2.Procesverloop

2.1

In deze procedure vorderen [verweerders] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) een verklaring voor recht dat Staalbankiers toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [verweerders] en/of dat Staalbankiers onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld; (ii) Staalbankiers te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en (iii) Staalbankiers te veroordelen in de proces- en nakosten.

2.2

[verweerders] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Staalbankiers een risicovoller beleggingsbeleid heeft gevoerd dan op basis van het risicoprofiel geoorloofd zou zijn. Zo zijn er op advies van Staalbankiers voornamelijk risicovolle obligaties gekocht, voornamelijk van financiële instellingen. Van voldoende sectorale spreiding was geen sprake. Vanaf juli 2007 heeft Staalbankiers een groot deel van het belegbare vermogen van [verweerders] belegd volgens het te risicovolle profiel ‘neutraal’. Dat profiel had Staalbankiers niet aan [verweerders] mogen adviseren. Hierdoor is Staalbankiers ernstig tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens [verweerders] Bovendien heeft Staalbankiers volgens [verweerders] niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwings- en informatieplicht jegens [verweerders] Staalbankiers heeft voorts na het vertrek van [betrokkene 1] meerdere maanden geen aandacht geschonken aan de portefeuilles van [verweerders] Juist in die periode maakte de beurs een roerige tijd door. [verweerders] schatten hun verlies als gevolg van dit tekortschieten op ongeveer € 380.000,-. Staalbankiers voerde gemotiveerd verweer.

2.3

De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 4 mei 2011 de vorderingen van [verweerders] afgewezen. Voor wat betreft de fondsbeheerportefeuilles honoreerde de rechtbank het beroep van Staalbankiers op rechtsverwerking. Voor wat betreft de adviesportefeuilles heeft de rechtbank de vorderingen op inhoudelijke gronden afgewezen.

2.4

[verweerders] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Staalbankiers heeft de grieven bestreden en van haar kant een incidentele grief geformuleerd.

2.5.1

In zijn tussenarrest van 1 oktober 2013 heeft het hof ten aanzien van de adviesportefeuilles het beroep op rechtsverwerking verworpen, waartoe onder meer werd overwogen:

“13. Tegen deze achtergrond bezien treft de incidentele grief geen doel. Het hof verwerpt de stelling van Staalbankiers dat [verweerders] al vanaf 2003 op de hoogte was dan wel redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het door hem gestelde gebrek inhoudend dat de adviesportefeuilles niet voldeden aan de maatstaven die gelden voor het overeengekomen risicoprofiel defensief. Het hof stelt voorop dat bij de aanvang van de adviesrelatie bij Staalbankiers bekend was dat [verweerders] nauwelijks tot geen beleggingservaring had. Het hof neemt verder in aanmerking dat onder meer de navolgende effecten zijn aangekocht: 6,875% Aegon Cum. 2009 (perpetuele obligatie), 7.125% Friesland Coberco Cum (perpetuele obligatie), 0% Robeco Multi Market Bond 2013, Rabo Asset Backed 2011, 8% Glitner banki (perpetuele obligatie), Robeco Hattrick 2005-2015 (floating rate note), Rabo Securities 2011, NIBC Bank 1997-2007, ABN AMRO Cert. Perp. 2004 (perpetuele obligatie), Lehman Steepener 2005-2035, Robeco CDO VII 2004-2011 (floating rate note), Emerging Central Europe Note en 6 % DB Cap Fund Trust - CMS linked (notitie van [verweerders] t.b.v. CvP d.d. 3 februari 2011 en memorie van grieven). Niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het hierbij gaat om zogeheten zerobonds, perpetuele leningen, converteerbare leningen, steepeners, gestructureerde producten en/of flaoting rate notes. De vraag of deze effecten als te risicovol moeten worden aangemerkt en of de samenstelling van de adviesportefeuilles voldeed aan de maatstaven die gelden voor het overeengekomen risicoprofiel defensief is naar het oordeel van het hof niet eenvoudig te beantwoorden. Dit geldt zeker voor een cliënt als [verweerders] waarvan bij Staalbankiers bekend is dat hij nauwelijks of geen beleggingservaring heeft. Hij vertrouwde als leek op beleggingsgebied op de beleggingsadviezen van Staalbankiers en ging er daarbij van uit dat die adviezen in overeenstemming zouden zijn met de bij Staalbankiers bekende persoonlijke omstandigheden en het overeengekomen risicoprofiel defensief. In dit licht bezien komt het hof met de rechtbank tot het oordeel dat [verweerders] niet kan worden verweten dat hij niet eerder dan wel meer gedetailleerd heeft geklaagd dan hij in de tweede helft van 2008 heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat [verweerders] in 2008 over de te lage opbrengsten klaagde, is onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat hij op de hoogte was of behoorde te zijn dat Staalbankiers tekortschoot in haar zorgplicht, met name nu Staalbankiers [verweerders] in het gesprek van 12 november 2008 gerust heeft gesteld en zij een klacht van [verweerders] bij brief van 29 januari 2009 met verwijzing naar de (niet voor haar risico komende) huidige economische omstandigheden heeft afgewezen. Pas nadat [verweerders] juridisch advies had ingewonnen, kan worden aangenomen dat [verweerders] ervan op de hoogte behoorde te zijn dat Staalbankiers tekortschoot in haar zorgplicht. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerders] dan ook tijdig geklaagd toen hij Staalbankiers vervolgens aansprakelijk stelde. Aan het voorgaande doet niet af dat Staalbankiers heeft gesteld dat zij [verweerders] uitvoerige productinformatie heeft gestuurd hetgeen [verweerders] overigens heeft betwist, alsmede dat gedurende de dienstverlening met name is geklaagd over de te lage resultaten (en verliezen). Anders dan Staalbankiers bij pleidooi heeft betoogd maakt dit het beroep op rechtsverwerking niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar (en rechtvaardigt dit enkele gegeven ook niet dat er een (niet in het profiel passende) risicovollere invulling aan de adviesportefeuilles is gegeven.”

Ten aanzien van de vraag of de adviesportefeuilles binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven, had het hof behoefte aan een deskundigenbericht.

2.5.2

Ten aanzien van de beheersportefeuilles verwierp het hof eveneens het beroep op rechtsverwerking (rov. 21). Voorts oordeelde het hof dat Staalbankiers niet het profiel neutraal had mogen adviseren:

“23. (…) Vast staat dat Staalbankiers in 2003 aan [verweerders] het profiel defensief heeft geadviseerd. Gesteld noch gebleken is dat dit profiel niet in overeenstemming was met de financiële positie, ervaringen met beleggingen en de beleggingsdoelstellingen van [verweerders] Verder staat vast dat het profiel defensief ook na de overgang naar de beheersportefeuilles is blijven gelden voor de (gedeeltelijk) in stand gebleven adviesportefeuilles. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerders] terecht aangevoerd dat er na 2003 geen noemenswaardige wijziging in zijn persoonlijke omstandigheden heeft plaatsgevonden en dat Staalbankiers ook voor de beheersportefeuilles het profiel defensief had moeten adviseren. [verweerders] heeft er daarbij onder meer op gewezen dat in de hem toegezonden “Bijlage Risicohouding”, behorende bij de “Cliëntrapportage beleggingsprofiel” als antwoord op vraag 1
(Risico(fluctuatie) vermijden is voor mij belangrijker dan het streven naar hoog rendement)is gekozen voor het antwoord
(Mee eens). De “Bijlage Risicohouding” is naar aanleiding van het gesprek met [verweerder 1] van 11 juli 2007 door Staalbankiers via een computerprogramma ingevuld en aan [verweerders] , toegezonden. Deze formulieren zijn daarna niet meer met [verweerders] besproken. Naar het oordeel van het hof had dit in de gegeven omstandigheden van Staalbankiers als professionele en bij uitstek deskundig dienstverlener wel verwacht mogen worden. Dit geldt temeer daar de door haar (naar aanleiding van het gesprek van 11 juli 2007) gekozen antwoorden op de in de formulieren gestelde vragen tot een risicovoller profiel voor de beheersportefeuilles hebben geleid dan gold (en is blijven gelden) voor de adviesportefeuilles en de te kiezen antwoorden op de vragen slechts in (zeer) beperkte mate van elkaar verschillen, terwijl de keuzes (kennelijk) wel van (wezenlijke) invloed zijn op de computerscore die leidt tot de vaststelling van het profiel. [verweerders] heeft er voorts terecht op gewezen dat er tegenstrijdigheden zitten in de antwoorden op de vragen in de formulieren en dat dit aanleiding had moeten zijn voor Staalbankiers om nadere informatie bij [verweerders] in te winnen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat bij een zorgvuldige advisering op basis van juiste, volledige en actuele informatie [verweerders] ook voor de beheersportefeuilles gekozen zou hebben voor het (voor de adviesportefeuilles gehandhaafde) profiel defensief. Het hof overweegt tot slot dat [verweerders] gemotiveerd heeft betwist dat hij in 2007 meer beleggingservaring had dan in 2003. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Staalbankiers het beleggingsbeleid bepaalde en dat hij in nagenoeg alle gevallen de adviezen van Staalbankiers heeft opgevolgd. De enkele stelling dat er in 2007 een groter vermogen was als gevolg van eerdere rendementen doet aan het voorgaande niet af en betekent in elk geval niet dat Staalbankiers als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener aan [verweerders] het profiel neutraal had mogen adviseren. Het hof tekent hierbij nog aan dat Staalbankiers bij pleidooi heeft aangevoerd dat er in 2006 een winst was van € 54.000,--. Verder is aangevoerd (zoals ook door [verweerders] is aangegeven) dat in 2006 het restant van de bij de verkoop gegeven lening ad € 360.000,- vervroegd is afgelost (waarvan een gedeelte extra is belegd. Hiertegenover stond echter dat als inkomensbron de jaarlijkse aflossingen ad € 45.000,— met rente voortijdig waren geëindigd.”

2.5.3

Voorts verwerpt het hof het beroep van Staalbankiers op eigen schuld:

“29. Het hof verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor is overwogen heeft Staalbankiers hier te gelden als de professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en ontbreekt zodanige deskundigheid en professionaliteit bij [verweerders] De eigen beslissingen van [verweerders] zijn beïnvloed door de in strijd met de zorgplicht gegeven adviezen van Staalbankiers. In dit licht bezien is er naar het oordeel van het hof geen sprake van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van [verweerders] ”

2.6.1

In zijn eindarrest van 9 juni 2015 verenigt het hof zich met het deskundigenbericht van de door het hof bij arrest van 8 april 2014 benoemde deskundige. Het hof oordeelt dat de privéportefeuille in de periode 2004 tot en met 2008 en de portefeuille van de Pensioen BV in 2005 en 2007 niet binnen het risicoprofiel defensief is gebleven. Binnen de adviesportefeuille van de Pensioen BV was per ultimo 2004, 2005, 2007 en 2008 voorts geen sprake van voldoende sectorale spreiding (rov. 10).

2.6.2

Het hof heeft in het principale appel het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat Staalbankiers toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plichten jegens [verweerders] en Staalbankiers veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof verwierp het incidentele appel.

2.7

Bij cassatiedagvaarding van 9 september 2015 heeft Staalbankiers tijdig cassatieberoep ingesteld tegen rov. 29 van het tussenarrest van 1 oktober 2013. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Staalbankiers komt met een cassatiemiddel, bestaande uit drie onderdelen, op tegen de verwerping van het eigen schuld-verweer in rov. 29 van het tussenarrest van 1 oktober 2013.

3.2

[verweerders] (s.t. nrs. 7-8) betogen ten onrechte dat Staalbankiers geen belang heeft bij dit middel. Het belang ligt, zoals [verweerders] onderkennen, daarin dat de rechter in de schadestaatprocedure niet gebonden zal zijn aan de eindbeslissing van het hof in rov. 29 ter zake van het beroep op eigen schuld. Gegrondbevinding van het middel leidt volgens HR 24 november 2006 (MSM/Kostelijk) weliswaar niet tot cassatie van het bestreden arrest, maar betekent wel dat 's hofs oordeel op het punt van de eigen schuld in cassatie geen stand houdt en bijgevolg aan zijn arrest in zoverre geen bindende kracht toekomt; het beroep op eigen schuld leent zich voor behandeling in de schadestaatprocedure en kan daarin dan opnieuw aan de orde worden gesteld.^[2]De reden waarom de cassatieklacht tegen het oordeel over het beroep op schuld slaagt − in het arrest van 24 november 2006 was dat schending van art. 24 Rv Pro en van het beginsel van hoor en wederhoor – staat daar verder los van, anders dan [verweerders] veronderstellen.

