ECLI:NL:PHR:2015:679

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 12 mei 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/05835

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: BK-14/00260

Derde Kamer B

tegen

Wet financiering sociale verzekeringen

[X] B.V.

Premieheffing werknemersverzekeringen

1.Overzicht

1.1

[X] B.V. (de belanghebbende) stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever en aandeelhouder, de gemeente [Q]. De belanghebbende neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst die enige “afstand tot de arbeidsmarkt” hebben. In de door de belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten is geen uitzendbeding ex art. art. 7:691(2) BW opgenomen.

1.2

Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was de belanghebbende ingedeeld in sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III). De belanghebbende heeft de Inspecteur er bij brief van 24 september 2013 op gewezen dat haars inziens indeling in sector 66 (Overheid, overige instellingen) is aangewezen.

1.3

De Inspecteur heeft de belanghebbende bij beschikking van 11 december 2013 per 1 januari 2014 ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.

1.4

Het Hof heeft het door de belanghebbende aan de gemeente ter beschikking gestelde personeel op één lijn gesteld met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht. Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, heeft het Hof de belanghebbende ingedeeld in dezelfde sector als de gemeente,
i.e.sector 64, zulks al dan niet met toepassing van de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv.

1.5

Daartegen heeft de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld, die meent dat indeling in sector 64 een schending oplevert van onderdeel 52, lid 4, van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (de Uitzendbepalingen). Het Hof heeft miskend dat het bij de toepassing van die bepalingen niet gaat om de functie van de gemeente, maar om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendelingen. Ook heeft het Hof ten onrechte indeling in sector 64 mogelijk geacht via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv nu een uitzendbedrijf, anders dan via dispensatie, niet door concernaansluiting kan worden ingedeeld in een andere sector dan 52, aldus de Staatssecretaris.

1.6

Uit uw arrest HR BNB 2015/88 blijkt dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden van de uitzendelingen, maar de aard van de met hen gesloten arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW Pro. Blijkens de MvT bij de Flexwetgeving gaat het hierbij om alle driehoeksrelaties waarin de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Het Hof heeft kennelijk de met belanghebbendes werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten niet als uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW Pro opgevat. Dat oordeel acht ik onvoldoende met redenen omkleed, nu uit belanghebbendes statutaire doel en personeelshandboek moeilijk een andere conclusie kan worden getrokken dan dat het gaat om driehoeksrelaties zoals bedoeld in de MvT.

1.7

Aan indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) kan de belanghebbende ontsnappen via de 50%-uitzondering in lid 4 van de Uitzendbepalingen (meer dan de helft van de uitzendelingen in één vaksector). Voor die escape is bepalend wat de uitzendelingen feitelijk doen (‘sec functioneel bezien’) en niet de vraag tot welke sector het bedrijf behoort waarbinnen die feitelijke werkzaamheden worden verricht. Het door de belanghebbende overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van belanghebbendes werknemers binnen één vaksector werkte. Op dit punt staan de feiten mijns inziens echter onvoldoende vast, zodat verwijzing moet volgen.

1.8

Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende (alsnog) via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv in sector 64 kan worden ingedeeld, acht ik onjuist. Uit HR BNB 2015/88 blijkt dat uitzendbedrijven niet via concernaansluiting aan sector 52 kunnen ontsnappen en hoewel dat arrest arbeidsovereenkomsten mét uitzendbeding betrof, is dat mijns inziens niet anders bij arbeidsovereenkomsten zonder uitzendbeding.

1.9

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak voor feitelijk onderzoek te verwijzen naar een ander Hof.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1

[X] B.V. (de belanghebbende) stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever, de gemeente [Q]. Die gemeente houdt alle aandelen in de belanghebbende. De belanghebbende neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst. Daarbij gaat het vooral om personen met enige “afstand tot de arbeidsmarkt”. De door de belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding.

2.2

Het personeel bestaat volgens een overzicht van november 2013 voornamelijk uit twee groepen: medewerkers “ouderbetrokkenheid” en medewerkers die uit de bijstand komen en via de belanghebbende aan werkervaring worden geholpen bij de gemeente. Dit overzicht was actueel ten tijde van de procedure voor het Hof, maar het personeelsbestand varieert naar gelang het (werkgelegenheids)beleid van de gemeente.

2.3

Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was de belanghebbende ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III, van de Regeling Wfsv (Wet financiering sociale verzekeringen). Bij brief van 24 september 2013 heeft de belanghebbende de Inspecteur bericht dat haars inziens die indeling niet meer juist is en dat indeling in sector 66, Overheid, overige instellingen, is aangewezen.

2.4

Bij beschikking van 11 december 2013 heeft de Inspecteur de belanghebbende per 1 januari 2014 ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven, risicopremiegroep 09. Op belanghebbendes bezwaar daartegen heeft hij die beschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof Den Haag^[1]

2.5

Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende zich uitsluitend bezighoudt met aan de gemeente ter beschikking stellen van personeel dat gemeentelijke taken uitvoert en ook op de specifieke behoeften van de gemeente [Q] is uitgezocht. Volgens het Hof is het personeel daardoor in feite op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel.

2.6

Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, ligt het daarom volgens het Hof in de rede om haar als werkgever in te delen, al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv, in dezelfde sector als de gemeente,
i.e.sector 64.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft op 21 november 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich op 16 januari 2015 verweerd. De Staatssecretaris heeft op 4 maart 2015 gerepliceerd; de belanghebbende op 26 maart 2015 gedupliceerd.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van lid 4 van onderdeel 52 van Bijlage 1, behorende bij de Regeling Wfsv, doordat het Hof de belanghebbende ten onrechte heeft ingedeeld in dezelfde sector als de gemeente (64).

3.3

Hij licht het middel als volgt toe: het gewone indelingssysteem (art. 96 Wfsv Pro: functionele indeling op basis van de bezigheid van het gehele bedrijf) geldt niet voor uitzendbedrijven. Bij uitzendbedrijven is de aard van de arbeidsovereenkomsten beslissend: zodra die naar tekst of in feite uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW Pro zijn, moet het bedrijf ingedeeld worden in sector 52, Uitzendbedrijven. Lid 4 van de Uitzendbepalingen van sector 52 (Bijlage 1 Regeling Wfsv) maakt daarop een uitzondering als zonder uitzendbeding wordt uitgezonden en meer dan 50% van de totale premieloonsom in één vaksector valt (‘sec functioneel’ beoordeeld, i.e. op basis van de aard van de werkzaamheden); alsdan wordt het bedrijf ingedeeld in die vaksector. Het Hof heeft miskend dat het bij die uitzondering niet gaat om de functie van de gemeente, maar om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendkrachten. Uit het door de belanghebbende bij haar beroepschrift gevoegde personeelsoverzicht blijkt dat het gaat om functies die in diverse vaksectoren vallen en dat in geen enkele sector meer dan 50% van de totale loonsom valt: het gaat onder meer om een arts, een consultant, peuterconsulenten, schoonmakers, etc. Hun werkzaamheden kunnen sec functioneel bezien niet aan één sector worden toegerekend, zodat van rechtswege indeling in sector 52 volgt.

3.4

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof voorts ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende in sector 64 kan worden ingedeeld via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv. Anders dan via dispensatie, die ontbreekt, kan een uitzendbedrijf niet door concernaansluiting ingedeeld worden in een andere sector dan 52. Dat volgt uit de nog steeds van belang zijnde toelichting bij het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven van 2 maart 2000, Stcrt. 2000, 49. De Staatssecretaris wijst op onderdeel 7.13 van de conclusie voor HR BNB 2015/88^[2].

3.5

Bij verweer stelt de belanghebbende dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij anders had beslist als de belanghebbende was opgesplitst in meer BV’s die elk aan het meer-dan-50%-criterium zouden voldoen. De belanghebbende verwijst naar de volgende passage in het proces-verbaal van de zitting:

“Indeling in een andere sector is alleen mogelijk als meer dan de helft van de uitgezonden werknemers hetzelfde soort werk verricht voor een bedrijf of instelling, dat in die andere sector is ingedeeld. Dit kan dan worden gezien als uitzending in concernverband. Indien het Hof deze situatie van toepassing acht, is mijn subsidiaire standpunt dat indeling in sector 64 mogelijk is. Dit is een sector voor overheidswerkgevers. Hier wordt niet gekeken naar de aard van de werknemer.”

Het Hof heeft het volgens de belanghebbende terecht “te gek” gevonden dat het al dan niet opzetten van meer BV’s tot verschillende indelingen zou leiden. Wat de meer-dan-50%-regel betreft, gaat de Staatssecretaris ten onrechte voorbij aan ‘s Hofs wezenlijke overweging dat het personeel gemeentelijke taken uitvoert en hun selectie ook op specifieke behoeften van de gemeente is afgestemd. De belanghebbende bepleit indeling in sector 64 of 66.

3.6

Uit HR BNB 2015/88 volgt volgens de belanghebbende niet dat concernaansluiting in haar geval zou zijn uitgesloten omdat het in die zaak, anders dan in de hare, ging om overeenkomsten mét uitzendbeding:

“In die zaak ging het om overeenkomsten met een uitzendbeding. Mede gezien de

geschiedenis van de desbetreffende bepalingen is het dan logisch^[3]te kijken naar de aard van de arbeidsovereenkomst, met het extra werkloosheidsrisico als de opdrachtgever van het uitzendbureau afhaakt. Voor overeenkomsten zonder uitzendbeding (wezenlijk anders geregeld in onderdeel 52) speelt dat niet zo. Uitkeringen en premies komen bij de relevante sector terecht. Dat zou ook de consequentie zijn van het beleid van de inspecteur bij meerdere BV’s. Bij een concernaansluiting gaat er in deze zaak dus niets mis.”

3.7

Bij repliek legt de Staatssecretaris des Inspecteurs uitlatingen ter zitting als volgt uit:
alseen uitzendwerkgever ontsnapt aan sector 52 omdat hij – op basis van de aard van de werkzaamheden per uitzendkracht – voor meer dan 50% van de totale premieloonsom onder één vaksector valt, is er geen beletsel meer om met toepassing van de concernregels van art. 5.4 Regeling Wfsv aansluiting te vragen bij sector 64.

3.8

Dat het personeel gemeentelijke taken uitvoert en op specifieke behoeften van de gemeente [Q] is afgestemd, acht de Staatssecretaris van ondergeschikt belang:

“Doorslaggevend is de aard van de werkzaamheden per werknemer. De functies die worden vervuld door het uitzendpersoneel zijn niet alleen des gemeente [Q] maar kunnen ook in andere organisaties worden vervuld. Dat de taken zijn afgestemd op de specifieke behoeften van de gemeente [Q] is vanzelfsprekend. Als een opdrachtgever uitzendkrachten inhuurt doet hij dat altijd om in zijn eigen specifieke behoeften te voorzien. Anders hoeft hij geen uitzendbureau in te schakelen.”

3.9

Hij acht voor de mogelijkheid van concernaansluiting niet relevant of al dan niet met uitzendbeding wordt uitgezonden. Het gaat er om of een bedrijf van rechtswege thuishoort in sector 52 en dat kan het geval zijn ongeacht aan- of afwezigheid van een uitzendbeding.

3.1

De belanghebbende dupliceert dat de Staatssecretaris kennelijk akkoord zou gaan met de kunstgreep waarin belanghebbendes personeel over meer vennootschappen wordt verdeeld naar functie waardoor elke separate vennootschap wél voldoet aan het meer-dan-50%-criterium, zodat al die vennootschappen in sector 64 kunnen worden ingedeeld. Het gaat bij de belanghebbende voorts niet om gewoon uitzendwerk, nu zij geen echte uitzender is; het gaat om mensen met veelal een afstand tot de arbeidsmarkt die door de gemeente zijn uitgezocht om bij de gemeente (één vaksector) te werken. De Staatssecretaris miskent ten slotte dat situaties met en zonder uitzendbeding wezenlijk verschillen, dat er andere sectorindelingsregels voor gelden en zij ook voor de concernaansluiting verschillend behandeld kunnen worden, “zeker als er niets mis gaat”.

4.De regelgeving

De Wfsv

4.1

De hoogte van de premies werknemersverzekeringen hangt deels af van het verzekerde risico. Voor de Werkloosheidswet (WW) wordt een deel van de premie gedifferentieerd naar gelang het (werkloosheids)risico per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. Het bedrijfsleven is daartoe ingedeeld in sectoren. Die premiedifferentiatie dient ertoe sectorale initiatieven te stimuleren die het werkloosheidsrisico zoveel mogelijk beperken.^[4]Art. 95 Wfsv Pro delegeert de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Op basis van art. 95(1) Wfsv is het bedrijfs- en beroepsleven in art. 5.1 Regeling Wfsv verdeeld in 69 sectoren, waaronder de litigieuze sectoren 52 (Uitzendbedrijven), 64 (Overheid, provincies, gemeenten en waterschappen) en 66 (Overheid, overige instellingen):

“Artikel 95. Sectorindeling

1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

3. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de indeling van een werkgever bij een sectoronderdeel onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

4.2

Art. 96 Wfsv Pro geeft criteria op grond waarvan werkgevers worden aangesloten bij een sector:

“Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”

4.3

Art. 97 Wfsv Pro bepaalt onder meer dat de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking meedeelt vanaf welke datum een werkgever bij welke sector is aangesloten op grond van art. 96 Wfsv Pro:

“Artikel 97. Mededeling aansluiting

1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij Pro een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is Pro aangesloten.

3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.

4. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede en derde lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

De Regeling Wfsv

4.4

De Regeling Wfsv is een ministeriële regeling die op 1 januari 2006 in werking is getreden^[5]en dient tot uitvoering van de Wfsv. Art. 5.4 Regeling Wfsv bevat een concernregeling op grond waarvan, kort gezegd, meer werkgevers binnen hetzelfde concern op hun verzoek worden aangesloten bij één sector, ook al zouden zij, separaat bezien, niet tot die sector behoren.^[6]Deze concernaansluiting wijkt af van art. 96(1) en (2) Wfsv en is gebaseerd op de delegatie in art. 96(3) Wfsv. Doel van de concernaansluiting is de mogelijkheden te bieden om (i) de arbeidsvoorwaarden voor personeel binnen één concern te harmoniseren en (ii) de administratie binnen een concern te vereenvoudigen.^[7]Art. 5.4 Regeling Wfsv luidt als volgt:

“Artikel 5.4. Concernregelen en aansluiting van nevenbedrijven en neveninstellingen

1. De inspecteur kan op aanvraag van twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch tot een economische of organisatorische eenheid behoren bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat deze werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. Deze werkgevers worden aangesloten in de sector waaronder de werkzaamheden ressorteren voor welke door de gezamenlijke werkgevers het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald, tenzij de inspecteur in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van deze bedrijven of instellingen anders beslist.

2. In afwijking van het eerste lid, kan de inspecteur op verzoek van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de werkgever vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum is aangesloten bij de sector waaronder de werkzaamheden van die werkgever ressorteren.

3. De inspecteur kan op aanvraag van werkgevers, wier bedrijven of instellingen dermate sterk verbonden zijn met een bepaalde tak van bedrijf of beroep dat deze bedrijven of instellingen geacht kunnen worden nevenbedrijven of neveninstellingen te zijn van deze tak van bedrijf of beroep bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat deze bedrijven of instellingen aangesloten worden bij de sector waaronder de bedoelde tak van bedrijf of beroep ressorteert.

4. De inspecteur kan, ambtshalve of op verzoek van een of meer werkgevers, bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de aansluiting van een of meer werkgevers bij een sector wordt gewijzigd of ingetrokken vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum.”

Onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (de Uitzendbepalingen)

4.5

Onderdeel 52 van Bijlage 1, behorende bij de Regeling Wfsv, geeft bijzondere regels voor uitzendbedrijven (de Uitzendbepalingen). Een uitzendbedrijf wordt in beginsel ingedeeld in sector 52 als het arbeidskrachten uitzendt
methet uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW. Door de gelijkstelling in lid 4 wordt ook een uitzendbureau dat uitzendt
zonderuitzendbeding in beginsel ingedeeld in sector 52, behalve als door de uitzendelingen “werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend”:

“52. Uitzendbedrijven, omvattende:

1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.

2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.

3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.

4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt – niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52.”

4.6

Deze Uitzendbepalingen zijn ontleend aan het per 1 januari 2006 vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven.^[8]Dat Besluit en zijn toelichting zijn van belang gebleven voor de uitleg van de Regeling Wfsv, nu met de Regeling Wfsv geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven (zie hiervoor nader HR BNB 2015/88 in onderdeel 5.4).

4.7

De toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde:

“Bijzondere gevallen

(…)

– om wetstechnische redenen waren onder het oude Uitleenbesluit concernaansluitingen (aansluiting van ‘vakwerkgevers’ bij de sector Uitleenbedrijven dan wel omgekeerd van uitleenbedrijven bij vaksectoren) niet mogelijk. Onder het nieuwe Uitzendbesluit [het thans vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven; PJW] zal concernaansluiting bij de sector Uitzendbedrijven wél kunnen; het omgekeerde (uitzendbedrijven via concernaansluiting naar een vaksector) blijft niet toegestaan. Zou dit wel mogelijk zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van het nieuwe Uitzendbesluit, waarbinnen zelfs bij uitzenden voor minder dan 50% voorzien wordt in een verplichte gesplitste aansluiting. Ontduiking daarvan door opsplitsing in meerdere vennootschappen gevolgd door een verzoek om concernaansluiting bij een vaksector is niet aangewezen.”

5.Jurisprudentie

5.1

De Staatssecretaris citeert een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 3 mei 2005,^[9]waaruit volgt dat voor het meer-dan-50%-criterium genoemd in 4.5 beslissend is tot welke vaksector de feitelijke werkzaamheden van de individuele uitzendkrachten behoren en dat niet relevant is welke soort werkzaamheden de opdrachtgever overigens doet verrichten.

5.2

In HR BNB 2009/231^[10]oordeelde u dat de sectorindeling ex art. 96(1) Wfsv geschiedt op basis van de aard van de verrichte werkzaamheden en de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult:

“3.3.1. De in middel I vervatte rechtsklacht keert zich tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 96, lid 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen, dat geheel overeenstemt met het eerdere artikel 97l, lid 1, van de Werkloosheidswet. Daarin is bepaald dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Volgens 's Hofs uitleg dient de indeling van een werkgever in een sector plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. De rechtsklacht faalt, omdat die uitleg juist is. De woorden "als werkgever" zijn in de bepaling inzake de aansluiting van rechtswege van werkgevers bij bedrijfsverenigingen opgenomen bij de invoering van de Organisatiewet sociale verzekeringen (Wet van 27 oktober 1994, Stb. 790) per 1 januari 1995. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet blijkt niet dat de wetgever met de toevoeging een inhoudelijke wijziging heeft willen aanbrengen in de bestaande indelingspraktijk.”

5.3

HR BNB 2011/235^[11]betrof een belanghebbende wier bedrijfsactiviteit in het handelsregister was omschreven als: ‘Het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen’. Zij maakte deel uit van een concern en stelde haar werknemers ter beschikking aan andere concernmaatschappijen. De Inspecteur deelde haar in in sector 52, welke indeling na bezwaar en beroep door de feitenrechter werd gehandhaafd. Belanghebbendes betoog dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van art. 7:690 BW Pro werd door u verworpen. Niettemin vernietigde en verwees u de zaak omdat onduidelijk was onder wiens toezicht en leiding werd gewerkt:

“3.3.2. Ingevolge het hiervoor bedoelde artikel 7:690 BW Pro is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

3.3.3.

Belanghebbende betoogt dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:691, lid 6, BW volgt immers dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, er niet aan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro.

3.3.4.

Het Hof heeft de kwalificatie van de onderhavige arbeidsovereenkomsten als uitzendovereenkomsten mede gebaseerd op zijn oordeel dat aannemelijk is dat naar de bedoeling van partijen de betrokken werknemers van belanghebbende werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld. Het Hof heeft vervolgens een aantal omstandigheden opgesomd die aan dat oordeel niet afdoen. De klachten komen hiertegen terecht op. Uit 's Hofs uitspraak valt niet af te leiden welke factoren het redengevend heeft geacht voor zijn oordeel over de vraag onder wiens toezicht en leiding de werkzaamheden zouden plaatsvinden, hetgeen meebrengt dat evenmin duidelijk wordt waarom de vervolgens opgesomde omstandigheden aan dat oordeel niet afdoen. 's Hofs uitspraak is in zoverre dan ook onvoldoende gemotiveerd.

3.3.5. '

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van toezicht en leiding door de vennootschappen waaraan de werknemers door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld. De klachten behoeven voor het overige geen bespreking.”

5.4

HR BNB 2015/88^[12]betrof twee uitzendbureaus waarvan het ene haar personeel nagenoeg uitsluitend uitzond naar bedrijven in de gezondheidszorg, doorgaans met uitzend-beding, en het andere haar personeel uitzond naar diverse sectoren, meestal zonder uitzendbeding. Beide uitzendbureaus waren ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. In geschil was onder meer of het eerste bureau door concernaansluiting kon worden ingedeeld in de vaksector Gezondheid. U overwoog dat uit de ook nu nog van belang zijnde toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven volgt dat concernaansluiting van uitzendbedrijven bij een vaksector in beginsel niet is aangewezen:

“2.3.1. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat uitzending van werknemers naar bedrijven in de gezondheidszorg niet meebrengt dat de bedrijvigheid van [B] op het terrein van de gezondheidszorg ligt.

2.3.2.

Bij de beoordeling van dit middel moet uitgangspunt zijn dat de in artikel 95 Wfsv Pro voorgeschreven sectorindeling voortkomt uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen door middel van premiedifferentiatie (vgl. Kamerstukken II, 2003/2004, 29 529, nr. 3, p. 33). De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen per sector verschilt.

Zoals blijkt uit onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv is voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten bepalend. Het moet ervoor gehouden worden dat naar het inzicht van de regelgever de aard van die arbeidsovereenkomsten een zodanige invloed heeft op de kans dat werknemers van uitzendbedrijven werkloos zullen worden, dat daardoor indeling in deze sector geboden is ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden. Dit wordt niet anders als een uitzendbeding als hiervoor in 2.1.2 bedoeld van toepassing is.

Het voorgaande wordt bevestigd door de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven (Besluit van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Stcrt. 2000, 49). Daarin is opgemerkt dat concernaansluiting van uitzendbedrijven bij een vaksector in beginsel niet aangewezen is. Weliswaar is dit Besluit bij het van kracht worden van de Regeling Wfsv vervallen, maar op de gronden vermeld in de onderdelen 5.7 tot en met 5.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is de zojuist genoemde toelichting op het Besluit ook van belang voor de toepassing van de thans geldende regeling voor indeling van uitzendbedrijven.”

6.De sectorindeling van uitzendbedrijven

6.1

Onderdeel 7 van de conclusie voor HR BNB 2015/88 analyseert de sectorindeling van uitzendbedrijven. Hieronder zal ik die analyse herhalen voor zover in casu van belang en haar op voor de belanghebbende relevante punten aanvullen.

A. De sectorindeling van uitzendbedrijven en mogelijkeescapes

6.2

Op grond van de algemene sectorindelingsregels, met name art. 96(1) Wfsv, wordt een werkgever in een sector ingedeeld op basis van de aard van de werkzaamheden en de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (zie 5.2). Voor de indeling van uitzendbedrijven daarentegen gelden krachtens de art. 95(1) en 96(3) Wfsv de speciale regels van de bij de Regeling Wfsv horende Uitzendbepalingen.

6.3

Voor sectorindelingsdoeleinden kunnen op basis van de Uitzendbepalingen (zie 4.5) drie typen uitzendbedrijven worden onderscheiden naar gelang de soort arbeidsovereenkomst die zij met hun werknemers overeenkomen; het belangrijkste onderscheidingscriterium is het uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW:

(i) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een uitzendovereenkomst mét uitzendbeding;

(ii) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding die echter uit een uitzendovereenkomst mét uitzendbeding is voortgekomen; en

(iii) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een niet onder (i) en (ii) genoemde uitzendovereenkomst.

6.4

De toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde:^[13]

“Voor de hand liggend was bij het zoeken naar een nadere definiëring van het begrip ‘uitzenden’, zoals dit indelingstechnisch gehanteerd zou moeten gaan worden ter onderscheiding van enerzijds uitzendactiviteiten en voorts alle overige activiteiten, aansluiting te zoeken bij de sedert 1 januari 1999 geldende nieuwe Flexwetgeving. In die flexwetgeving is de uitzendovereenkomst immers expliciet als speciës van de arbeidsovereenkomst opgenomen.

Wat het echte uitzenden in de dagelijkse praktijk onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstelling.

Indelingstechnisch zou ‘uitzenden’ toegespitst kunnen gaan worden op die situaties, waar sprake is van een uitzendovereenkomst mét daarin opgenomen (als onderscheidend criterium) het uitzendbeding. M.a.w. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op de wijze als bedoeld in art. 7:690 BW Pro, waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een beding op te nemen als bedoeld in art. 7:691, tweede lid BW.

Na verloop van tijd kunnen de hier bedoelde uitzendovereenkomsten overgaan in contracten (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) zonder uitzendbeding.

Om een zekere continuïteit bij de indeling van uitzendbedrijven te waarborgen c.q. een duiventileffect (herindeling, wanneer de loonsomverhouding binnen uitzendbedrijven verandert) tegen te gaan is voorstelbaar om ook die uitzendovereenkomsten, die voortvloeien uit uitzendovereenkomsten met uitzendbeding binnen de uitzendkolom te laten blijven en indelingstechnisch als uitzenden te bestempelen.

Onder het begrip uitzenden zouden ook nog gebracht kunnen worden werkgevers, die zich weliswaar niet met het ‘echte’ uitzenden als hier bedoeld bezig houden, maar die materieel wel met echte uitzenders op één lijn gesteld kunnen worden. Gedoeld wordt hier op werkgevers, die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen, waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld.”

6.5

De Uitzendbepalingen verwijzen voor de definitie van een uitzendovereenkomst naar het bij de genoemde Flexwetgeving^[14]ingevoerde art. 7:690 BW Pro:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

6.6

De parlementaire geschiedenis van de Flexwetgeving^[15]vermeldt over de uitzendovereenkomst dat deze ziet op alle driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten:

“De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.”

6.7

Het uitzendbeding is in art. 7:691(2) BW als volgt geformuleerd:

“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op Pro verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.”

6.8

Ermers schrijft over het uitzendbeding:^[16]

“Sinds de wet Flexibiliteit en Zekerheid van 1998 (Stb. 1998, 300) kent de wet twee soorten arbeidsovereenkomsten: met en zonder een uitzendbeding. Bij een uitzendbeding eindigt de arbeidsovereenkomst zodra de inlener de uitzendovereenkomst opzegt.

Bij een arbeidsovereenkomst zonder uitzendbeding is de uitzendkracht in dienst van het uitzendbedrijf en heeft het uitzendburo een loonbetalingsplicht bij ziekte.”

6.9

Werkgevers van het in 6.3 bedoelde type (i) worden ingevolge lid 1 van de Uitzendbepalingen voor al hun activiteiten ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) als met de uitzending meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid. Op grond van lid 2 van de Uitzendbepalingen worden werkgevers type (ii) hetzelfde behandeld als werkgevers type (i). Uit lid 3 van de Uitzendbepalingen volgt dat indien bij een werkgever type (i) of (ii) met uitzenden slechts 15% of minder van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, die werkgever niet in sector 52 wordt ingedeeld. Dat lid verplicht voorts tot gesplitste sectorindeling als van het totale premieplichtige loon op jaarbasis meer dan 15% maar niet meer dan 50% ziet op uitzendactiviteiten: indeling enerzijds bij sector 52 en anderzijds bij de vaksector.

6.1

Werkgevers van het in 6.3 bedoelde type (iii) (uitzending zonder uitzendbeding) vallen onder lid 4 van de Uitzendbepalingen. Ook zij worden in beginsel gelijk gesteld met werkgevers typen (i) en (ii) – waardoor het bovenstaande ook voor hen kan gelden – maar voor hen geldt een
escapeop grond waarvan zij toch (geheel) kunnen worden ingedeeld in een andere sector dan sector 52: de ‘sec functioneel’-uitzondering.

B. De ‘sec functioneel bezien’-ontsnappingsmogelijkheid (lid 4 Uitzendbepalingen)

6.11

Werkgever type (iii) valt (toch) niet onder sector 52 als zijn uitzendelingen in de regel werkzaamheden verrichten die ‘sec functioneel bezien’ voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend; alsdan valt werkgever type (iii) in die vaksector.

6.12

De artikelsgewijze toelichting van het voormalige Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) bij het Besluit indeling uitzendbedrijven bevat de volgende toelichting op lid 4 van de Uitzendbepalingen:^[17]

“Art. 4. Werkgevers die zich weliswaar bezig houden met het ter beschikking stellen van personeel doch niet vallen onder de definitie van uitzenden als bedoeld in artikel 1, worden ingedeeld in de sector waaronder functioneel bezien (aard van de werkzaamheden) de door de ter beschikking gestelde medewerkers verrichte activiteiten vallen waarvoor het meest wordt verloond. Bijvoorbeeld: automatiseringswerkzaamheden worden ondergebracht in de voor die werkzaamheden geldende sector: hierbij is niet van belang of het bedrijf waarvoor (en waarbinnen) die werkzaamheden worden verricht mogelijk tot een andere sector behoort.

Wel moeten de werkzaamheden die worden uitgeoefend voor meer dan 50% onder eenzelfde sector vallen. Is dat niet het geval, dan wordt een dergelijke onderneming voor de indeling gelijkgesteld met een uitzendbedrijf.”

Uit deze toelichting volgt dat ‘sec functioneel bezien’ doelt op de ‘aard van de werkzaamheden’. Uit het gegeven voorbeeld volgt dat daarbij niet relevant is tot welke sector het bedrijf behoort waar de werkzaamheden door de uitzendeling worden verricht.

C. De dispensatie-ontsnappingsmogelijkheid ex lid 5 van de Uitzendbepalingen

6.13

Op grond van lid 5 Uitzendbepalingen kan de inspecteur een uitzendwerkgever indelen in een andere sector dan 52. De Inspecteur heeft de belanghebbende geen dergelijke dispensatie verleend. Dat de Inspecteur zijn dispensatiebevoegdheid niet heeft gebruikt is in casu geen geschilpunt.

D. Ontsnapping via concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv?

6.14

Volgens de toelichting op het vervallen Besluit indeling Uitzendbedrijven (zie 4.7) gold voor uitzendbedrijven een verbod op ontsnapping uit sector 52 naar een andere sector via concernaansluiting. De conclusie voor HR BNB 2015/88^[18]betoogt dat dit verbod nog steeds geldt, nu met de Regeling Wfsv geen materiële wijzigingen zijn beoogd, en uit het arrest volgt dat u dezelfde mening bent toegedaan (zie 5.4 hierboven).

6.15

De belanghebbende heeft betoogd dat concernaansluiting voor haar niet is uitgesloten, omdat het bij haar, anders dan in HR BNB 2015/88, niet gaat om overeenkomsten met uitzendbeding.

6.16

De in onderdeel 6.4 opgenomen toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven verstaat onder “het echte uitzenden in de dagelijkse praktijk” de uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen (conclusie voor HR BNB 2011/235^[19]) lijkt, gezien zijn verwijzing naar ‘echte’ uitzendbedrijven, (5.19 in onderstaand citaat), te betogen dat concernaansluiting alleen is uitgesloten voor uitzendbedrijven die werken mét uitzendbeding:

“5.17 Met Bijlage 1 bij artikel 5.1 van de Regeling Wfsv, dat de indeling in Sector 52 regelt en waarin die sector wordt gereserveerd voor het 'echte' uitzenden, is de regelgever niet buiten de zijn op grond van artikel 95 Wfsv Pro toekomende bevoegdheid getreden. De Regeling Wfsv doet wat Sector 52 Uitzendbedrijven betreft geen afbreuk aan de gedachte achter artikel 95 Wfsv Pro, namelijk dat indeling plaatsvindt in die sector waartoe de bedrijven horen die in eenzelfde mate bijdragen aan het (werkloosheids)risico. Anders gezegd: de regeling sluit aan bij de gedachte dat 'de vervuiler betaalt' (zie Van Schendel onder 3.13). Het moet dan wel gaan om 'echt' uitzenden en daarom heeft de regelgever aansluiting gezocht bij de artikelen 7:690 en 7:691 BW.

5.18

In de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven werd gesteld dat het binnen concernverband uitzenden van personeel (door een personeelsvennootschap) aangemerkt kan worden als 'echt' uitzenden en dat indeling bij de sector voor uitzendbedrijven alsdan dient plaats te vinden. Voor het maken van een uitzondering voor intraconcernuitzendingen achtte de regelgever destijds geen aanleiding meer aanwezig (zie 3.7); de personeelsvennootschap volgt indelingstechnisch de reguliere uitzendbureaus. Dit brengt mijns inziens niet meteen mee dat de personeelsvennootschap die arbeidskrachten ter beschikking stelt binnen concernverband moet worden ingedeeld in Sector 52. Zoals ik hiervoor heb betoogd, wordt in het onderhavige geval niet voldaan aan de begripsbepaling van artikel 7:690 BW Pro nu het element 'onder toezicht en leiding van de derde' een obstakel vormt. Bovendien verschilt belanghebbende van het reguliere uitzend- of detacheringsbedrijf en houdt zij zich ook niet bezig met het 'echte' uitzenden. Zij veroorzaakt, gelet op de door haar met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten, ook niet een vergelijkbare 'last' als die bedrijven en 'vervuilt' ook niet in eenzelfde mate.

5.19

Voor de volledigheid zij opgemerkt dat ‘echte’ uitzendbedrijven niet via een concernaansluiting kunnen worden aangesloten bij een andere sector dan Sector 52. Onder de Regeling Wfsv geldt dit mijns inziens onverkort, evenals voorheen onder het Besluit indeling uitzendbedrijven. Zo dit wel mogelijk zou zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van de indelingssystematiek voor uitzendbedrijven (…).”

6.17

Uit de daaraan voorafgaande paragrafen maak ik echter op dat hij het binnen concernverband ter beschikking stellen van personeel wilde onderscheiden van het reguliere uitzend- of detacheringsbedrijf waarvoor sector 52 is bedoeld. Zoals opgemerkt (onderdeel 5.3) verwierp u overigens in deze zaak het betoog van de belanghebbende dat terbeschikkingstelling van personeel aan eigen concernonderdelen niet aangemerkt kan worden als ter beschikkingstelling van personeel aan derden in de zin van art. 7:690 BW Pro.

6.18

Naar ik meen is bij de ‘sec functioneel bezien’-
escapein lid 4 van de Uitzendbepalingen al rekening gehouden met het verschil tussen uitzenden met en zonder uitzendbeding door de regel dat als een werkgever die uitzendt zonder uitzendbeding niet aan de voorwaarden voor deze
escapevoldoet, hij wordt gelijkgesteld met een werkgever die uitzendt met uitzendbeding. De toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven (zie 4.7) maakt bovendien ter zake van het verbod op concernaansluiting geen onderscheid tussen uitzenden met en zonder uitzendbeding.

6.19

Wat betreft de ratio van indeling van uitzendbedrijven in sector 52 overwoog u in HR BNB 2015/88 (onderdeel 2.3.2, zie 5.4) dat het ervoor gehouden moet worden “dat naar het inzicht van de regelgever de aard van die arbeidsovereenkomsten een zodanige invloed heeft op de kans dat werknemers van uitzendbedrijven werkloos zullen worden, dat daardoor indeling in deze sector geboden is ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden. Dit wordt niet anders als een uitzendbeding (…) van toepassing is.” Deze overweging impliceert dat uw uitgangspunt is dat (ook) als geen uitzendbeding vigeert, zoals in casu, ontsnapping uit sector 52 niet mogelijk is voor uitzendbedrijven.

7.Toepassing op de belanghebbende

A. Sector 52, Uitzendbedrijven

7.1

De belanghebbende betoogde bij pleitnota voor het Hof onder meer:

“Het gaat bij belanghebbende niet om uitzendwerk in de gewone zin van het woord. Als de gemeente uitzendkrachten nodig heeft, gaat dat via de desbetreffende markt. De gemeente heeft daartoe mantelcontracten met enkele beursgenoteerde uitzendbureaus.

(…)

Volgens het algemene deel van de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven is met het huidige punt 4 van onderdeel 52 van bijlage 1 bij de Regeling Wfsv het volgende bedoeld. Onder die sector worden werkgevers gebracht die materieel met echte uitzenders op één lijn kunnen worden gesteld. (…) Belanghebbende is geen echte uitzender en er wordt letterlijk gewerkt in een sector.”

7.2

De Inspecteur verweerde zich onder meer als volgt:

“Op 23 oktober 2013 is door de belastingdienst bij belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de sectorindeling (bijlage 1). Resultaat van dit onderzoek was het oordeel, dat belanghebbende voor de sectorindeling beschouwd moet worden als een uitzendbedrijf, dat zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Indeling moest plaatsvinden in sector 52, Uitzendbedrijven.”

7.3

Uit de parlementaire geschiedenis van de aansluiting, voor de indeling in sector 52, bij de civielrechtelijke ‘uitzendovereenkomst’ ex art. 7:690 BW Pro, blijkt (zie 6.6) dat het gaat om alle driehoeksrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten.

7.4

In haar beroepschrift voor het Hof heeft de belanghebbende toegelicht dat haar statutaire doel is (“afgezien van bepalingen over deelnemingen en financieringen”):

"het leveren van facilitaire diensten aan overheidsorganisaties en aan derden, alsmede het detacheren van personeel; voorts het bemiddelen voor- en het begeleiden naar werk, werkhervatting en reïntegratie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt, als gevolg van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid een en ander door middel van individuele begeleidingsmethoden”.

7.5

Belanghebbendes personeelshandboek^[20]geeft in art. 1 de Pro volgende definities:

“Werkgever: [B], de onderdelen [B] BV en [X] BV, hierna gezamenlijk te noemen [B].

Werknemer: De man of vrouw in dienst van de werkgever met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde, onbepaalde tijd of voor de duur van een project.

Opdrachtgever / inlener: De gemeentelijke dienst, diensttak of instelling waar de werknemer via de werkgever te werk gesteld wordt om onder diens leiding en toezicht de werkzaamheden uit te voeren. Hierna te noemen opdrachtgever.”

7.6

Zoals u in HR BNB 2015/88 oordeelde, is voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten. Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbende als werkgever, gelet op de aard van haar werkzaamheden en de functie van haar onderneming in het maatschappelijk verkeer, en ook onder de aansluitregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv, moet worden ingedeeld in sector 64. Nu de partijen twistten over de toepassing van sector 52, heeft het Hof daarmee kennelijk geoordeeld dat de met belanghebbendes werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten geen uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW Pro zijn. Uit belanghebbendes statutaire doel en de geciteerde passages uit haar personeelshandboek volgt mijns inziens echter dat het gaat om driehoeksarbeidsrelaties zoals bedoeld in de MvT (zie 6.6), zodat ’s Hofs oordeel op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed. Zou het Hof bedoeld hebben om op basis van een andere maatstaf dan de aard van de arbeidsovereenkomsten te oordelen, dan heeft het een verkeerde maatstaf aangelegd.

7.7

Tenzij voor de belanghebbende een ontsnappingsmogelijkheid geldt, moet zij dus op basis van de tot nu toe vastgestelde feiten ingedeeld worden in sector 52 (Uitzendbedrijven).

B. Ontsnapping uit sector 52 via de ‘sec functioneel’-uitgang ex lid 4 Uitzendbepalingen?

7.8

Volgens de belanghebbende kan zij via de 50%-uitzondering van lid 4 van de Uitzendbepalingen uit sector 52 ontsnappen omdat haar voltallige personeel gemeentelijke taken uitvoert en de uitzending ook op de specifieke behoeften van de gemeente is afgestemd. Zij verwijst onder meer naar punt 4.3 van haar beroepschrift voor het Hof:

“4.2. (…). De (…) uitzondering is volgens de Belastingdienst niet van toepassing omdat de werknemers van [C] BV bij de gemeente in verschillende functies werken en er niet één functie is waaraan meer dan 50% van de premieplichtige loonsom kan worden toegerekend.

4.3.

[C] BV acht die uitzondering wel van toepassing. De werknemers zijn namelijk allemaal werkzaam bij de gemeente [Q] en als zodanig dus in één sector, namelijk sector 64. Het is niet de bedoeling van de regelgever geweest binnen die sector te gaan differentiëren, tussen bijvoorbeeld werknemers bij het onderwijs en werknemers bij de reiniging. Sector 64 is niet meer of minder een (vak)sector dan de andere (vak)sectoren. De gemeente heeft als zodanig een maatschappelijke functie en is ook zo bezien één (vak)sector.”

7.9

Met de Staatssecretaris meen ik dat voor de 50%-meting niet relevant is dat het personeel gemeentelijke taken uitvoert. Uit de artikelsgewijze toelichting bij het Besluit indeling uitzendbedrijven (zie 6.12) volgt dat bepalend is de aard van de werkzaamheden en niet tot welke sector het bedrijf behoort waarin de werkzaamheden worden verricht. Voor de aard van de werkzaamheden verwijst de Staatssecretaris naar het door de belanghebbende als bijlage 2 bij haar beroepschrift van 25 maart 2014 gevoegde personeelsoverzicht, dat volgens de Staatssecretaris duidelijk uitwijst dat het gaat

“om functies die tot meerdere sectoren behoren en waarvoor geen meerderheid van 50% van de totale loonsom is te verkrijgen. Het gaat onder meer om een arts, een consultant, peuterconsulenten, schoonmakers etc. De werkzaamheden van deze arbeidskrachten kunnen sec functioneel bezien niet aan één sector worden toegerekend.”

7.1

Bij pleitnota voor het Hof heeft de belanghebbende over het personeelsoverzicht opgemerkt:

“Op 11 juli 2014 heb ik aan het Hof een personeelsoverzicht gestuurd met betrekking tot de maand april. Dat overzicht is alleen bedoeld ter illustratie van de passages in het beroepschrift dat het beeld snel kan wijzigen. De groep vanuit de bijstand (volgens de controlerend ambtenaar eventueel in te delen in sector 67, naar ik van hem begrepen [heb; PJW] desgewenst gesplitst bij minder dan 50% van de loonsom en verplicht bij meer dan 50% van de loonsom) is fors kleiner geworden en het aantal gymleraren bijvoorbeeld is enorm gestegen. Dat overzicht doet vermoeden dat in de visie van de inspecteur indeling plaats moet vinden in sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen). Maar dat is nu niet aan de orde.”

7.11

Het Hof heeft ter zake van het personeelsoverzicht vastgesteld:

“Blijkens een overzicht van het personeelsbestand per november 2013 bestaat het personeel voornamelijk uit twee grote groepen, te weten medewerkers ouderbetrokkenheid en medewerkers die vanuit de bijstand via belanghebbende bij de gemeente [Q] aan werkervaring worden geholpen. Het overzicht is nog actueel, zij het dat het personeelsbestand varieert al naar gelang het (werkgelegenheids)beleid van de gemeente [Q].”

7.12

Ik meen dat het personeelsoverzicht het vermoeden doet rijzen dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van belanghebbendes werknemers binnen één vaksector werkte, maar dat de feiten onvoldoende vast staan om die conclusie in cassatie te trekken, zodat op dit punt verwezen moet worden naar de feitenrechter.

C. Ontsnapping uit sector 52 via concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv?

7.13

Verwijzing is niet nodig als de belanghebbende via concernaansluiting kan ontsnappen aan indeling in sector 52. Zoals bleek (6.18 en 6.19), meen ik echter dat uitzendbedrijven niet via concernaansluiting aan sector 52 kunnen ontsnappen, ongeacht of met of zonder uitzendbeding wordt gecontracteerd. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende ook via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv in sector 64 kan worden ingedeeld, acht ik dan ook onjuist.

D. Ontsnapping uit sector 52 door ‘smurfen’?

7.14

De belanghebbende kan toegegeven worden, zoals kennelijk de Inspecteur ook ter zitting van het Hof deed, dat het ‘smurfen’^[21]van haar bedrijf in separate BV-tjes die elk functioneel een min of meer homogeen personeelsbestand hebben, mogelijk wél tot ontsnapping uit sector 52 zou kunnen leiden omdat alsdan wél – per BV-tje – aan de meer-dan-50%-eis zou kunnen zijn voldaan. Dat is echter een hypothetisch geval dat niet aan de orde is en waarin het bovendien geenszins zo zal zijn dat al die separate BV-tjes in sector 64 zouden terechtkomen, juist omdat naar de aard van de werkzaamheden ‘sec functioneel’ moet worden gekeken. Anders dan de Staatssecretaris mede namens de Inspecteur meent (zie 3.7 hierboven), kunnen die BV-tjes mijns inziens niet via concernaansluiting alsnog in sector 64 worden ingedeeld. De in 4.7 hierboven geciteerde toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven sluit dat immers uit:

“het omgekeerde (uitzendbedrijven via concernaansluiting naar een vaksector) blijft niet toegestaan. (…) Ontduiking daarvan door opsplitsing in meerdere vennootschappen gevolgd door een verzoek om concernaansluiting bij een vaksector is niet aangewezen”.

8.Conclusie