Conclusie
Nr. 13/03205
Zitting: 6 januari 2015
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 9 oktober 2007 het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 mei 2006 bevestigd, waarbij verdachte wegens 1 en 2 “diefstal door twee of meer verenigde personen” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. De Rechtbank heeft bij dit vonnis tevens de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
4.
Het middel
Het middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu de bewijsmiddelen op verkorte wijze, als bedoeld in art. 359 lid 3 tweede Pro volzin Sv, zijn weergegeven, terwijl verdachte na zijn bekennende verklaring anders heeft verklaard.
4.2. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. hij op 14 februari 2003 te Rotterdam in een winkel aan de [a-straat] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen ongeveer 2300 euro, toebehorende aan [betrokkene 1];
2. hij op 01 april 2003 te Rotterdam in een winkel aan de [b-straat] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans een maal met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bedrag aan geld voor een totaal van ongeveer 3000 euro, toebehorende aan [betrokkene 2].”
4.3. De Rechtbank heeft volstaan met een verkorte weergave van de bewijsmiddelen, waaronder ook de bekennende verklaringen die verdachte bij de politie heeft afgelegd (bewijsmiddel 3 en 4).
4.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 februari 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“De verdachte verklaart ten aanzien van feit 1:
Vroeger dronk ik. Ik was een junk en ik sliep op straat. Ik wilde trouwen. Op 14 februari 2003 heb ik zelf geen geld weggenomen. Ik was wel in de winkel. Ik kocht gewoon dingen. Er was ruzie. U zegt dat ik bij de politie een bekennende verklaring heb afgelegd. Ik weet niet meer hoe het is gebeurd. De politie heeft me onder druk gezet. Ik weet niet meer wat ik heb verklaard.
De videobeelden van het gebeuren van 14 februari 2003 worden vertoond. De band wordt een stuk doorgespoeld en op versnelde beelden is een gewapende overval te zien.
Op vragen van de rechter verklaart de verdachte:
Ik ben de persoon links op de beelden. Ik wilde sigaretten kopen. Ik ben met [betrokkene 5] naar de winkel gegaan om ze te kopen.
De verdachte wordt in de zaken van de medeverdachten als getuige gehoord.
De verdachte verklaart ten aanzien van feit 2:
Ik ben daar geweest. U houdt mij de aangifte van [betrokkene 2] voor. Ik weet niet of ik in die winkel geweest ben. Ik kom in meer winkels. U toont mij foto’s van de winkel. Ik herken mezelf op de foto’s.”
4.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 1 mei 2006, alwaar de verdachte dit keer, anders dan op de zitting van 20 februari 2006, met een raadsman was verschenen, houdt onder meer het volgende in:
“De raadsman van verdachte voert het woord tot verdediging:
Mijn cliënt heeft de feiten bekend. Hij heeft openheid van zaken gegeven. Ik verzoek u hiermee rekening te houden en tevens verzoek ik u rekening te houden met artikel 63 van Pro Wetboek van Strafvordering.”
4.6. Bij de beoordeling van het middel zijn twee vragen te onderscheiden. De eerste vraag is of de Politierechter toepassing had mogen geven aan art. 359 lid Pro 3, tweede volzin, Sv. Als die vraag ontkennend moet worden beantwoord, rijst als tweede de vraag of het Hof het vonnis had mogen bevestigen op de wijze als het heeft gedaan en zo nee, wat daarvan de consequenties zijn. Ik begin met de eerste vraag.
4.7. Uit de bewoordingen van art. 359 lid 3 tweede Pro volzin Sv volgt dat de bepaling geen toepassing vindt indien de bekennende verdachte nadien anders heeft verklaard. Uit de jurisprudentie leid ik af dat de Hoge Raad de wet op dit punt strikt uitlegt. Van ‘anders verklaren’ is niet eerst sprake als de verdachte zijn bekentenis intrekt of verklaringen aflegt die met de eerdere bekentenis in strijd zijn, maar reeds als de latere verklaring niet als een ondubbelzinnige bekentenis kan worden aangemerkt. [1]
4.8. Gelet daarop is het kennelijke oordeel van de Politierechter dat de verdachte niet anders heeft verklaard, niet begrijpelijk. Ten overstaan van de Rechtbank heeft verdachte immers ten aanzien van feit 1 verklaard dat hij weliswaar in de winkel aanwezig was op het moment van de gewapende overval, maar dat hij daar was om sigaretten te kopen. Op de vraag van de voorzitter dat hij tegenover de politie een bekennende verklaring heeft afgelegd, verklaart verdachte dat de politie hem onder druk heeft gezet en dat hij niet meer weet wat hij tegenover de politie heeft verklaard. Ten aanzien van feit 2 heeft verdachte onder meer verklaard dat hij niet meer weet of hij in de winkel is geweest, dat hij in meer winkels komt, maar dat hij zichzelf wel herkent op de foto’s van de winkel.
4.9. Verdachte heeft aldus ter terechtzitting in eerste aanleg zijn standpunt ten aanzien van beide tenlastegelegde feiten gewijzigd. Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit is dit wellicht minder evident dan ten aanzien van feit 1. Verdachte verklaart immers eerst dat hij “daar” geweest is, maar nadat hij geconfronteerd wordt met de aangifte van [betrokkene 2], stelt verdachte dat hij niet meer weet of hij in die winkel is geweest. Vervolgens verklaart hij, nadat hij de foto’s van de winkel heeft gezien (ik neem aan de foto’s die met een beveiligingscamera zijn gemaakt ten tijde van de overval), dat hij zichzelf wel herkent op de foto’s. Uit deze verklaring kan wellicht niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte ontkent dat hij ten tijde van de diefstal aanwezig was in de winkel, maar daaruit blijkt wel dat verdachte zijn verklaring bij de politie niet zonder meer bevestigt. Van een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis is ook ten aanzien van feit 2 dus geen sprake.
4.10. Aan de door de wet gestelde voorwaarden is dus niet voldaan. Daaraan doet niet af dat de raadsman van verdachte op de nadere terechtzitting van 1 mei 2006 heeft aangevoerd dat verdachte de feiten heeft bekend. Dat gegeven laat immers onverlet dat de verdachte na zijn bekentenis anders heeft verklaard. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad art. 359 lid Pro 3, tweede volzin, Sv nogal letterlijk pleegt te lezen. Zo kan niet met de vermelding van de bewijsmiddelen worden volstaan als de verdachte bij zijn bekennende verklaring blijft, maar de raadsman op grond van onrechtmatig verkregen bewijs vrijspraak bepleit. Hoewel niet goed valt in te zien welk belang in dat geval is gediend met de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen, eist de Hoge Raad dat wel. Gelet op die rechtlijnigheid meen ik dat er geen ruimte is voor een redelijke wetsuitleg die meebrengt dat art. 359 lid Pro 3, tweede volzin, Sv toepassing kan vinden in gevallen waarin het uiteindelijke standpunt van de verdediging is dat het feit op grond van de bekennende verklaring van de verdachte kan worden bewezenverklaard.
4.11. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad weinig geneigd lijkt te zijn motiveringsgebreken op dit vlak in cassatie met de mantel der liefde te bedekken. In het genoemde geval waarin de raadsman vrijspraak bepleit wegens onrechtmatig verkregen bewijs casseert de Hoge Raad. De redenering is dus niet dat weliswaar ten onrechte met een opgave van de bewijsmiddelen is volstaan, maar dat de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op die grond geen belang heeft. De invoering van art. 80a RO heeft daarin geen wijziging gebracht. Zie HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2773, waarin de Hoge Raad in een dergelijk geval casseerde. In zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie had mijn ambtgenoot Vegter erop gewezen dat de bewijsconstructie in dit geval rechtstreeks uit de door het Hof opgegeven bewijsmiddelen kon worden afgeleid en de vraag opgeworpen of dat gegeven niet maakte dat er onvoldoende belang bij cassatie was. Hij beantwoordde die vraag daarbij ontkennend. Uit het arrest lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad voor relativering op de door mijn ambtgenoot aangegeven grond weinig voelt. Dat zo zijnde, meen ik te moeten concluderen dat de Hoge Raad in een standpunt als in de onderhavige zaak door de raadsman is ingenomen, evenmin een grond ziet om te oordelen dat de verdachte bij een klacht over schending van art. 359 lid Pro 3, tweede volzin, Sv onvoldoende belang heeft.
4.12. Daarmee zijn we aangeland bij de tweede vraag, namelijk of het Hof het vonnis van de Politierechter had mogen bevestigen. Ik stel daarbij voorop dat de bestreden uitspraak enkel vermeldt dat het Hof het vonnis bevestigt. Hoewel dus niet expliciet wordt aangegeven dat het Hof het vonnis met overneming van gronden bevestigt, dient het er mijns inziens voor gehouden te worden dat dit de kennelijke bedoeling was. Het Hof heeft de gronden in elk geval niet verbeterd.
4.13. In zijn arrest van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0256) ontvouwde de Hoge Raad enige gedachten met betrekking tot de vraag: bevestigen of vernietigen? Daarin werd onder meer overwogen dat een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, zich leent voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. Daarin kan gelezen worden dat ook een vonnis dat vanwege een motiveringsgebrek aan nietigheid lijdt, bevestigd kan worden, mits het motiveringsgebrek maar door verbetering van gronden wordt verholpen. Bij die lezing past dat de Hoge Raad in de daarop volgende overweging enkel ingaat op de als “een klassiek uitgangspunt” aangemerkte regel dat bevestiging van een vonnis niet mogelijk is als het onderzoek ter zitting naar aanleiding waarvan het vonnis is gewezen, aan nietigheid lijdt. Een ander klassieke uitgangspunt, namelijk dat een vonnis dat vanwege een motiveringsgebrek nietig is, niet kan worden bevestigd, blijft dus ongenoemd. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dit uitgangspunt tussen neus en lippen door heeft geëlimineerd. Latere jurisprudentie lijkt dat te bevestigen.
4.14. In HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1281, werd erover geklaagd dat het Hof het vonnis had bevestigd, hoewel daaraan een ernstig motiveringsgebrek kleefde omdat de Rechtbank niet had gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte. De Hoge Raad evenwel las de klacht anders. Naar zijn oordeel klaagde het middel erover dat het Hof door het vonnis te bevestigen de juistheid van een in eerste aanleg gevoerd verweer in het midden had gelaten. Die klacht faalde. Nu de behoorlijk gedagvaarde verdachte niet was verschenen, mocht het Hof aannemen dat hij zijn verweer niet wenste te handhaven. Die afhandeling van het middel wijst erop dat de Hoge Raad het geen probleem vindt als een vonnis dat wegens een motiveringsgebrek aan nietigheid lijdt, door de appelrechter wordt bevestigd. Verbetering van de gronden waarop dat nietige vonnis berust, lijkt daarbij niet steeds nodig te zijn of – andere mogelijkheid – het achterwege laten van die verbetering lijkt niet steeds tot cassatie te hoeven leiden. In dit geval was, omdat het verweer in hoger beroep niet was gehandhaafd, de tekst van het bevestigde vonnis in overeenstemming met de eisen die aan het arrest van het Hof zouden zijn gesteld als het Hof dat na vernietiging zelf had uitgeschreven. Cassatie doet dan wat formalistisch aan.
4.15. In dezelfde lijn ligt HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1970, dat betrekking had op art. 359 lid Pro 3, tweede volzin, Sv. De Rechtbank had volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, omdat de verdachte de feiten ter zitting zou hebben bekend. Het proces-verbaal van die zitting bood daarvoor echter geen steun. Toch casseerde de Hoge Raad niet. Hij wees erop dat de verdachte in hoger beroep wél een ondubbelzinnige bekentenis had afgelegd en overwoog dat de verdachte gelet daarop “onvoldoende belang [had] bij zijn klacht dat het Hof het vonnis van de Rechtbank niet had mogen bevestigen omdat de Rechtbank art. 359, derde lid, Sv niet heeft nageleefd”. Die formulering heeft iets dubbelzinnigs. Men zou erin kunnen lezen dat het Hof het vonnis vanwege het daaraan klevende gebrek niet had mogen bevestigen, maar dat die fout niet tot cassatie behoeft te leiden omdat de verdachte daarbij onvoldoende belang heeft. In de formulering kan echter ook gelezen worden dat in het midden kan blijven of het Hof had mogen bevestigen omdat de verdachte bij een klacht daarover geen belang heeft. Die laatste lezing lijkt mij het meest aannemelijk. Maar wat daarvan ook zij, in beide lezingen schuilt het gebrek aan belang, net zoals het geval was in het hiervoor besproken arrest van 7 december 2010, in het feit dat de tekst van het bevestigde vonnis overeenstemt met de eisen die aan het arrest van het Hof worden gesteld als het Hof het vonnis had vernietigd. Men kan ook zeggen dat het motiveringsgebrek door de behandeling in hoger beroep is gedekt.
4.16. Terug naar de onderhavige zaak. De verdachte verscheen niet ter terechtzitting en legde daar dus ook niet alsnog een gave bekentenis af. De situatie voor dat het motiveringsgebrek door de behandeling in hoger beroep is gedekt, doet zich dus niet voor. Als het Hof het vonnis had vernietigd, had het de bewijsmiddelen in (de aanvulling op) zijn arrest moeten uitschrijven omdat de verdachte nu eenmaal na zijn bekentenis op enig moment anders heeft verklaard. De conclusie moet daarom zijn dat het Hof het vonnis niet had mogen bevestigen, althans niet had mogen bevestigen zonder de gronden ervan te verbeteren. Het gebrek dat aan het vonnis kleefde, is, doordat verbetering uitbleef, als het ware aan het arrest van het Hof gaan kleven. Daarbij geldt weer dat dit gebrek niet wordt gerelativeerd door het standpunt dat de raadsman in eerste aanleg innam (hiervoor, punt 4.11).
4.17. Ik heb mij nog afgevraagd of de procesopstelling van de verdachte in hoger beroep nog een grond zou kunnen opleveren voor het oordeel dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij zijn klacht over het motiveringsgebrek. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin de verdachte een appelschriftuur indient waarin enkel wordt opgekomen tegen de opgelegde straf of waarin hij bij de behandeling in hoger beroep opgeeft dat zijn bezwaren zich alleen richten tegen de strafoplegging. Geen van die situaties doet zich hier voor. De verdachte heeft geen appelschriftuur ingediend en is in hoger beroep niet verschenen. Het Hof had daarin misschien aanleiding kunnen vinden om het hoger beroep op grond van art. 416 lid 2 Sv Pro niet-ontvankelijk te verklaren, maar nu het Hof kennelijk van oordeel is geweest dat een inhoudelijke behandeling van de zaak geboden was, is er geen reden om de hand te lichten met de daarbij behorende motiveringseisen.
4.18. Het middel slaagt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG