Conclusie
16/01272
Mr. R.H. de Bock
Zitting 30 september 2016
Conclusie inzake:
[verzoekster 1] en [verzoeker 2]
verzoekers tot cassatie,
(hierna: ‘ [verzoekster 1] en [verzoeker 2] ’.
1. Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 november 2015 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [verzoekster 1] en [verzoeker 2] tussentijds beëindigd op grond van art. 350 lid 3 van Pro de Faillissementswet (Fw). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van 29 februari 2016 bekrachtigd.
2. Bij verzoekschrift van 8 maart 2016 hebben [verzoekster 1] en [verzoeker 2] tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld.
3. Uit de stukken bleek dat [verzoekster 1] , geboren op 6 januari 1977, bij beschikking van 25 februari 2011 wegens een geestelijke stoornis (koopverslaving) onder curatele was gesteld. Ten tijde van het instellen van het cassatieberoep stond zij nog onder curatele, wat meebracht dat zij niet handelingsbekwaam was en zelf geen proceshandelingen kon verrichten. Om die reden heb ik in mijn conclusie van 24 april 2016 geconcludeerd dat [verzoekster 1] bij tussenarrest in staat diende te worden gesteld haar toenmalige curator op te roepen om als formele partij het geding over te nemen en de procedure jegens [verzoeker 2] aan te houden.
4. Naar ik aanneem omdat de curatele ná het instellen van het cassatieberoep op 21 maart 2016 is opgeheven, heeft uw Raad volstaan met het vragen van een bekrachtiging van het cassatieberoep aan [verzoekster 1] zelf. Vervolgens heeft [verzoekster 1] laten weten het cassatieberoep te willen voortzetten, waarna uw Raad mij verzocht heeft aanvullend te concluderen.
5. Als gevolg van de omstandigheid dat de indiener van het cassatieverzoekschrift per 30 juni 2016 niet meer op het tableau staat ingeschreven als “advocaat bij de Hoge Raad’’ in burgerlijke zaken, zijn [verzoekster 1] en [verzoeker 2] in de gelegenheid gesteld in hun zaak een andere cassatieadvocaat te stellen. Mr. F.I. van Dorsser heeft zich vervolgens als cassatieadvocaat gesteld.
6. In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 februari 2016 is het vonnis van de rechtbank, strekkende tot beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, bekrachtigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“3.3 Het hof stelt voorop dat voor zover sprake is van een door de rechtbank begaan verzuim ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor door het in eerste aanleg door [verzoekster 1] ingediende verzoek om aanhouding van die zitting niet te honoreren (waardoor [verzoekster 1] niet in staat is geweest de zitting bij te wonen en haar standpunten naar voren te brengen), dat verzuim niet dient te leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, nu het verzuim door middel van de behandeling van dit hoger beroep is hersteld.
3.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [verzoeker 2] en [verzoekster 1] gedurende de looptijd van hun schuldsaneringsregeling de bewindvoerder niet, althans onvoldoende, hebben geïnformeerd over zaken waarvan zij - zeker nadat zij daarop bij herhaling waren gewezen - wisten, dan wel behoorden te weten, dat deze voor een goed verloop van die regeling van belang waren. Hierbij geldt in het bijzonder dat de bewindvoerder onweersproken heeft gesteld dat zij vanaf 18 augustus 2015 de voor het door haar te berekenen vrij te laten bedrag benodigde inkomensgegevens van [verzoeker 2] niet heeft ontvangen. De bewindvoerder heeft er voorts achter moeten komen dat de inkomsten die [verzoeker 2] uit hoofde van zijn dienstverband en/of
(ZW-)uitkering genereert steeds op de bankrekening van de (in december 2015 overleden) vader van [verzoeker 2] zijn gestort en zo buiten haar zicht zijn gehouden. Hoewel [verzoeker 2] en [verzoekster 1] in eerste aanleg ruimschoots de gelegenheid hebben gekregen deze situatie ongedaan te maken, is ter zitting in hoger beroep gebleken dat zij dat niet hebben gedaan. [verzoekster 1] heeft ter zitting verklaard dat zij met het op de bankrekening van haar schoonvader gestorte geld ook recent nog betalingen heeft verricht en dat zij de bewindvoerder hiervan niet op de hoogte heeft gesteld.
De bewindvoerder heeft ter zitting verklaard dat de notaris haar heeft bericht dat op de bankrekening van de vader van [verzoeker 2] nog (slechts) een bedrag van ongeveer € 300,- staat, van welk bedrag de begrafeniskosten van de overledene betaald moeten worden. Hoeveel geld in totaal op deze rekening is bijgeschreven dat aan [verzoeker 2] (en daarmee in ieder geval ten dele aan de boedel) toekomt, is echter ook in hoger beroep niet duidelijk geworden.
Het hof is van oordeel dat [verzoeker 2] en [verzoekster 1] het voorgaande zwaar moet worden aangerekend. Het niet naar behoren nakomen van de informatieplicht en het buiten het zicht van de bewindvoerder houden van inkomsten is, mede gelet op de door de bewindvoerder en de rechtbank aan [verzoeker 2] en [verzoekster 1] gegeven waarschuwingen en de hen geboden kansen om zichzelf te verbeteren en de regels van het schuldsaneringstraject wel naar behoren na te komen, reeds voldoende om de regeling van [verzoeker 2] en [verzoekster 1] tussentijds te beëindigen.
3.5 Voorts staat vast dat [verzoeker 2] en [verzoekster 1] tijdens hun regeling nieuwe schulden van (volgens het hiervoor onder 2.4 genoemde overzicht) in totaal € 17.107,08 alsmede een boedelachterstand (volgens voormeld overzicht) van (tenminste) € 8.626,91 hebben laten ontstaan. Ook indien de in dat overzicht vermelde schuld aan het UWV van € 8.163,86 wegens teruggevorderde Wajonguitkering van [verzoekster 1] niet zou worden meegenomen ( [verzoekster 1] heeft ter zitting in hoger beroep - zonder daarvoor overigens bewijs te leveren - gesteld dat het UWV haar deze schuld gaat kwijtschelden) en indien rekening zou worden gehouden met enkele door [verzoekster 1] en [verzoeker 2] afgeloste bedragen, beloopt het totaalbedrag aan nieuwe schulden en boedelachterstand - naar tijdens de zitting in hoger beroep is erkend - nog altijd minimaal € 14.000,-.
[verzoeker 2] en [verzoekster 1] hebben in hoger beroep geen concreet voorstel gedaan waaruit volgt dat zij deze achterstand gedurende de looptijd (met of zonder verlenging) van hun schuldsaneringsregeling nog zouden kunnen inlopen. Hierbij valt geenszins uit te sluiten dat dit bedrag nog verder zal oplopen, nu de bewindvoerder, zoals reeds eerder is vastgesteld, vanaf 18 augustus 2015 niet meer in staat is geweest het voor [verzoeker 2] en [verzoekster 1] vrij te laten bedrag te berekenen. Ook op grond van het voorgaande dient de wettelijke schuldsaneringsregeling van [verzoeker 2] en [verzoekster 1] tussentijds te worden beëindigd.”
7. [verzoekster 1] stond onder curatele ten tijde van het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank en was toen derhalve handelingsonbekwaam. Zij was dus niet procesbevoegd en kon niet zelf als procespartij optreden. Ik verwijs naar mijn conclusie in deze zaak van 24 april 2016. Reeds op deze grond dient naar mijn mening het arrest van het hof vernietigd te worden. Hoewel dit punt in het cassatieverzoekschrift niet is aangevoerd, gaat het hier om een kwestie van openbare orde, waarover ambtshalve geoordeeld moet worden. [1]
Overigens treft dit alleen de procedure jegens [verzoekster 1] en niet die jegens [verzoeker 2] .
8. Onderdeel 1 richt zich in de eerste plaats tegen rov. 3.3. waarin het hof het beroep van [verzoekster 1] en [verzoeker 2] op het beginsel van hoor en wederhoor bespreekt. Dit was volgens hen door de rechtbank geschonden, omdat de rechtbank het verzoek van [verzoekster 1] en [verzoeker 2] om de zitting te verplaatsen omdat zij waren verhinderd, niet heeft gehonoreerd. Deze klacht heeft geen kans van slagen. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat in de procedure bij de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, geldt dat dit in hoger beroep is hersteld. [verzoekster 1] heeft in hoger beroep immers de gelegenheid gehad haar standpunt mondeling toe te lichten en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Dat zij daarmee niet de gelegenheid heeft gehad om haar standpunt in twee feitelijke instanties mondeling toe te lichten, doet daar niet aan af. Ook als het hof had geoordeeld dat sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, had geen terugverwijzing plaatsgevonden, zodat zij ook dan niet in twee feitelijke instanties haar standpunt had kunnen toelichten. Deze gang van zaken is, anders dan het onderdeel betoogt, niet in strijd met art. 6 EVRM Pro. Art. 6 EVRM Pro ziet immers op de gehele procedure en verplicht niet tot behandeling in twee feitelijke instanties. [2]
9. In het onderdeel wordt in de tweede plaats aangevoerd dat het hof in de overwegingen 3.2, 3.4 en 3.5 onvoldoende in zijn oordeel heeft betrokken dat [verzoekster 1] onder curatele is gesteld en dus handelingsonbekwaam is.
Uit het arrest blijkt dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] wordt tegengeworpen dat zij (a) de informatieplicht onvoldoende zijn nagekomen (rov. 3.4), en (b) dat sprake is van nieuwe schulden en een boedelachterstand (rov. 3.5). De grond sub (a) ziet op de beëindigingsgrond als bedoeld in art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder c Fw; de grond sub (b) betreft de beëindigingsgrond van art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder d Fw.
Uit het arrest blijkt dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] wordt tegengeworpen dat zij (a) de informatieplicht onvoldoende zijn nagekomen (rov. 3.4), en (b) dat sprake is van nieuwe schulden en een boedelachterstand (rov. 3.5). De grond sub (a) ziet op de beëindigingsgrond als bedoeld in art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder c Fw; de grond sub (b) betreft de beëindigingsgrond van art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder d Fw.
10. Bij een beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder c Fw is vereist dat de schuldenaar van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. [3] Die eis ligt besloten in de maatstaf van art. 350 lid 3 onder Pro c Fw die inhoudt dat moet worden nagegaan of in het licht van de overige omstandigheden van het geval, de aan de schuldenaar verweten gedragingen een duidelijke aanwijzing vormen dat bij de schuldenaar de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt. [4] Toerekenbaarheid van het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling is derhalve een voorwaarde voor toepassing van een van de beëindigingsgronden van art. 350 lid Pro 3, aanhef en onder c Fw.
Ook voor de beëindigingsgrond van art. 350 lid Pro 3, aanhef en sub d Fw geldt dat sprake moet zijn van een zekere verwijtbaarheid. [5] Niet élke nieuwe schuld duidt op een tekortkoming; het gaat ook hier in wezen om de vraag of het gedrag van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden als niet te goeder trouw kan worden gekenschetst. [6]
11. In het licht van het voorgaande had het hof niet onbesproken kunnen laten de omstandigheid dat [verzoekster 1] onder curatele staat. De curatele is uitgesproken omdat [verzoekster 1] leidt aan een geestelijke stoornis (koopverslaving). Een ondercuratelestelling vindt plaats omdat betrokkene niet in staat is of wordt bemoeilijkt om zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Derhalve vormt de ondercuratelestelling van [verzoekster 1] op zijn minst een sterke aanwijzing dat sprake is van verminderde toerekenbaarheid bij het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de schuldsaneringsregeling. Het hof had dan ook nader moeten motiveren waarom naar zijn oordeel desondanks sprake was van verwijtbaarheid c.q. het ontbreken van goede trouw bij [verzoekster 1] . Indien het hof ervan uit is gegaan dat de ondercuratelestelling niet van belang is bij de beoordeling of sprake is van verwijtbaarheid, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.
12. Het voorgaande heeft ook consequenties voor het tweede onderdeel, waar wordt aangevoerd dat [verzoekster 1] en [verzoeker 2] geen verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat het salaris van [verzoeker 2] op de bankrekening van zijn vader werd gestort, nu dit ‘staande praktijk’ was. Gelet op de ondercuratelestelling van [verzoekster 1] , kan – zonder nader motivering, die ontbreekt – niet zonder meer worden aangenomen dat de bedoelde omstandigheid verwijtbaar was.
13. Ik concludeer tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G