3.3.1

Onderdeel 1richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 29.

De omstandigheid dat de eigen beslissingen zijn beïnvloed door adviezen die in strijd met de op Staalbankiers rustende zorgplicht zijn gegeven, sluit niet (zonder meer) uit dat van eigen schuld sprake is, in de zin dat [verweerders] hebben bijgedragen aan de geleden schade door onvoldoende zorg te betrachten voor het eigen vermogen, waarvoor zij zelf het risico dragen omdat zij foutief, verkeerd, onvoorzichtig of onzorgvuldig hebben gehandeld, een en ander afgezet tegen de mogelijkheid dat zij daardoor schade voor zichzelf zouden doen ontstaan. Met name indien [verweerders] voldoende duidelijk was althans moest zijn welke risico's waren verbonden aan de adviezen die Staalbankiers in strijd met de zorgplicht heeft gegeven en [verweerders] ook zelf hebben kunnen vaststellen dat het door Staalbankiers geadviseerde cliëntenprofiel neutraal te risicovol was in het licht van hun financiële positie, beleggingsdoelstelling en risicobereidheid, is wel degelijk sprake van eigen schuld.

De omstandigheid dat Staalbankiers heeft te gelden als een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en zodanige deskundigheid en professionaliteit bij [verweerders] ontbreken, brengt weliswaar met zich dat fouten van [verweerders] die voortvloeien uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht minder zwaar wegen dan de zorgplichtschending aan de zijde van Staalbankiers, maar niet dat die fouten van [verweerders] in het kader van het beroep op eigen schuld in het geheel geen gewicht in de schaal leggen.

Door het voorgaande te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door onvoldoende te responderen op de essentiële stelling van Staalbankiers dat [verweerders] zich onvoldoende bewust waren althans moesten zijn van de risico’s die verbonden waren aan het risicoprofiel neutraal en het gevoerde beleggingsbeleid en dat [verweerders] uit de beleggingsvoorstellen kon opmaken of deze overeenstemden met hun eigen opvattingen en zij hadden moeten protesteren, althans navraag moeten doen, als zij het daarmee niet eens waren. Uit de in het onderdeel bedoelde stellingen volgt dat [verweerders] uitdrukkelijk is gewezen op de omstandigheid dat de keuze voor risicoprofiel neutraal meer risico zou meebrengen dan het risicoprofiel defensief en dat [verweerders] uitvoering op de hoogte is gesteld van het gevoerde beleggingsbeleid en de daaraan verbonden risico’s.

3.3.2

Volgens
onderdeel 2is onbegrijpelijk dat het beroep op eigen schuld is verworpen voordat het hof de zorgplichtschending in de adviesportefeuilles heeft vastgesteld. Volgens
onderdeel 3verzuimt het hof te responderen op de stelling van Staalbankiers dat [verweerders] er in 2008 na een uitvoerige bespreking met Staalbankiers bewust voor hebben gekozen om de portefeuilles ongewijzigd te handhaven en daarmee hebben verzuimd om schadebeperkende maatregelen te nemen.

3.4

Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het toepasselijke beoordelingskader. Art. 6:101 BW Pro bepaalt dat wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

3.5

Bij toepassing van deze bepaling moeten de maatstaven ‘wederzijdse causaliteit’ en ‘billijkheidscorrectie’ worden onderscheiden en moeten relevante omstandigheden in het juiste kader worden gewogen. Zo komt de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van benadeelde eerst bij de billijkheidscorrecte aan de orde. De vraag welke omstandigheden voor toerekening ex art. 6:101 BW Pro in aanmerking komen en krachtens welke maatstaven deze toerekening geschiedt zijn in beginsel rechtsvragen, de vaststelling van de wederzijdse mate van causaliteit in concreto is in beginsel van feitelijke aard en daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de billijkheidscorrectie.^[3]

3.6

Hieraan moet worden toegevoegd dat met betrekking tot de aansprakelijkheid van financiële dienstverleners jegens particuliere cliënten als 'vuistregel' geldt, dat de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener nu de op deze dienstverleners rustende bijzondere zorgplicht de strekking heeft de particuliere cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Deze vuistregel, waarop het middel ook wijst, is door uw Raad geformuleerd in zaken van handel in opties^[4]en vervolgens in effectenlease-zaken.^[5]

3.7

Uit HR 6 september 2013 ( [A] c.s./NBG Finance) volgt dat een adviesrelatie moet worden onderscheiden van een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product:^[6]

“3.4.2 Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40 % van de schade toe te rekenen aan [A] c.s. aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ( [De T.] /Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [A] c.s. verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest [De T.] /Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [A] c.s. werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest
[De T.] /Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro.

Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest
[De T.] /Dexia, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.”

3.8

Mede voortbouwend op [A] c.s./NBG Finance, oordeelde HR 2 september 2016 ( [C] /Dexia) dat de billijkheid in beginsel eist, dat de vergoedingsplicht van de aanbieder van een effectenleaseproduct geheel in stand blijft, bij de combinatie van aanbieding van effectenleaseproducten en wetenschap van advisering door een (daartoe zonder vergunning niet bevoegde) cliëntenremisier.^[7]

3.9

Het onderhavige geval ziet op fouten in de advisering met betrekking tot (a) de beleggingen in de adviesportefeuilles en (b) het profiel voor de beheersportefeuilles. Het ligt voor de hand om dan het arrest [A] c.s./NBG Finance als richtpunt te nemen.^[8]Daarvan gaat ook Staalbankiers (s.t. nr. 26) uit.

3.10.1

[A] c.s./NBG Finance betrof een geval waarin NBG Finance als financieel dienstverlener door [A] c.s. was benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. De kernoverweging van [A] c.s./NBG Finance dat, kort gezegd, de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft, wordt in de literatuur dan ook in verband gebracht met de kern van de prestatie van de adviseur: het geven van een maat gesneden advies.^[9]De (neven)verplichtingen die voor de aanbieder van effectenleaseproducten uit diens bijzondere zorgplicht voortvloeien zijn daarentegen meer algemeen van aard. Tjong Tjin Tai (noot sub 3) merkt op:

“de adviseur wordt ingeschakeld omdat hij deskundig is, en de klant behoort in die relatie op zijn adviseur te mogen vertrouwen. Als het advies ronduit fout is (iets adviseert dat niet geadviseerd had moeten worden) is dat voldoende grond voor wanprestatie en is er op zichzelf geen aanleiding voor eigen schuld, nu de klant dit advies niet hoeft te wantrouwen.”^[10]

3.10.2

Keirse en Van Onna verklaren als volgt de plaatsing van de bedoelde kernoverweging van [A] c.s./NBG Finance in de causaliteitsafweging van art. 6:101 BW Pro:^[11]

“In een adviesrelatie valt de waardering van het risico dat de aanbieder in het leven heeft geroepen voor de schade zoals die is ontstaan, afgezet tegen het risico dat de afnemer hiervoor zelf in het leven heeft geroepen, hoger uit. In een situatie waarin je mag vertrouwen op de juistheid van gegeven advies is eigen lichtvaardigheid minder risicoverhogend. Andersom is veronachtzaming van een zorgplicht juist risicovoller daar waar sterker op deze zorg wordt en mag worden gesteund. Dit krijgt met recht uiting in de weging van de wederzijdse veroorzakingswaarschijnlijkheid in het kader van de toepassing van de verdelingsmaatstaf van artikel 6:101 BW Pro.”

3.10.3

Van Baalen merkt in zijn JOR-noot op, dat de Hoge Raad de overwegingen in [A] c.s./NBG Finance in vrij algemene bewoordingen tot uitgangspunt lijkt te maken voor de beoordeling van alle vermogensadviesrelaties.

Tjong Tjing Tai wijst er meer in het algemeen op dat bij een beroep op eigen schuld rekening dient te worden gehouden met de aard van de opdracht, in het bijzonder in hoeverre bepaalde verantwoordelijkheden van de opdrachtgever zijn overgeheveld naar de opdrachtnemer. Het maakt hierbij uit of het gaat om schending van de kernverplichtingen van de opdracht of om schending van een bijkomende zorgplicht in het kader van een kant-en-klare dienst: in het laatste geval kan eigen schuld in ruimere mate worden aangenomen, in het eerste geval is de verantwoordelijkheid primair overgedragen aan de opdrachtnemer en mag van de opdrachtgever minder worden verwacht. Wel blijft bijvoorbeeld een zekere eigen verantwoordelijkheid mogelijk voor het deel van de verantwoordelijkheid dat niet (geheel) op de opdrachtgever is over te dragen, zoals de verantwoordelijkheid om een toegezonden concept-akte te controleren op fouten^[12]of om de opdrachtnemer mededeling te doen van gegevens die de opdrachtgever zelf bezit en waar de opdrachtnemer geen aanleiding voor heeft om navraag naar te doen. Voorts heeft de opdrachtgever een schadebeperkingsplicht.^[13]

3.11

[A] c.s./NBG Finance betekent niet dat in een adviesrelatie voor een verwijt van eigen schuld in het geheel geen plaats is.^[14]Het arrest maakt duidelijk dat moeten worden bezien in hoeverre het verwijt van eigen schuld dat in concreto wordt gemaakt samenvalt met een verantwoordelijkheid die primair was overgedragen aan de opdrachtnemer. Naar mate dat meer het geval is, mogen − bezien door de lens van art. 6:101 BW Pro − minder eisen worden gesteld aan de zorg die de opdrachtgever zelf voor zijn eigen vermogensbelangen moet betrachten. Dat kan ertoe leiden dat er gezien de omstandigheden van het geval in het geheel geen eigen schuld wordt aangenomen, maar dat hoeft niet het geval te zijn.

Zo is bijvoorbeeld een gebrek aan deskundigheid of kennis ter zake van het onderwerp van het advies aan de zijde van de opdrachtgever een relevante omstandigheid, omdat de opdrachtgever daardoor des te meer zal moeten vertrouwen op de inhoud van het advies en des te minder in staat zal zijn om zelf in dat opzicht de kwaliteit van het advies te beoordelen.

Een opdrachtgever zal, ook zonder materiedeskundigheid, in beginsel wel in staat zijn om de juistheid van bepaalde hem betreffende gegevens te controleren die blijkens het advies, op een voor de opdrachtgever kenbare wijze, door de opdrachtnemer relevant zijn bevonden en aan diens advies ten grondslag zijn gelegd. Een beoordeling van die juistheid vereist immers in beginsel (anders dan een beoordeling van het belang van dergelijke gegevens voor de inhoud van het advies en de volledigheid van dergelijke gegevens) geen materiedeskundigheid. De vraag of de opdrachtgever ter zake van het niet controleren van dergelijke gegevens eigen schuld kan worden verweten, hangt dan vooral af van de vraag of die controle in de gegeven omstandigheden van de opdrachtgever mocht worden verwacht.

3.12

Ik kom toe aan een bespreking van de klachten. Voor zover de klachten van
onderdeel 1veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat er in de adviesrelatie geen ruimte is voor een beroep op eigen schuld van de belegger gezien de deskundigheid van de bank of het feit dat cliënt afgaat op haar adviezen, dienen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen.

In rov. 29 ligt besloten dat er ook in een adviesrelatie wel ruimte is voor een dergelijk beroep. Het hof toetst immers aan de omstandigheden van het geval om te beoordelen of sprake is van eigen schuld. Het komt tot de conclusie dat er geen sprake is van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van [verweerders] Daartoe wijst het hof, voortbouwend op zijn eerdere overwegingen, op de deskundigheid van Staalbankiers, het gebrek aan deskundigheid en professionaliteit bij [verweerders] en het feit dat de eigen beslissingen van [verweerders] zijn beïnvloed door de adviezen van Staalbankiers.

3.13

Dan resteren de motiveringsklachten van het onderdeel. Wat betreft de adviesportefeuilles moeten deze falen nu de overwegingen van het hof in rov. 29 precies aangeven waar hier de schoen wringt: [verweerders] konden niet beoordelen of de geadviseerde producten pasten bij het profiel defensief en moesten in dat opzicht dus wel varen op de adviezen van de bank.

[verweerders] (s.t. nrs. 13) wijzen er terecht op dat rov. 29 moet worden gelezen in het licht van de eerder overwegingen van het hof. Dat betreft dan met name de overwegingen in rov. 13 dat: (i) de vraag of de effecten als te risicovol moeten worden aangemerkt en of de samenstelling van de adviesportefeuilles voldeed aan de maatstaven die gelden voor het overeengekomen risicoprofiel defensief niet eenvoudig te beantwoorden is; (ii) dit zeker geldt voor een cliënt als [verweerders] waarvan bij Staalbankiers bekend is dat hij nauwelijks of geen beleggingservaring heeft;^[15]en (iii) die als leek op beleggingsgebied vertrouwde op de beleggingsadviezen van Staalbankiers en er daarbij van uitging dat die adviezen in overeenstemming zouden zijn met de bij Staalbankiers bekende persoonlijke omstandigheden en het overeengekomen risicoprofiel defensief.

Daartegenover werpt het middel op dat wel degelijk sprake is van eigen schuld indien [verweerders] voldoende duidelijk was althans moest zijn welke risico’s waren verbonden aan de adviezen die Staalbankiers in strijd met de zorgplicht heeft gegeven. Die situatie heeft zich echter naar het oordeel van het hof niet voorgedaan.^[16]Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de in het onderdeel bedoelde stellingen van Staalbankiers, voor zover deze betrekking hebben op de adviesportefeuilles (zie CvA nr. 115 e.v en MvA nr. 118, waarop wordt gewezen in de s.t. nrs. 31 en 34).

3.14

Wat betreft de beheersportefeuilles klaagt onderdeel 1 over de begrijpelijkheid van het oordeel in het licht van de stellingen van Staalbankiers waaruit zou volgen dat [verweerders] uitdrukkelijk is gewezen op de omstandigheid dat de keuze voor risicoprofiel neutraal meer risico zou meebrengen dan het risicoprofiel defensief.

3.15.1

Uit de vindplaatsen in de stukken waarnaar Staalbankiers verwijst, volgt inderdaad dat [verweerders] hierop is gewezen. Staalbankiers heeft gesteld dat [verweerders] de cliëntrapportages van 2007 (producties 21 en 22 bij inleidende dagvaarding)^[17]akkoord heeft bevonden (CvA nr. 55) en verwezen naar de daarin opgenomen uiteenzetting van hetgeen het profiel neutraal zou inhouden (MvA nr. 103). Staalbankiers heeft ook gesteld dat in de bespreking van 11 juli 2007 uitgebreid is gesproken over een wijziging van het defensieve profiel naar een neutraal profiel met de toevoeging dat [betrokkene 2] daarover zou kunnen verklaren (CvA nr. 55); in appel heeft zij in dit verband gewezen op de beleggingsvoorstellen (waarmee kennelijk is bedoeld productie 15 bij inleidende dagvaarding) waarin op p. 4^[18]is uiteengezet welke gevolgen de wijziging van het risicoprofiel defensief naar neutraal kon hebben (MvA nr. 102).

3.15.2

Deze stellingen werden niet gepresenteerd in het kader van het beroep op eigen schuld, maar de stellingen die wel ter ondersteuning van dat beroep werden aangevoerd, verwijzen er mijns inziens voldoende duidelijk naar.^[19]

3.15.3

Het hof heeft onderkend dat Staalbankiers deze stellingen heeft aangevoerd. In rov. 20 van het arrest van 1 oktober 2013 wordt er naar verwezen.

3.16.1

In rov. 19-21 behandelt het hof het beroep op rechtsverwerking. [verweerders] heeft gesteld te hebben vertrouwd op de juistheid van het advies van Staalbankiers dat het beheersbeleid conform het risicoprofiel neutraal in overeenstemming zou zijn met zijn persoonlijke omstandigheden en wensen, waarover hij tegenover Staalbankiers altijd openheid heeft betracht (rov. 19). Daartegenover voert Staalbankiers de in rov. 20 bedoelde stellingen aan.

Het hof concludeert in rov. 21 dat het beroep op rechtsverwerking niet slaagt, kort gezegd, omdat het enkele feit dat [verweerders] na het gesprek op 11 juli 2007 de door Staalbankiers aan hem toegezonden beleggingsvoorstellen, cliëntenrapportages en beheersovereenkomsten akkoord hebben bevonden, niet betekent dat [verweerders] reeds toen op de hoogte waren van de zorgplicht van Staalbankiers jegens hen in het kader van de profielvaststelling en gerede aanleiding hadden te veronderstellen dat Staalbankiers daarin kon zijn tekortgeschoten.

3.16.2

De stellingen van de rov. 19 en 20 spelen vervolgens ook een rol bij de beoordeling of Staalbankiers onjuist heeft gehandeld door het profiel neutraal te adviseren (rov. 23).

