ECLI:NL:PHR:2015:814

Conclusie

14/03056

Mr. F.F. Langemeijer

29 mei 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Stadstoezicht Almelo B.V.

In deze zaak staat centraal de vraag of het hof een vordering met betrekking tot afdracht van pensioenpremies over bepaalde gratificaties heeft mogen afwijzen als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

1.De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

1.1.1.

Bij notariële akte van 25 juni 1999 heeft de gemeente Almelo (hierna: de Gemeente) een besloten vennootschap opgericht, te weten de huidige verweerster in cassatie, in de gedingstukken kortweg aangeduid als ‘Stadstoezicht’. De Gemeente was en is enig aandeelhouder van Stadstoezicht. Bij de oprichting van Stadstoezicht is [eiser], thans eiser tot cassatie, benoemd tot directeur.

1.1.2.

Aan Stadstoezicht is een B-3 status toegekend met ingang van 1 september 1999, waardoor [eiser] geldt als overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van art. 21 lid 1 van Pro deze wet zijn de overheidswerknemers in de zin van deze wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP.

1.1.3.

Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht een besluit genomen tot aanstelling van [eiser] als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week met ingang van 1 september 1999 (in salarisschaal 13, anciënniteit 9), zoals weergegeven in het bestreden arrest.

1.1.4.

Op 26 september 2001 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht besloten tot aanstelling van [eiser] als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week met ingang van 1 augustus 2001, met aanvullende afspraken zoals weergegeven in het bestreden arrest.

1.1.5.

Bij brief van 26 september 2001 heeft de directeur van de dienst Stadswerk namens burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [eiser] geschreven:

“Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV.

Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden.

Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling.

Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, [betrokkene 1], hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige einderverantwoordelijkheid als directeur draagt.

Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht.

Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen
bij wijze van gratificatieaan u toe te kennen (…)” (
onderstreping toegevoegd, A-G)

1.1.6.

In een brief van 3 februari 2005 heeft de advocaat van [eiser] aan Stadstoezicht onder meer geschreven:

“2. In die periode 1 juli 1999 tot 1 maart 2004 is cliënt als directeur verbonden geweest aan Stadstoezicht Almelo B.V. Op basis van de met de enige aandeelhouder, de gemeente Almelo, gemaakte afspraken zou cliënt één volledig salaris ontvangen, gerelateerd aan het niveau S-14.

Vanwege het feit dat door cliënt een WAO-uitkering werd ontvangen, is besloten om de inkomsten zoals die door cliënt werden genoten, op basis van 20 uur en schaal 14, vermeerderd met de WAO-uitkering middels een gratificatie aan te vullen tot 100% van het salarisniveau 14. Eén en ander is onder meer verwoord in de brief van 26 september 2001, afkomstig van de enig aandeelhouder.

Achterliggende gedachte daarbij was dat niet alleen de inkomenssituatie naar schaal 14 werd geregeld, doch ook de latere FPU-aanspraken alsmede de pensioenaanspraken.

3. De arbeidsrechtdeskundige van de gemeente Almelo (…) is ook door Stadstoezicht Almelo B.V. geraadpleegd. In juni 2001 heeft hij met klem benadrukt dat vanaf de benoeming op 25 juni 1999, zulks voor de duur dat cliënt in dienst is van de B.V., de pensioenaanspraken door de B.V. geregeld dienen te worden.

Geconstateerd moet worden dat door de B.V. daar tot op heden geen uitvoering aan gegeven is.

4.Wel is geconstateerd dat de huidige directeur op 26 februari 2004 aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft verzocht aan cliënt een bedrag van € 167.498,00 te doen toekomen als zijnde de compensatie voor de gederfde FPU-aanspraken alsmede de te derven pensioenaanspraken (…)

5.Geconstateerd moet worden dat de aandeelhouder hier niet mee heeft ingestemd en dat op deze wijze door Stadstoezicht Almelo B.V. geen uitvoering wordt gegeven aan de verplichting om ook de pensioenaanspraken van cliënt te voldoen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de noodzakelijke reserveringen reeds verantwoord zijn in de jaarrekeningen 2002 en 2003, welke telkens, conform de daarin aanwezige reserveringen, door de aandeelhouder zijn goedgekeurd.

Daarbij miskent Stadstoezicht Almelo B.V. haar verplichting om als werkgever adequate en passende pensioenaanspraken met zijn directeur te maken; aldus komt Stadstoezicht Almelo B.V. haar verplichtingen jegens client niet na respectievelijk handelt zij onrechtmatig jegens cliënt.

6.Het bedrag van € 167.498,00 is opgebouwd uit een nabetalingsgedeelte van € 34.951,28, een compensatie voor de FPU-aanspraken van € 46.561,85 en het resterende gedeelte voor een pensioenaanspraak.

7. Namens cliënt moge ik u verzoeken binnen twee weken na heden het verschuldigde bedrag over te maken op de hierboven genoemde derdenrekening. Voorts maakt cliënt aanspraak op de wettelijke rente. (…)”

1.1.7.

Stadstoezicht heeft bij besluit van 8 augustus 2005 dit verzoek van [eiser] afgewezen. Nadat [eiser] daartegen bezwaar had aangetekend, heeft Stadstoezicht bij besluit van 5 oktober 2007 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.1.8.

[eiser] heeft daartegen beroep ingesteld bij (de sector bestuursrecht van) de rechtbank te Almelo. Deze achtte bij beslissing van 12 januari 2009 het beroep gegrond en heeft het besluit op bezwaar van 5 oktober 2007 vernietigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn, doch heeft tevens bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. De rechtbank oordeelde het besluit tot handhaving van de primaire afwijzing van de verzochte compensatie voor gederfde FPU- en pensioenaanspraken houdbaar^[2].

1.1.9.

[eiser] heeft bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hoger beroep ingesteld tegen de beslissing tot in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 oktober 2007 (door de CRvB aangeduid als ‘besluit 2’). De CRvB heeft op 20 mei 2010 de aangevallen uitspraak vernietigd voor zover daarbij was bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit 2 in stand blijven. Opnieuw recht doende heeft de CRvB het bezwaar van [eiser] tegen besluit 1 (het besluit van Stadstoezicht van 8 augustus 2005), voor zover dat betrekking had op een pensioencompensatie, niet-ontvankelijk verklaard. De CRvB heeft voorts bepaald dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van besluit 2. De CRvB verwees in dit verband naar rov. 4.8.1.1 van CRvB 24 juli 2008, LJN BD9145, welke inhield:

“De Raad overweegt ambtshalve dat naar vaste jurisprudentie de (inhouding van) pensioenpremie ten behoeve van de Stichting Pensioenfonds ABP vanaf 1 januari 1996 als een privaatrechtelijke aangelegenheid moet worden beschouwd (CRvB 15 april 2004, LJN AO8396 en TAR 2004, 125). De beslissingen van het college met betrekking tot de pensioenpremie zijn daarmee eveneens privaatrechtelijk van aard en kunnen dus niet aangemerkt worden als besluit(en) in de zin van de Awb. Dit brengt mee dat ook de daarop voortbouwende beslissing over de beweerdelijke schade door het handelen van het college geen besluit in de zin van de Awb is.”

De CRvB heeft bepaald dat, gelet op de grondslag van het verzoek om schadevergoeding, deze rechtsoverweging eveneens heeft te gelden ten aanzien van de door [eiser] gewenste pensioencompensatie^[3].

1.1.10.

Tijdens de procedure bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te Almelo is komen vast te staan dat de (bovengenoemde) door [eiser] gevorderde nabetaling ten bedrage van € 34.951,28 inmiddels door Stadstoezicht is voldaan.

1.1.11.

[eiser] is met ingang van 1 maart 2004 op zijn verzoek met FPU-ontslag gegaan. Hij ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen.

1.2.

[eiser] heeft bij dagvaarding van 2 december 2010 gevorderd, kort samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat zijn FPU-aanspraken over het tijdvak van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 en zijn pensioenaanspraken over het tijdvak vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld alsof in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie en de nabetalingen pensioenaanspraken waren opgebouwd. Hij vorderde tevens veroordeling van Stadstoezicht tot betaling van de desbetreffende bedragen, vermeerderd met wettelijke rente. In de woorden van het hof, heeft [eiser] Stadstoezicht als werkgeefster aangesproken tot nakoming van de tussen hen geldende pensioenregeling van het ABP, althans wegens wanprestatie en subsidiair onrechtmatige daad^[4].

1.3.

Stadstoezicht heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank te Almelo de vorderingen van [eiser] toegewezen^[5].

1.4.

Stadstoezicht heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit heeft bij arrest van 11 maart 2014 het beroepen vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

1.5.

Het hof stelde voorop dat met de grieven is beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (rov. 5.4). Het hof verwierp grief I. Stadstoezicht heeft erkend dat zij als werkgeefster van [eiser] gehouden is pensioenpremie over het pensioengevend inkomen af te dragen aan het ABP (rov. 5.6, in cassatie onbestreden). Naar aanleiding van grief II stelde het hof vast dat de betalingen die door partijen als ‘gratificatie’ zijn aangeduid behoren tot het pensioengevend inkomen van [eiser]; in zoverre faalt grief II (rov. 5.7 – 5.14). Het hof verwierp het verweer van Stadstoezicht dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat over de ‘gratificaties’ geen pensioenpremie zou worden afgedragen; een zodanige afspraak is volgens het hof niet komen vast te staan en daarvan is ook geen bewijs aangeboden (rov. 5.15 – 5.16).

1.6.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft (de huidige directeur van) Stadstoezicht de door Stadstoezicht ingenomen stellingen “aldus verduidelijkt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden” (rov. 5.17). Dat verweer is door het hof aanvaard in rov. 5.18 – 5.20. Om die reden kan de vordering van [eiser] volgens het hof niet worden toegewezen. Aan de derde grief van Stadstoezicht, over de hoogte van het bedrag, kwam het hof niet meer toe (rov. 5.21).

1.7.

[eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Stadstoezicht heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Middel I is procedureel van aard en houdt in dat het hof buiten de door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd is getreden en niet had mogen toekomen aan de vraag of de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Middel II richt klachten van inhoudelijke aard tegen het oordeel dat de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Middel I

2.2.

Middel I valt uiteen vijf deelklachten^[6]. Onder I.a voert [eiser] aan dat het hof (in rov. 5.4) ten onrechte heeft overwogen dat met de grieven is beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen: de door Stadstoezicht aangevoerde grieven waren volgens de klacht specifiek gericht tegen drie overwegingen van de rechtbank; niet tegen de overwegingen 4.12 en 4.13 waarin de rechtbank het standpunt van Stadstoezicht verwierp dat het niet afdragen van pensioenpremies paste in de ‘constructie’ die de betrokkenen (d.w.z. [eiser] en de toenmalige directeur van Stadswerk) voor ogen hadden. Volgens de klacht is onbegrijpelijk hoe het hof in grief II de stelling heeft kunnen lezen dat de vordering zou moeten worden afgewezen als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat het hof (in rov. 5.17) ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat Stadstoezicht bij pleidooi haar in deze procedure ingenomen stellingen aldus heeft ‘verduidelijkt’ dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak maakt op compensatie wegens het feit dat over de ‘gratificaties’ geen pensioenpremie is ingehouden. Volgens de klacht heeft het hof uit de gedingstukken niet kunnen afleiden dat Stadstoezicht eerder in de procedure een dergelijk standpunt had ingenomen.

2.3.

De overige klachten van middel I zijn kennelijk subsidiair voorgedragen. Indien het hof het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
ambtshalveheeft willen toepassen, is het hof volgens de klacht onder I.b uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat deze ambtshalve toepassing in strijd is met art. 24 Rv Pro. Indien ervan moet worden uitgegaan dat Stadstoezicht in de procedure een beroep had gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft het hof volgens onderdeel I.c miskend dat het in strijd met de beginselen van een goede procesorde is om in hoger beroep nieuwe grieven aan te voeren in het stadium na de memorie van grieven. Onder I.d klaagt het middel over een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat het hof deze nieuwe stelling (nieuwe grief) van Stadstoezicht heeft behandeld zonder [eiser] naar behoren in de gelegenheid te stellen om op die stelling (grief) te reageren. Indien het hof ervan is uitgegaan dat reeds in eerste aanleg door Stadstoezicht op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een beroep was gedaan, klaagt onderdeel I.e dat het hof in dat veronderstelde geval had moeten oordelen dat de rechtbank dat (impliciete) standpunt heeft verworpen en dat daartegen in appel geen grief is gericht.

2.4.

De rechtbank heeft besloten dat de zo genoemde gratificaties tot het pensioengevend inkomen moeten worden gerekend (rov. 4.9 − 4.12 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank de door Stadstoezicht aangevoerde omstandigheden die volgens Stadstoezicht tot afwijzing van de vordering zouden moeten leiden, van de hand gewezen. Deze door de rechtbank behandelde stellingen hielden in^[7]:

a. a) dat het niet afdragen van pensioenpremies over de ‘gratificatie’ paste in de constructie die de betrokkenen voor ogen hadden, omdat het UWV en Stichting Pensioenfonds ABP op die manier geen wetenschap zouden krijgen van de reële inkomensstijging van [eiser]. Het was [eiser] bij indiensttreding volkomen duidelijk dat de gratificaties niet het karakter zouden hebben van een salarisbestanddeel en dat had ook zijn instemming. Doordat de gratificatie geen loonbestanddeel vormde, werd voorkomen dat de WAO-uitkering van [eiser] gekort zou worden en dat hij na zijn benoeming als directeur niet in salaris erop vooruit zou gaan. Vermoedelijk zou [eiser] om die reden ook niet hebben gewild dat over de gratificaties pensioenpremie aan het ABP zou worden afgedragen^[8].

b) voor zover [eiser] stelt dat Stadstoezicht onrechtmatig jegens hem handelt door geen pensioenpremie af te dragen over de gratificaties, voert Stadstoezicht aan dat zij helemaal niet verplicht was om [eiser] financieel tegemoet te komen door hem deze ‘gratificatie’ te verstrekken; Stadstoezicht heeft dat gedaan om daarmee uitdrukking te geven aan het besef dat [eiser] als directeur de volledige verantwoordelijkheid voor Stadstoezicht droeg;

c) [eiser] wist dat Stadstoezicht geen pensioenpremie afdroeg over de ‘gratificatie’: hij heeft geprobeerd in de jaarrekening een extra pensioenvoorziening voor zichzelf te treffen.

2.5.

In grief II kwam Stadstoezicht mede op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [eiser] kon worden toegewezen niettegenstaande de door Stadstoezicht aangevoerde omstandigheden. In de memorie van grieven onder 29 – 32 voerde Stadstoezicht onder meer aan dat met [eiser] de afspraak was gemaakt dat over de gratificaties geen pensioenpremie zou worden afgedragen, dat [eiser] van deze afspraak wist en heeft getracht op de jaarrekening van Stadstoezicht een extra pensioenvoorziening te zijnen bate te laten opnemen en dat hij deze gratificaties nooit als pensioengevend loon heeft willen opgeven bij UWV en APB, hoewel hij, als toenmalig directeur van Stadstoezicht, die opgave gemakkelijk had kunnen doen.

2.6.

Het hof heeft met zoveel woorden geoordeeld dat met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen; daarmee was gegeven dat het hof alle in eerste aanleg door Stadstoezicht aangevoerde argumenten en omstandigheden mede in zijn oordeel kon betrekken. De lezing van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Naar vaste rechtspraak dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd^[9]. De wet schrijft niet een bepaalde vorm voor, waarin een grief moet worden gegoten. Beslissend is of voor de wederpartij duidelijk is op welke gronden appellant vernietiging van de uitspraak verlangt^[10]. Ofschoon grief II zich met name keerde tegen rov. 4.11 Rb (waarin werd besproken wat wel en niet tot het pensioengevend inkomen behoorde), zoals de cassatiedagvaarding op blz. 5 benadrukt, heeft het hof uit de memorie van grieven mogen opmaken dat grief II zich niet daartoe beperkte en mede was gericht tegen de verwerping (in rov. 4.13 Rb) van het verweer dat het niet afdragen van pensioenpremies over de ‘gratificaties’ volgens Stadstoezicht paste in de constructie die betrokkenen voor ogen hadden. Dat moet, gelet op de inhoud van de memorie van grieven onder 29 e.v., ook voor [eiser] duidelijk zijn geweest. Hieruit volgt dat de eerste klacht van onderdeel I.a faalt.

2.7.

Met betrekking tot de tweede klacht van onderdeel I.a en de klachten onder I.b en I.c kan het volgende worden opgemerkt. Volgens het hof is de in de memorie van grieven bedoelde ‘afspraak’ over het niet afdragen van pensioenpremies over de ‘gratificatie’ (rov. 5.15) niet komen vaststaan. Omdat ook geen bewijs van deze stelling is aangeboden, gaat het hof hieraan voorbij (rov. 5.16). In rov. 5.17 vat het hof het resterende standpunt van Stadstoezicht samen als volgt:

“5.17 (De directeur van) Stadstoezicht heeft met zijn betoog ter gelegenheid van het pleidooi de in deze procedure ingenomen stellingen van Stadstoezicht aldus verduidelijkt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden. Dat betoog wordt aldus onderbouwd dat [eiser] als directeur van Stadstoezicht niet een enkele administratieve handeling, namelijk door de gratificaties bij het ABP te melden, ervoor had kunnen zorg dragen dat over deze gratificaties pensioenpremie werd ingehouden. Dat hij dat niet heeft gedaan maar wel voor zichzelf in de besloten vennootschap een pensioenvoorziening heeft getroffen van ruim € 166.000,- is ingegeven door het feit dat in dat geval het ABP kennis zou nemen van de inkomensstijging van [eiser]. Stadstoezicht vindt het, zoals door haar in krasse termen uitgedrukt, stuitend dat [eiser] destijds bewust als directeur van Stadstoezicht om zichzelf te bevoordelen een en ander zo heeft geregeld en thans zich als natuurlijk persoon op het standpunt stelt dat Stadstoezicht jegens hem wanprestatie pleegt dan wel onrechtmatig handelt en daar een financiële claim aan verbindt.”

2.8.

De in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel brengt mede dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (dan wel, in het geval van een incidenteel appel, in de memorie van antwoord) worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde^[11].

2.9.

In de redenering van het hof is de twee-conclusie-regel in dit geval niet overtreden en kwam het hof niet toe aan de vorenbedoelde uitzonderingen op deze regel, omdat het hof het – door hem gehonoreerde − verweer besloten achtte in hetgeen Stadstoezicht bij memorie van grieven al naar voren had gebracht.

2.10.

Aangezien in de memorie van grieven niet uitdrukkelijk was aangevoerd dat de vordering van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, moet het gaan om een kwalificatie door het hof van de in de memorie van grieven (en, indirect, in eerste aanleg) door Stadstoezicht aangevoerde feiten en omstandigheden. Stadstoezicht heeft dit betoog bij pleidooi in appel onderbouwd als volgt:

- [eiser] had als directeur van Stadstoezicht met een enkele administratieve handeling (melding bij het ABP) kunnen zorgen dat over deze ‘gratificaties’ premie werd ingehouden;

- dat hij dit niet heeft gedaan, is ingegeven door het feit dat het ABP dan kennis zou krijgen van zijn inkomensstijging;

- Stadstoezicht vindt het stuitend dat [eiser] destijds, als directeur van Stadstoezicht, om zichzelf te bevoordelen bewust een en ander zo geregeld heeft en thans als privépersoon deze vordering tegen Stadstoezicht instelt.

2.11.

Of hetgeen Stadstoezicht bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht kan worden aanvaard als niet méér dan een ‘verduidelijking’ van hetgeen Stadstoezicht bij memorie van grieven als bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank had aangevoerd, hangt mede ervan af of het hof slechts de
rechtsgrond van het verweer heeft aangevuld of ook de feiten die door Stadstoezicht aan het verweer ten grondslag waren gelegd^[12]. Art. 24 Rv Pro verbiedt het hof de feiten aan te vullen, terwijl art. 25 Rv Pro het hof verplicht de rechtsgronden aan te vullen. Daar moeten procespartijen rekening mee houden. Stadstoezicht had slechts gesteld dat zij de vordering onder de aangevoerde omstandigheden ‘stuitend’ vond. Het hof heeft aan deze stelling de juridische kwalificatie gegeven dat de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een dergelijke juridische kwalificatie van een verweer is aan te merken als een op zich toelaatbare aanvulling van de rechtsgrond^[13].

2.12.

De feiten, waarop het verweer berustte dat de vordering onder deze omstandigheden ‘stuitend’ was (lees: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar), waren reeds in eerste aanleg door Stadstoezicht naar voren gebracht. Dit geldt ook voor:

- de stelling dat [eiser] wist dat geen pensioenpremies werden ingehouden, hetgeen ook hieruit blijkt dat hij heeft getracht in de jaarrekening een extra pensioenvoorziening voor zichzelf op te nemen;

- de stelling dat het voor hem als enig directeur van Stadstoezicht een kleine moeite zou zijn geweest, ervoor te zorgen dat de pensioenpremies wél door Stadstoezicht werden afgedragen als dit zo was afgesproken^[14].

2.13.

Nieuw is wel de draai, die bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aan deze feiten werd gegeven. In eerste aanleg had Stadstoezicht deze feiten slechts naar voren gebracht in het kader van haar betoog dat [eiser] heeft ingestemd met het niet afdragen van pensioenpremies over de ‘gratificaties’. Voor zover de vordering berustte op wanprestatie van Stadstoezicht, hield het verweer in wezen in dat Stadstoezicht niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Voor zover de vordering berustte op onrechtmatige daad, doet de redenering denken aan het adagium ‘
volenti non fit iniuria’. Met deze rechtsspreuk pleegt te worden bedoeld dat aan een handeling die in beginsel onrechtmatig is, het onrechtmatige karakter wordt ontnomen door een rechtvaardigheidsgrond. Tot de rechtvaardigingsgronden kan de uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de benadeelde behoren^[15].

2.14.

In de memorie van grieven heeft Stadstoezicht, zoals gezegd, haar grieven mede gericht tegen de verwerping van dit in eerste aanleg gevoerde verweer, maar daaraan niet de gevolgtrekking verbonden dat de vordering onder deze omstandigheden ‘stuitend’ was (lees: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) en om díe reden niet had mogen worden toegewezen door de rechtbank. Ook in eerste aanleg had Stadstoezicht niet aangevoerd dat om die reden de vordering niet toewijsbaar zou zijn. Het gaat in wezen om een nieuwe grief die eerst bij pleidooi in appel is aangevoerd, ook al heeft Stadstoezicht de eerder aangevoerde feiten daaronder ‘geschoven’. Dit voert mij tot de slotsom dat de tweede klacht van onderdeel I.a slaagt. In het voetspoor daarvan slaagt ook de klacht onder I.c. [eiser] kon weliswaar ermee rekening houden dat deze feiten hem zouden worden tegengeworpen, maar niet dat dit in een ander verband – te weten een nog niet eerder ingenomen standpunt – zou geschieden. In deze zienswijze behoeven de overige klachten (I.b, I.d en I.e) geen bespreking meer. Overigens gaat onderdeel I.e uit van een lezing van het bestreden arrest die naar mijn mening feitelijke grondslag mist.

Middel II

2.15.

Middel IIbehoeft geen behandeling indien middel I slaagt. Het hof heeft overwogen:

“5.18 (…) Ter gelegenheid van het pleidooi is komen vast te staan dat de promotie waarmee het in dienst treden van [eiser] voor 20 uur per week bij Stadstoezicht gepaard zou gaan, niet zou kunnen leiden tot verhoging van het inkomen van [eiser]. [eiser] zou immers, indien het ABP op de hoogte zou worden gebracht van de promotie en de salarisverhoging, een zodanig lagere herplaatsingstoelage van het ABP ontvangen dat hij er in inkomen niet op vooruit zou gaan. Het hof gaat ervan uit dat de afspraak om de aanvulling op het salaris in vorm van een netto gratificatie te geven, tot doel had om de verhoging van het salaris buiten het zicht van (in ieder geval) het ABP te houden, nu [eiser] niet gemotiveerd heeft weersproken dat een dergelijk afspraak zeer ongebruikelijk is en ook geen andere verklaring is gegeven voorliet feit dat in casu een afspraak werd gemaakt om aan te vullen met een netto bedrag.

5.19

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] bij het maken van de afspraak om met een netto bedrag aan te vullen onder ogen gezien dat over dit bedrag geen pensioenpremie werd ingehouden en aan het ABP werd afgedragen. Het is [eiser] ook duidelijk geweest dat er geen voornemen was om dat te doen, want in januari 2001 legt hij aan [betrokkene 2], waarnemend directeur van de dienst Stadswerk Almelo een conceptbesluit van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo voor, inhoudende:

a. het netto verschil tussen het voor 57% betaalde salaris plus de door betrokkene ontvangen WAO-uitkering en het salaris bij volledige arbeidsgeschiktheid jaarlijks als gratificatie netto uit te betalen;

b. er voor zorg te dragen dat de pensioenrechten voor betrokkene onverkort worden opgebouwd als bij volledige arbeidsgeschiktheid.

[eiser] heeft ter gelegenheid van pleidooi geen bevredigende verklaringen gegeven voor deze blijkens het conceptbesluit door hem voorgestelde constructie, welke constructie onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van het feit dat hij als directeur van Stadstoezicht door een eenvoudige administratieve handeling de gratificatie als pensioengevend inkomen had kunnen (doen) melden bij het ABP. In plaats daarvan heeft [eiser] binnen de besloten vennootschap Stadstoezicht voor zichzelf een aparte pensioenreservering getroffen.

5.2

Het hof maakt hieruit de gevolgtrekking dat [eiser] de salarisverhoging bewust buiten het zicht van het ABP heeft gehouden en aldus heeft bewerkstelligd dat hij vanaf zijn indiensttreding bij Stadstoezicht een hoger salaris ontving dan hij ontvangen zou hebben indien hij zijn promotie en salarisverhoging wel aan het ABP zou hebben gemeld. Het hof acht het met Stadstoezicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] door het hanteren van de netto gratificaties een hoger salaris heeft ontvangen dan waarop hij bij een juiste gang van zaken aanspraak had kunnen maken en als directeur van Stadstoezicht de gratificaties niet als pensioengevend inkomen bij het ABP heeft gemeld, thans Stadstoezicht onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie kan verwijten en daaraan een claim wegens gemiste FPU en gemist pensioen kan verbinden. Gelet op dit oordeel kan de vordering van [eiser] niet worden toegewezen.”

2.16.

Het middel bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik vat de klachten kort samen:

- Onder II.a klaagt [eiser] dat voor zover het oordeel is gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW Pro het hof dit artikel ten onrechte heeft toegepast, nu er geen sprake is geweest van een debat tussen partijen hierover (dit gedeelte van de klacht is een herhaling van middel I) en omdat art. 6:248 lid 2 BW Pro slechts van toepassing is op verplichtingen uit een overeenkomst en niet kan afdoen aan een verplichting (tot afdragen van pensioenpremies) die voortvloeit uit de wet.

- Onder II.b klaagt hij dat voor zover het oordeel is gebaseerd op art. 6:2 lid 2 BW Pro, het hof de juiste betekenis van deze rechtsregel heeft miskend dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft in dat geval nagelaten aan te geven welke wettelijke regel niet behoort te worden toegepast op grond van art. 6:2 lid 2 BW Pro. Het hof heeft evenmin benoemd dat het gaat om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot een wettelijke bepaling, noch aangegeven waarom juist [eiser] (en niet ook Stadstoezicht) met deze beperkende werking te maken krijgt^[16].

- Onder II.c klaagt hij nader dat voor zover de juridische basis van het oordeel in art. 6:2 BW Pro gelegen is, het hof heeft miskend dat de pensioenovereenkomst c.q. het (privaatrechtelijke) Pensioenreglement ABP geen wettelijke regels zijn. Zij kunnen volgens de klacht evenmin worden aangemerkt als krachtens gewoonte of rechtshandeling geldende regels: het gaat om publieke besluiten, gebaseerd op de wet van 21 december 1995, Stb. 1995/639.

- Onder II.d klaagt hij dat het hof, door enkel te verwijzen naar de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid, de eisen van art. 3:12 BW Pro heeft miskend. Het hof heeft niet gerefereerd aan de in dit artikel genoemde gezichtspunten en daarmee onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtengang.

- Onder II.e herhaalt [eiser] de klacht van middel I, dat Stadstoezicht geen grief heeft gericht tegen rov. 4.13 Rb. Hij verbindt daaraan de consequentie dat hetgeen aldaar is overwogen door de rechtbank, in hoger beroep tussen partijen als vaststaand had te gelden.

2.17.

De klacht onder II.e faalt om dezelfde reden als de eerste klacht van onderdeel I.a: zie alinea 2.6 hiervoor. Bij de afdoening na verwijzing kan met de overige klachten waar nodig rekening worden gehouden.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.

Hoge Raad vernietigt arrest over pensioenpremies en redelijkheid en billijkheid bij gratificaties