ECLI:NL:PHR:2016:1155

Conclusie

Nr. 15/00332 J

Zitting: 4 oktober 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is in de zaak met parketnummer 23-003549-14 bij arrest van 24 december 2014 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 128 dagen, waarvan 50 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, wegens: - zaak A onder 1 primair “diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”; - zaak A onder 2 “wederspannigheid”; - zaak B onder 1 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”; - zaak B onder 2 en 4 “als leerplichtige jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen, meermalen gepleegd”; en - zaak B onder 3 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegmaken”. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Een nadere toelichting op de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie is door mr. Kuijper gegeven in een aanvullende schriftuur en in een nadere toelichting op de aanvullende schriftuur.

Dat mr. Kuijper de vraag naar de ontvankelijkheid van het ingestelde cassatieberoep aan de orde heeft gesteld, is terecht. Immers, eerst indien gezegd kan worden dat de verdachte in dat verband ontvankelijk is, kan worden toegekomen aan een inhoudelijke bespreking van de middelen. Hierna zal ik ter beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag dan ook eerst uiteenzetten wat de gang van zaken is geweest rond het instellen van het cassatieberoep namens de verdachte voor zover dit uit de stukken van geding kan blijken.

Door de toenmalige secretaris van de raadsman van de verdachte is, als bijlage bij een e-mailbericht, een brief d.d. 29 december 2014 met daarin een door de raadsman ondertekende bijzondere volmacht toegezonden aan de strafgriffie van het hof om namens de verdachte cassatie in te stellen. Volgens de als bijlage 1 aan de aanvulling op de cassatieschriftuur gehechte afdruk van het verzonden e-mailbericht van de voormalige secretaris van mr. Van Gaalen betreffende parketnummer 23-003549-14 zou deze volmacht gezien de aanhef zijn gedagtekend 29 december 2014 en diezelfde dag om 12:19 uur zijn verzonden aan het e-mailadres van de strafadministratie van het hof Amsterdam.^[1]

5. Eerst op 16 januari 2015 is gevolg gegeven aan de volmacht en heeft [betrokkene 1], waarnemend griffier bij het gerechtshof te Amsterdam, op basis van de volmacht beroep in cassatie ingesteld. Nu het arrest op 24 december 2014 op tegenspraak is gewezen, is deze akte cassatie buiten de termijn van veertien dagen als bedoeld in art. 432, eerste lid, Sv opgemaakt.

6. Gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken – en daartoe uitgenodigd door de VCAS-blog waarin cassatieadvocaten worden opgeroepen dit punt in voorkomende gevallen bij de Hoge Raad aan te kaarten^[2]– werp ik allereerst de vraag op of een raadsman/vrouw namens de verdachte per e-mail beroep in cassatie kan instellen, nu de beantwoording ervan zaaks-overstijgend ook van betekenis is voor andere zaken.

7. Van belang zijn de volgende wettelijke bepalingen:

Art. 449 Sv:

“1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.

[…]”

art. 450 Sv:

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

[…]

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

[…]”

Art. 451 Sv:

"1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien."

8. Sinds HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102 m.n. Borgers kan een daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat, hoewel dit niet uit de wettelijke regeling blijkt, op de voet van art. 450, derde lid, Sv ook een rechtsmiddel aanwenden door middel van het verlenen van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker. Het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel door tussenkomst van een raadsman kan door middel van een (aangetekende) brief of een fax. Gelet op HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1241 en in navolging daarvan HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253,
NJ2015/473 heeft de Hoge Raad onder een schriftelijke bijzondere volmacht niet ook de langs elektronische weg te verzenden e-mail willen verstaan.^[3]

9. In de aanvullende schriftuur en bijlage 3 daarbij wordt er op gewezen dat in de praktijk het instellen van een rechtsmiddel, waaronder ook het beroep in cassatie, nogal eens door middel van een e-mail geschiedt. Bij sommige gerechten zouden faxnummers feitelijk al niet meer in gebruik zijn (geweest), omdat “de rechtspraak gaat digitaliseren”. Deze praktijk is mij bekend. Wel is het zo dat bij verschillende gerechten het instellen van beroep in cassatie per e-mail wordt toegelaten onder de mits dat de bijzondere volmacht in een door de raadsman/vrouw ondertekende brief als bijlage bij de e-mail is opgenomen (ingescand). Om te achterhalen wat op dit moment de stand van zaken bij de gerechtshoven is, heb ik omtrent dit punt daar navraag gedaan. De reacties laten het volgende beeld zien. Bij de strafgriffie van het hof Amsterdam is het vanaf eind 2014/begin 2015 mogelijk geworden om per e-mail beroep in cassatie in te stellen, indien de bijzondere volmacht is ondertekend en als bijlage bij de e-mail is gevoegd. Het e-mailadres dat kan worden gebruikt voor het verstrekken van een bijzondere volmacht tot het instellen van cassatieberoep is
administratie.straf.hof.amsterdam@rechtspraak.nl(zie mijn voetnoot 1). Een rondvraag bij de andere drie hoven heeft duidelijk gemaakt dat ook de griffiemedewerkers van de gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch een akte rechtsmiddel opmaken wanneer per e-mail een schriftelijke bijzondere volmacht wordt verstrekt, mits de ingescande schriftelijke bijzondere volmacht is ondertekend en als bijlage bij de e-mail wordt verstuurd. Alleen het gerechtshof Den Haag accepteert geen volmachten tot het instellen van beroep die per e-mail worden aangeboden.^[4]Samengevat: met uitzondering van het hof Den Haag blijken de gerechtshoven het instellen van cassatieberoep per e-mail te faciliteren.

10. Zodoende lijkt (een deel van) de rechtspraktijk daarmee vooruit te lopen op de legislatieve ontwikkelingen ter zake. De ‘Wet digitale processtukken Strafvordering’ van 17 februari 2016^[5]is inmiddels wel tot stand gekomen, maar nog (altijd) niet in werking getreden. Met de invoering van deze wet wil de wetgever voortaan een wettelijke basis creëren voor onder meer het elektronisch verstrekken van de schriftelijke bijzondere volmacht per e-mail. De wet luidt op dit punt als volgt:

"In artikel 450 wordt, onder vernummering van het vierde en vijfde lid tot het vijfde en zesde lid, een lid ingevoegd, luidende:

4. De volmacht, bedoeld in het derde lid, kan worden overgedragen met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. De ontvangst van de volmacht wordt bevestigd. Als de dag en het tijdstip waarop de volmacht is ontvangen gelden de dag en het tijdstip van vastlegging van de volmacht in de aangewezen elektronische voorziening. De volmacht wordt bij de processtukken gevoegd. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het gebruik van de elektronische voorziening."

11. Hoe verhoudt het voorgaande zich tot de hierboven onder 8 aangehaalde arresten van de Hoge Raad uit 2014 en 2015 waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad onder de huidige omstandigheden geen voorstander is van het per e-mail instellen van beroep in cassatie en het verlenen van de bijzondere volmacht in de hier bedoelde zin? In de zaken die ten grondslag lagen aan de genoemde arresten van de Hoge Raad was in het e-mailbericht zelf de bijzondere volmacht aan de griffiemedewerker tot het instellen van cassatie opgenomen. En dus niet in een door de raadsman/vrouw ondertekende brief die met de e-mail als bijlage was verzonden. Dat is in de onderhavige zaak anders. Hier is de door de raadsman ondertekende volmacht als bijlage gevoegd bij het e-mailbericht, hetgeen – en dat is naar mijn inzicht van belang – (i) maakt dat er wat betreft de formele eis van ondertekening van de bijzondere volmacht als bedoeld in art. 450, derde lid, Sv geen (wezenlijk) verschil bestaat met een faxbericht, (ii) in overeenstemming is met de voorwaarden die in de praktijk, en in ieder geval door het hof Amsterdam, worden gesteld aan het verstrekken van een schriftelijke bijzondere volmacht via e-mail en (iii) in lijn is met de voorwaarden van de ‘Wet digitale processtukken Strafvordering’.

12. In het licht van de voormelde omstandigheden meen ik dat er thans een opening is om tot aanvaarding van het standpunt te komen dat het verstrekken van een ondertekende bijzondere volmacht voor het instellen van een rechtsmiddel in een bijlage bij een e-mail thans niet (meer) aan de ontvankelijkheid van de verdachte in het ingestelde (cassatie)beroep in de weg hoeft te staan. Overigens, in de onderhavige zaak speelt daarbij, anders dan in HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253,
NJ2015/473, de vraag naar aanwezigheid van een bij de verdachte opgewekt vertrouwen door (onjuiste) verstrekte ambtelijke informatie geen rol, nu concrete aanwijzingen daarvoor ontbreken.

13. Het voorgaande betekent evenwel niet dat
dusde verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde cassatieberoep. Wat hier evenzeer aan de orde is, is dat de akte van cassatie buiten de termijn is opgemaakt. Dát daarvan sprake is, staat wel vast. Bezien zal dus moeten worden of zich hier voordoet het geval van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim, of dat hier het tardief ingestelde cassatieberoep voor risico van de verdachte moet komen.

14. In de aanvullende schriftuur en de nadere toelichting daarop wordt hoofdzakelijk ingegaan op “de omstandigheid dat het rechtsmiddel niet op de bij de wet voorgeschreven wijze is ingesteld”. Ten aanzien van de in acht te nemen cassatietermijn wordt enkel opgemerkt (aanvullende schriftuur) dat “uit de stukken blijkt dat de bijzondere volmacht door rekwirant per email (tijdig) is verstuurd” en (nadere toelichting daarop) dat de “omstandigheid dat de medewerker van de griffie niet op 29 december 2014 maar eerst op 16 januari 2015 een akte instellen cassatieberoep heeft opgemaakt, met aanhechten van de per email verstuurde brief van 29 december 2014, de rekwirant niet [kan] worden tegengeworpen”, waarbij wordt verwezen naar HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130 (rov. 2.4.3).

15. Betoogd zou wellicht kunnen worden dat op een bijlage weliswaar niet wordt vermeld wat de datum en het tijdstip van
ontvangstis, doch dat dit gebrek kan worden ondervangen doordat van de bijhorende e-mail deze gegevens wel bekend zijn. Met de dag en het tijdstip van de e-mail zijn dan – zo zou redelijkerwijs kunnen worden aangenomen zonder dat de zogenoemde ontvangstleer geweld wordt aangedaan – tevens die van de bijlage gegeven. De vraag of dit in elk geval helemaal juist is, laat ik hier rusten.^[6]

16. Waar het om gaat is dat de griffier ingevolge art. 451, derde lid, Sv onverwijld dag en uur van ontvangst dient aan te tekenen (met een stempel bijvoorbeeld). Deze wetsbepaling heeft daarbij het oog op het hoger beroep of het beroep in cassatie dat bij aangetekende brief is gedaan. Hetzelfde zou dan moeten gelden voor de bedoelde e-mail met bijlage, zolang het bepaalde van art. 450, vierde lid, Sv, zoals hierboven aangehaald, niet in werking is getreden. En daarin schuilt het probleem in de onderhavige zaak. Al aangenomen dat de dagtekening van 29 december 2014 en het tijdstip van 12:19 ook van toepassing zijn op de bijlage – en daar wil ik in alle redelijkheid ook wel van uitgaan –, dan nog is onduidelijk wanneer het e-mailbericht met de bijlage bij de administratie van het hof is binnengekomen. Onder de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich geen afdruk van het ontvangen e-mailbericht. Voorts wordt doorgaans bij stukken die anders dan per faxbericht bij de gerechten binnenkomen door middel van een stempel de datum van ontvangst bevestigd. In de onderhavige zaak is aan de akte cassatie enkel de volmacht gehecht en daarop is niet met een stempel of anderszins aangegeven wanneer dit stuk is ingekomen. Onbeantwoord blijft de vraag waarom de akte van cassatie pas op 16 januari 2015 is opgemaakt. Een andere vraag is of de verdediging niet te lang heeft stilgezeten. Had van haar onder deze omstandigheden niet een meer actieve procesopstelling mogen worden verwacht? Ook de verdediging behoort immers te weten dat in strafzaken wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie en niet van de datum van verzending.^[7]In de bijzondere volmacht valt het verzoek te lezen om de opgemaakte akte te faxen naar het faxnummer van het kantoor. Had daar dan door het uitblijven van die akte niet een belletje moeten gaan rinkelen? De voormalig secretaris van het kantoor van mr. Van Gaalen heeft blijkens bijlage 2 van de aanvullende schriftuur weliswaar verklaard dat “hij over het uitblijven van de akte in deze zaak meerdere malen contact heeft gezocht met ene “[betrokkene 2]”", maar met die enkele mededeling kan ik niet uit de voeten. Of dat contact daadwerkelijk tot stand is gekomen en of dat nog binnen de cassatietermijn is geweest en wie deze [betrokkene 2] überhaupt is, is niet duidelijk. Dit zijn allemaal vragen die, om daarop een antwoord te kunnen krijgen, een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen en daarvoor is in cassatie geen plaats.

17. Als vast zou komen te staan dat de schriftelijk bijzondere volmacht om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen binnen de beroepstermijn is ontvangen, dan is de omstandigheid dat de griffier heeft nagelaten daarvan tijdig akte op te maken een ambtelijk verzuim dat niet aan de verdachte mag worden tegengeworpen.^[8]Of daarvan in de onderhavige zaak sprake is, kan ik echter niet vaststellen. Dag en uur van ontvangst zijn op de volmacht immers niet aangetekend. Om die reden gaat het beroep van mr. Kuijper op HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130 niet op. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, stond vast op welke datum de bedoelde volmacht bij de fax(!)brief bij de griffie was binnengekomen. Voorts wijs ik erop dat louter de mogelijkheid dat de overschrijding van de beroepstermijn aan een ambtelijke fout te wijten is geweest, nog niet voldoende is om het beroep ontvankelijk te achten^[9], terwijl in de onderhavige zaak aanknopingspunten voor een verontschuldigbare termijnoverschrijding ontbreken.

18. Op grond van hetgeen ik, kort gezegd, met betrekking tot de cassatietermijn heb opgemerkt en mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een actieve proceshouding van de verdediging ten aanzien van het instellen van cassatieberoep, meen ik dat een en ander voor risico van de verdachte moet komen en de verdachte op die grond niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het beroep. Aan bespreking van de middelen kom ik derhalve niet toe.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden