Uitspraak
Nr. 10/00794
17 juni 2011
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 februari 2010, nr. 08/00249, betreffende een beschikking sectorindeling voor de werknemersverzekeringen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Bij beschikking van 1 september 2007 is belanghebbende voor de werknemersverzekeringen met ingang van 19 juni 2007 ingedeeld in de sector Bouwbedrijf.
Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar belanghebbende ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven.
Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Minister heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 25 november 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is opgericht op 19 juni 2007. Haar bedrijfsactiviteit is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als: 'Het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen.'
3.1.2. Belanghebbende maakt deel uit van de zogenaamde X Groep (hierna: de groep) en stelt haar werknemers ter beschikking aan andere leden van de groep. De activiteiten van de groep bestaan uit de verhuur van klimmateriaal, gereedschappen en machines, alsmede de verhuur van steigers die door werknemers van belanghebbende worden ge(de)monteerd.
3.1.3. Aan belanghebbende is bij uitspraak op bezwaar meegedeeld dat zij voor de werknemersverzekeringen met ingang
van 19 juni 2007 is ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven.
3.2. Voor het Hof bestreed belanghebbende de juistheid van deze indeling. Zij verlangde indeling in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III. Het Hof heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld. Daartegen keren zich de klachten.
3.3.1. De sector Uitzendbedrijven omvat ingevolge paragraaf 52, onderdeel 4, van Bijlage I bij de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen mede de werkgever die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van Pro het BW arbeidskrachten ter beschikking stelt, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die "sec functioneel bezien" voor meer dan 50 percent van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende aan deze voorwaarden voldoet.
3.3.2. Ingevolge het hiervoor bedoelde artikel 7:690 BW Pro is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
3.3.3. Belanghebbende betoogt dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:691, lid 6, BW volgt immers dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, er niet aan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro.
3.3.4. Het Hof heeft de kwalificatie van de onderhavige arbeidsovereenkomsten als uitzendovereenkomsten mede gebaseerd op zijn oordeel dat aannemelijk is dat naar de bedoeling van partijen de betrokken werknemers van belanghebbende werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld. Het Hof heeft vervolgens een aantal omstandigheden opgesomd die aan dat oordeel niet afdoen. De klachten komen hiertegen terecht op. Uit 's Hofs uitspraak valt niet af te leiden welke factoren het redengevend heeft geacht voor zijn oordeel over de vraag onder wiens toezicht en leiding de werkzaamheden zouden plaatsvinden, hetgeen meebrengt dat evenmin duidelijk wordt waarom de vervolgens opgesomde omstandigheden aan dat oordeel niet afdoen. 's Hofs uitspraak is in zoverre dan ook onvoldoende gemotiveerd.
3.3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van toezicht en leiding door de vennootschappen waaraan de werknemers door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld. De klachten behoeven voor het overige geen bespreking.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1966,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp, M.W.C. Feteris en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2011.