Naar het oordeel van het hof hebben [verweerders] terecht aangevoerd dat er na 2003 geen noemenswaardige wijziging in diens persoonlijke omstandigheden heeft plaatsgevonden en dat Staalbankiers ook voor de beheersportefeuilles het profiel defensief had moeten adviseren.

De ‘Bijlage Risicohouding’ is, naar aanleiding van een gesprek met [verweerder 1] , door Staalbankiers ingevuld aan de hand van een computerprogramma. De te kiezen antwoorden verschillen slechts in (zeer) beperkte mate, maar zijn wel van (wezenlijke) invloed op de computerscore voor de vaststelling van het profiel; er zijn ook tegenstrijdigheden in de gekozen antwoorden. Staalbankiers had daarom niet mogen volstaan met het toezenden van de formulieren naar [verweerders] , maar had deze met hen moeten bespreken; gezien de tegenstrijdigheden, had zij nadere informatie moeten inwinnen bij [verweerders] Bij een zorgvuldige advisering op basis van juiste, volledige en actuele informatie zouden [verweerders] ook voor de beheersportefeuilles gekozen hebben voor het (voor de adviesportefeuilles gehandhaafde) profiel defensief.

3.16.3

Tegen deze achtergrond oordeelt het hof voorts in rov. 29, kort gezegd, dat geen sprake is van (noemenswaardige) eigen schuld, omdat de beslissingen van [verweerders] zijn beïnvloed door de in strijd met de zorgplicht gegeven adviezen van Staalbankiers.

Ik begrijp dit oordeel aldus dat volgens het hof − zo al aangenomen zou moeten worden dat [verweerders] hadden moeten reageren op de informatie over het hogere risico van het profiel neutraal in de door de bank na het gesprek toegezonden documenten − in de afweging van de wederzijdse causaliteit een verzuim om te reageren in het niet valt bij de schending van de verplichting van Staalbankiers om [verweerders] zorgvuldig te adviseren over het juiste profiel.

Bij die afweging heeft kennelijk een rol gespeeld de vaststelling door het hof dat aan zijde van [verweerders] de omstandigheden niet waren gewijzigd en aanvaarding van de stelling van [verweerders] dat werd vertrouwd op de juistheid van het advies van Staalbankiers dat het beheersbeleid conform het risicoprofiel neutraal in overeenstemming zou zijn met diens persoonlijke omstandigheden en wensen. In dat laatste ligt besloten dat er voor [verweerders] niet of nauwelijks aanleiding was om te reageren.

Het oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van de in het middel genoemde stellingen van Staalbankiers. Voor het overige is het oordeel verweven met een aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van de omstandigheden van dit geval, welke in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

3.17

Onderdeel 1 dient te falen.

3.18

Anders dan
onderdeel 2betoogt, is niet onbegrijpelijk dat in het tussenarrest het beroep op eigen schuld is verworpen voordat het hof in zijn eindarrest de zorgplichtschending in de adviesportefeuilles heeft vastgesteld. Het hof heeft dit oordeel in zijn tussenarrest gegeven voor het geval dat na het deskundigenonderzoek geoordeeld zou worden dat ter zake van de adviesportefeuilles inderdaad sprake was van de in het tussenarrest reeds benoemde, mogelijke zorgplichtschendingen.

3.19

Onderdeel 3stuit af op ’s hofs vaststelling in rov. 2 onder (x) van het tussenarrest van 1 oktober 2013 (hierboven bij 1.11 genoemd) dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (van Staalbankiers) zich in positieve zin hebben uitgelaten over de koersontwikkeling op de beurs. Onder die omstandigheden kan aan [verweerders] niet worden tegengeworpen dat zij niet zijn overgegaan tot het inleggen van verkooporders teneinde de door hen geleden schade te beperken. Denkbaar is dat een belegger, geconfronteerd met die opmerkingen van zijn financieel adviseur, ervoor zal kiezen om zijn posities aan te houden, zodat de schade door een koersstijging kan worden gecorrigeerd. Het hof behoefde niet (nog meer) expliciet te responderen op de stelling dat [verweerders] hun schade hadden moeten beperken door de portefeuilles aan te passen. Die respons zit al voldoende in de overweging dat de beslissingen van [verweerders] (ook op dit punt) zijn beïnvloed door de adviezen van Staalbankiers.

3.2

Nu de klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid bank wegens tekortschietend beleggingsadvies en verwerpt eigen schuld-verweer