ECLI:NL:PHR:2015:277

• Datum uitspraak: 3 februari 2015
• Publicatiedatum: 24 maart 2015
• Zaaknummer: 13/04384
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 22 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt geldigheid tenlastelegging en verwerpt nietigheid dagvaarding in medeplegen oplichting

De zaak betreft het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Arnhem van 21 mei 2013, waarin verdachte werd veroordeeld voor medeplegen van oplichting en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 120 uur kreeg opgelegd. De verdediging voerde onder meer aan dat de dagvaarding nietig was wegens onduidelijkheid over de inhoud van de tenlastelegging, en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten zijn.

Het hof had vastgesteld dat de tenlastelegging op 25 april 2007 was gewijzigd en dat deze wijziging, hoewel aanvankelijk niet volledig in het dossier aanwezig, uiteindelijk aan het hof was overgelegd en door de verdediging was gekend. De Hoge Raad bevestigt dat de inhoud van de tenlastelegging voldoende duidelijk was en dat de verdediging niet in onzekerheid verkeerde over het verwijt. Ook het verweer dat het OM niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard wegens schending van het gelijkheidsbeginsel faalt, omdat het hof aannam dat de verdachte en een andere betrokkene zich in verschillende posities bevonden.

Daarnaast oordeelde het hof dat de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding gaf tot strafvermindering, maar niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM. De vorderingen van benadeelde partijen werden toegewezen omdat zij van eenvoudige aard waren en geen onduidelijkheid bestond over de schade. De Hoge Raad verwierp de cassatiemiddelen en bevestigde het arrest van het hof.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt de veroordeling van verdachte voor medeplegen van oplichting met een voorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf.

Conclusie

Nr. 13/04384

Mr. Machielse

Zitting 3 februari 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] ^[1]

1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 21 mei 2013 voor 1 primair: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 120 uur opgelegd. Tevens heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest aangegeven.

2. Mr. J. de Haan, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.N. Bouwman, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Volgens de steller van het middel heeft de officier van justitie ter terechtzitting van 25 april 2007 in eerste aanleg wel een vordering gedaan tot wijziging van de tenlastelegging, maar, zo begrijp ik het middel, is niet duidelijk waarin dit heeft geresulteerd.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 25 april 2007 van de Rechtbank Zutphen houdt in dat volgens de officier van justitie de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd. Daartoe legt de officier de inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met de vordering dat die wijziging zal worden toegelaten. De rechtbank wijst de vordering, waartegen de advocaten geen bezwaar maken, toe. Het proces-verbaal geeft vervolgens de tenlastelegging weer zoals die na de wijziging is komen te luiden ^[2] dat

“1. Hij in of omstreeks de periode van 1 september 2003 tot en met 24 mei 2004 te Putten en/of Velserbroek, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer
naderen , althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (onder andere) de hierna genoemde personen heeft/hebben bewogen tot
de afgifte van één of meer geldbedragen (zoals telkens genoemd na de persoon)

- [betrokkene 1] (inleg
EUR 440.000,-) en/of

- [betrokkene 2] (inleg
EUR 24.000,-) en/of

- [betrokkene 3] (inleg
EUR 50.000,-),

- [betrokkene 4] (inleg
EUR 45.000,-)

in elk geval
van enig goed,

hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een brochure [D-101 e.v.] opgesteld en verspreid waarin stond opgenomen en/of
op bijeenkomsten aan voornoemde personen voorgehouden dat:

- aan het uitlenen van geld aan [A] geen risico's verbonden waren, en/of

- dat de inleg verzekerd was tegen koersrisico's en/of

- dat het ingelegde geld (alleen) zou worden besteed aan overbruggingskredieten voor particulieren, en/of

- dat het ingelegde geld juridisch bezit van [A] zou blijven,

- waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;

art. 326 Wetboek van Strafrecht

2.

hij, op of omstreeks 30 januari 2004, althans in 2004, te Putten en/of Velserbroek, althans in Nederland, althans in Zuid-Afrika, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, een leningsovereenkomst (D-519) tussen [medeverdachte], [A] en [B] - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,

immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) in voornoemde overeenkomst (D-519) opgenomen/doen opnemen dat [medeverdachte]
EUR 75.000,- aan [B] uitleent ter investering in Zuid-Afrika, terwijl die lening (van
EUR 75.000,-) niet had plaatsgevonden/plaats zou gaan vinden, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht ”

In haar vonnis van 30 november 2010 heeft de rechtbank deze gewijzigde tenlastelegging als grondslag voor de bewezenverklaring gebruikt.

3.3. Op 30 oktober 2012 dient de zaak tegen verdachte voor het eerst in hoger beroep. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter mee dat – gespreid over twee zaken – niet alleen sprake is van een tenlastelegging betreffende de Wet toezicht kredietwezen, maar dat ook oplichting en verduistering is tenlastegelegd. In het requisitoir verklaart de AG dat oplichting, subsidiair verduistering is ten laste gelegd. Na het requisitoir merkt de voorzitter op dat het dossier niet de vordering tot wijziging van de tenlastelegging bevat waarbij aan de commune zaken de verduistering is toegevoegd. Het proces-verbaal houdt dan het volgende in:

"Mr De Haan merkt op dat hij dat stuk wel heeft en wijst op het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 april 2007. ^[3]

Mr Bouwman vraagt of dit veel verschil maakt op dit moment.

De oudste raadsheer deelt mede dat het hof die wijziging wel heeft en dat feit 2 subsidiair wel meedoet in de commune zaken, maar dat deze door de rechtbank niet in het vonnis is gekopieerd en dat het hof deze wijziging zal inlezen.

Mr Bouwman merkt op dat dit klopt.

De verdachte en de raadslieden voeren het woord tot verdediging."

De beide advocaten van verdachte hebben vervolgens gepleit en daarbij met geen woord gerept over enigerlei onduidelijkheid in de tenlastelegging.

Tijdens de beraadslaging naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting is het hof gaan twijfelen over de inhoud van de tenlastelegging die in hoger beroep als grondslag zou moeten fungeren. Op 13 november 2012 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarin het volgende is opgenomen:

“Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 oktober 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hofheeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden, mr E.N. Bouwman en mr J. de Haan, advocaten te Utrecht, naar voren is gebracht.

Tijdens de beraadslaging in raadkamer is gebleken, dat het onderzoek niet volledig is geweest.

In eerste aanleg is aan de verdachte tenlastegelegd onder 1 primair het (medeplegen van) oplichting en onder 1 subsidiair het (medeplegen van) verduistering en onder 2 het (medeplegen van) valsheid in geschrift.

De officier van justitie heeft ter terechtzitting van de rechtbank te Zutphen van 25 april 2007 wijziging van de tenlastelegging. De wijziging is door de rechtbank toegelaten. De vordering wijziging tenlastelegging zoals die in het dossier van het hof aanwezig is ziet op een aantal tekstuele punten ter zake van zowel feit 1 primair als feit 1 subsidiair.

De tenlastelegging zoals de rechtbank deze na de wijziging heeft opgenomen in het vonnis bevat, naast deze tekstuele wijzigingen, ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde echter ook een groot aantal wijzigingen in de vermeldingen van de personen die bewogen zouden zijn tot de afgifte van geldbedragen. Daarnaast is het subsidiair tenlastegelegde feit in het vonnis in het geheel niet opgenomen.

Een vordering tot wijziging van de tenlastelegging in die zin dat de tenlastelegging komt te luiden zoals de rechtbank deze in haar vonnis heeft opgenomen, ontbreekt in het dossier.

De wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg is ter terechtzitting van het hof wel aan de orde geweest, maar - naar het hof bij de beraadslaging heeft moeten constateren - helaas niet afdoende. De advocaat-generaal en de verdediging lijken ter terechtzitting van het hof van 30 oktober 2012 wel te zijn uitgegaan van de tenlastelegging waarbij onder 1 een primaire en subsidiaire variant op de tenlastelegging aan de orde is.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal om voor de nadere terechtzitting van 5 februari 2012 te 12.30 uur te onderzoeken of sprake is geweest van een vordering wijziging tenlastelegging in vorenvermelde zin of dat in het vonnis mogelijk sprake is geweest van een vergissing of kennelijke omissie.

Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het thans niet voornemens is de zaak dan in haar geheel opnieuw te behandelen.”

Op 5 februari 2013 wordt het onderzoek in hoger beroep hervat. De AG heeft meegedeeld dat de rechtbank is benaderd voor het verkrijgen van de nodige stukken, maar dat de rechtbank die niet kon leveren. Er is contact geweest met de officier van justitie en dat heeft opgeleverd dat de wijziging van de tenlastelegging in drie van de vier zaken ter beschikking is gekomen. Vervolgens ontstaat er een discussie over de mogelijkheid van de verdediging om zich op deze gewijzigde situatie voor te bereiden en om te controleren of de stukken waarover de verdediging heeft beschikt overeenkomen met die welke de officier van justitie heeft geleverd. De advocaat krijgt de mogelijkheid om de stukken te vergelijken en deelt na hervatting van het onderzoek mee dat het dossier van verdachte een wijziging van de tenlastelegging bevat die niet overeenkomt met de wijziging die de AG heeft overgelegd. De AG deelt mee dat klaarblijkelijk alle procespartijen zijn uitgegaan van dezelfde tenlastelegging en dat het dus geen probleem is om de behandeling van de zaak voort te zetten. De voorzitter stelt vast dat de vordering wijziging tenlastelegging zoals door de rechtbank is goedgekeurd in het dossier ontbreekt. Er is kennelijk een wijziging aangebracht in de oorspronkelijke tenlastelegging, maar deze is niet goed in het vonnis van de rechtbank overgenomen. Die wijziging komt in ieder geval niet geheel overeen met de teksten die de AG heeft overgelegd. Het proces-verbaal houdt vervolgens in:

“De voorzitter deelt mede dat de suggestie is dat de advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging maakt, zodat men met eerdere wijzigingen niets te maken heeft. Het hof zou graag zien dat de advocaat-generaal de tenlastelegging uitschrijft op de wijze zoals die zou moeten luiden. Het hof verneemt graag van het openbaar ministerie wat de grondslag van de het geding is. Dit betekent wel dat er meer oponthoud zal zijn en dit is vervelend.

Desgevraagd merkt de raadsman op - zakelijk weergegeven -:

Ik dacht meer aan nietigheid van de dagvaarding. De procedure is afgehandeld, het laatste woord is geweest. Het hof wees vervolgens een tussenarrest en dat is prima. Maar het kan nu niet anders zijn dan dat de dagvaarding nietig is. Als dat niet zo zou zijn, zou er weer een hele nieuwe zitting gepland moeten worden en dat is een gepasseerd station.

De voorzitter merkt op dat de raadsman eerst voorstelde om de zaak aan te houden. Het nietig verklaren van de dagvaarding - gesteld dat die kan worden uitgesproken omdat de inhoud van de tenlastelegging niet duidelijk is - lost een en ander in zoverre niet op dat het openbaar ministerie dan opnieuw zou kunnen dagvaarden.

De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:

Dat is juist, maar ik vraag mij af of het openbaar ministerie nogmaals zou gaan dagvaarden. De hele zaak is behandeld en nu blijkt dat de dagvaarding niet duidelijk is.

De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:

De wetgever heeft het mogelijk gemaakt om de tenlastelegging in ieder stadium van de procedure te wijzigen, ook in hoger beroep. De wetgever heeft niet gewild dat zaken op dit soort formele punten stuk gaan. De wijziging is in het ongerede geraakt. Iedereen was echter duidelijk waarover het ging en ik verzoek het hof dan ook om mij de gelegenheid te geven om de tenlastelegging te wijzigen.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:

Het gaat er niet om wat de hier aanwezige rechtsgeleerde personen hebben begrepen, maar of de dagvaarding voldoende duidelijk is. Als ik constateer dat de wijzigingen die in mijn dossier aanwezig zijn anders zijn dan de wijzigingen die de advocaat-generaal presenteert, dan concludeer ik dat de tenlastelegging nietig is.

(…)

De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mee: Het onderzoek wordt voor onbepaalde tijd geschorst.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal om de wijziging van de tenlastelegging in concept geruime tijd voor de volgende terechtzitting aan het hof te doen toekomen en de verdediging eveneens tijdig te voorzien van een concept-exemplaar van die gewijzigde tenlastelegging.”

Op 7 mei 2013 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. Vervolgens ontspint zich weer een discussie over de inhoud van de tenlastelegging in hoger beroep:

“De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

Desgevraagd deelt de raadsman mede - zakelijk weergegeven -:

lk ben het oneens met de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

De raadsman voert het woord overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.”

In de pleitnota is te lezen dat ter terechtzitting van 25 april 2007 van de Rechtbank Zutphen de tenlastelegging is gewijzigd overeenkomstig de vordering tot wijziging daarvan, welke vordering aan de pleitnota is gehecht. Op 16 november 2010 is de tenlastelegging niet opnieuw gewijzigd. Het vonnis van de rechtbank van 30 november 2010 heeft dan ook tot grondslag de op 25 april 2007 gewijzigde tenlastelegging. Omdat in eerste aanleg de tenlastelegging al is gewijzigd en de vordering van de AG tot wijziging van de tenlastelegging de oorspronkelijke, ongewijzigde tenlastelegging als basis heeft, kan de vordering van de AG niet worden gehonoreerd. Aan de pleitnota is de vordering wijziging tenlastelegging van 25 april 2007 gehecht. Vastgesteld kan worden dat de rechtbank de daardoor gewijzigde tenlastelegging tot uitgangspunt in haar vonnis heeft genomen.

Het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep van 7 mei 2013 gaat vervolgens aldus verder:

“De voorzitter merkt op dat het jammer is dat de raadsman het door hem overgelegde stuk tijdens de vorige terechtzitting niet bij zich had.

De raadsman merkt op dat hij het stuk eindeloos heeft gezocht en dat het is gevonden.

De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:

De kwestie is de vorige keer behandeld door een collega van mij. Ik las wel de processen-verbaal van vorige zittingen. Er blijkt een andere vordering tot wijziging van de tenlastelegging te zijn. Ik ben verbaasd over de primair/subsidiaire tenlastelegging. De vordering van mijn collega maakt helder hoe de gang van zaken

was bij de zitting van de rechtbank. Ik wil graag alsnog de juiste vordering tot wijziging van de tenlastelegging indienen. Ik kan deze snel maken.

De voorzitter deelt mede dat het hof zojuist een wijziging van de tenlastelegging heeft ontvangen zoals die in eerste aanleg is ingediend en toegestaan. De nieuwe vordering tot wijziging van de tenlastelegging kan wellicht worden ingetrokken nu dit stuk voorhanden blijkt te zijn?

De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:

De tenlastelegging luidde zoals die zojuist is overgelegd, alleen ontbrak de originele wijziging van die tenlastelegging zoals die bij de rechtbank is gebeurd bij de stukken. Er is nu duidelijkheid ontstaan naar aanleiding van de stukken die de raadsman heeft overgelegd. Ik trek mijn vordering in.

De oudste raadsheer merkt op dat de raadsman een stuk heeft overgelegd in de zaak tegen [medeverdachte] en vraagt of de raadsman hetzelfde stuk heeft in de zaak tegen [verdachte].

De raadsman antwoordt ontkennend.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt mede dat het voornemen van het hof is om de inhoud van de tenlastelegging zoals die in eerste aanleg is gewijzigd in de zaak tegen [medeverdachte] vast te stellen aan de hand van het stuk dat de raadsman heeft overgelegd en vervolgens dit stuk in kopie toe te voegen in de zaak tegen [verdachte]

De advocaat-generaal deelt mede dat hij betwijfelt of die basis voldoende stevig is en deelt mede dat hij een vordering tot wijziging van de tenlastelegging wil indienen met als bijlage de wijziging van de tenlastelegging in de zaak tegen [medeverdachte]

De raadsman merkt op dat hij geen probleem heeft met het voorstel van het hof.

De oudste raadsheer vraagt de raadsman of de raadsman bedoelt te zeggen dat de grondslag van het geding ook voor de verdediging helder is geweest?

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:

De wijzigingen zijn er nog. De officier van justitie heeft in eerste aanleg een vordering tot wijziging van de tenlastelegging gedaan. De rechtbank heeft die toegestaan en dat is de wijziging zoals die in het vonnis is opgenomen. Helder is op welke grondslag de rechtbank een vonnis heeft gewezen. In hoger beroep blijft een wijziging van officier van justitie mr Bollen zweven, omdat dit exact dezelfde wijziging is die de advocaat-generaal zojuist indiende.

Op de oorspronkelijke dagvaarding is een wijziging gekomen op 25 april 2007. Dat is het stuk dat nu ook door de advocaat-generaal op tafel wordt gelegd. Bij de rechtbank lag de zaak 3,5 jaar stil waarna er een nieuwe officier van justitie en rechtbank kwamen. Vervolgens vond weer een wijziging van de tenlastelegging plaats die niet is gewaarmerkt, maar wel in het dossier zit. De wijziging zoals mr Bollen die op 30 november 2010 vorderde, is zojuist ook door de advocaat-generaal gevorderd.

De voorzitter merkt op dat de tweede wijziging niet was toegelaten volgens de raadsman.

De advocaat-generaal merkt op dat hij alleen een wijziging tenlastelegging vordert in de zaak tegen [verdachte] waarbij de tenlastelegging luidt zoals de rechtbank die vorderde zoals in het vonnis vastgesteld.

De voorzitter deelt mede dat het hof in de zaak tegen de verdachte een kopie van de tenlastelegging inbrengt zoals die zojuist is vastgesteld in de zaak tegen [medeverdachte] De verdachte was door de rechtbank vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

De advocaat-generaal merkt op dat feit 2 oorspronkelijk wel op de tenlastelegging stond en er daarom toch bij hoort.

De voorzitter deelt mede dat de zaak is besproken en dat reeds requisitoir en pleidooi is gevoerd en vraagt of er nog punten besproken dienen te worden.

De advocaat-generaal en de raadsman antwoorden ontkennend.”

3.4. Het op 21 mei 2013 gewezen eindarrest houdt het volgende in:

“
De geldigheid van de dagvaarding en ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met de tenlasteleging

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting van 5 februari 2013 betoogd dat de tenlastelegging nietig is omdat na de behandeling van de zaken ter terechtzitting van 30 oktober 2012, ter terechtzitting van 5 februari 2013 en ter terechtzitting van 7 mei 2013 nog steeds onduidelijkheid bestaat over de exacte inhoud van de tenlastelegging omdat de originele wijzigingen van de tenlasteleggingen in het dossier van het hof ontbreken.

Verder is verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat de inhoud van de tenlastelegging onvoldoende zou blijken.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat de dagvaarding voor alle partijen duidelijk is en dat van nietigheid geen sprake is.

Voor zover is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat de inhoud van de tenlastelegging onvoldoende zou blijken heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt: gesteld dat dit niet opgaat, nu de wijziging van de vordering van de tenlastelegging zoals die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, door de raadsman is overgelegd ter terechtzitting van 7 mei 2013.

Oordeel hof

Het hof verwerpt het verweer. Het hof heeft moeten constateren dat zich - ook na navraag bij de rechtbank - in het dossier geen vordering wijziging van de tenlastelegging bevindt, zoals deze blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting wel is gedaan en toegelaten en overeenkomstig de wettelijke voorschriften aan de verdediging kenbaar is gemaakt. Door mr Bouwman is ter terechtzitting van 7 mei 2013 het origineel van het door de griffier van de rechtbank gewaarmerkte afschrift van de wijzigingen naar aanleiding van de door het openbaar ministerie in eerste aanleg in de zaak tegen de medeverdachte gevorderde en door de rechtbank toegelaten wijziging van de tenlastelegging aan het hof getoond. Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie hiervan is op last van het hof aan de stukken in deze zaak toegevoegd en in het dossier opgenomen. Het hof stelt op grond van dat stuk, de (nagenoeg) gelijkluidendheid van de tenlasteleggingen in de zaken tegen verdachte en de medeverdachte vóór wijziging, de tekst van de tenlastelegging zoals die in het vonnis van de rechtbank is opgenomen en de door de advocaat-generaal gevorderde en door het hof toegelaten wijziging van de tenlastelegging, vast dat de tenlastelegging zo luidt als hierboven weergegeven. Het hof is van oordeel dat de inhoud van de tenlastelegging voldoende duidelijk is. Het hofheeft hierbij mede betrokken het gegeven dat gedurende de gehele procedure niet is gebleken dat op enig punt onduidelijkheid bestond bij de verdachte over het verwijt dat hem werd gemaakt en waartegen hij zich diende te verdedigen.

(…)

Het betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de inhoud van de tenlastelegging onvoldoende zou blijken, gaat evenmin op. Niet is gebleken dat het openbaar ministerie een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. De originele wijziging van de tenlastelegging zoals die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden is immers abusievelijk niet in het dossier terecht gekomen of daaruit verdwenen, zonder dat is gebleken dat dit aan het openbaar ministerie te wijten is. Door de nadien, ter terechtzitting van het hof van 7 mei 2013, door de raadsman in de zaak tegen de medeverdachte ( [medeverdachte]) overgelegde toegestane wijziging van de tenlastelegging, is het dossier weer compleet geworden. De tekst van de tenlastelegging is bovendien nog eens bevestigd door de vordering tot wijziging van de tenlastelegging van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 mei 2013 zoals die door het hof is toegestaan. Het hof acht het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk in de vervolging. ”

3.5. De verwarring die in hoger beroep is ontstaan over de wijziging van de tenlastelegging is mijns inziens terug te voeren op twee omstandigheden. In de eerste plaats dat de originele vordering zich niet in het dossier bevond, in de tweede plaats dat zich wel een andere vordering tot wijziging van de tenlastelegging in het dossier bevond waarvan de status onduidelijk was. Het hof heeft vastgesteld dat de tenlastelegging op 25 april 2007 is gewijzigd en is komen te luiden zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank. Dit is bevestigd doordat het hof kennis heeft kunnen nemen van een aan de pleitnota van 7 mei 2013 gehecht afschrift van de vordering, die overeenkomstig het eerste lid van artikel 314 Sv ter terechtzitting van 25 april 2007 aan de verdediging is uitgereikt, zoals het proces-verbaal van die zitting vermeldt. Dat proces-verbaal van 25 april 2007 geeft ook de inhoud van de tenlastelegging weer zoals deze na de wijziging is komen te luiden. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 16 november 2010 vermeldt niet dat de tenlastelegging nogmaals is gewijzigd, zodat het er voor gehouden moet worden dat dit toen niet is geschied. Evenmin is de tenlastelegging in hoger beroep nog gewijzigd. Het hof heeft dan ook recht gedaan en recht kunnen doen op de tenlastelegging zoals die luidde na de wijziging van 25 april 2007. De inhoud van die gewijzigde tenlastelegging was voor alle procesdeelnemers te lezen in het proces-verbaal van 25 april 2007 en in het vonnis van de rechtbank. Op geen enkele wijze is kunnen blijken dat de verdediging in onzekerheid heeft verkeerd over de inhoud van de tenlastelegging en dat daarom verdachte niet wist waartegen hij zich zou moeten verweren. Uit de verklaringen die verdachte in hoger beroep heeft afgelegd heeft het hof kunnen afleiden dat de verwijten die hem werden gemaakt hem helder voor ogen hebben gestaan. De advocaten hebben ter terechtzitting van het hof van 30 oktober 2012 het woord ter inhoudelijke verdediging gevoerd. De enige onzekerheid over de tenlastelegging is door het hof zelf in het leven geroepen, maar ook weer bezworen.

Het middel faalt.

4.1. Het derde middel klaagt dat het hof aan de exorbitante overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging heeft verbonden.

4.2. Ter terechtzitting van het hof van 30 oktober 2012 heeft de AG gevorderd dat het hof aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden en een werkstraf van 60 uren zou opleggen. In deze eis is een strafkorting van 20% verdisconteerd wegens schending van de redelijke termijn. Een van de advocaten heeft bepleit dat een grotere strafkorting toegepast dient te worden.

4.3. In het arrest is het hof ingegaan op de schending van de redelijke termijn onder het hoofd "Oplegging van straf en/of maatregel". Het hof heeft daar het volgende overwogen:

“De verdediging heeft betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden, welke omstandigheid zou moeten leiden tot meer strafvermindering dan is voorgesteld door de advocaat-generaal. Verzocht is om toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

(...)

Ten slotte is het hof voor wat betreft de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM na onderzoek van de zaak het volgende gebleken:

> de verdachte is op 11 mei 2005 aangehouden en in verzekering gesteld;

> op 25 april 2007 heeft de eerste behandeling voor de rechtbank plaatsgevonden. De zaak is toen aangehouden en naar de rechter-commissaris verwezen om een aantal getuigen te horen, onder meer in Zuid-Afrika;

> op 16 november 2010 heeft de tweede behandeling voor de rechtbank plaatsgevonden;

> op 30 november 2010 is door de rechtbank vonnis gewezen;

> op 7 december 2010 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;

> het dossier is op 30 mei 201 1 binnen gekomen bij het hof;

> op 30 oktober 2012 heeft de eerste behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden.

> het hof heeft een tussenarrest gewezen op 13 november 2012.

> op 5 februari 2013 heeft de tweede behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden.

> op 7 mei 2013 heeft de derde behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden.

> het hof wijst arrest op 21 mei 2013.

De procedure in eerste aanleg heeft ruim 5,5 jaar in beslag genomen. Dit tijdsverloop is met name te wijten geweest aan het onderzoek door de rechter-commissaris dat lange tijd heeft geduurd.

De rechtbank heeft, gelet op dit tijdsverloop, een strafkorting van 20% toegepast. De procedure in hoger beroep heeft ruim 2 jaar en 5 maanden geduurd, waardoor in de hoger beroepsfase een geringe overschrijding van de redelijke termijn aan de orde is geweest.

Het hof is van oordeel dat gelet op het tijdsverloop van de gehele procedure tot aan de datum van het arrest van het hof van 21 mei 2013 sprake is van schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. Dit leidt tot matiging van de aan de verdachte op te leggen straf. Het hof neemt bovendien ten gunste van verdachte in aanmerking dat de feiten inmiddels lang geleden hebben plaatsgevonden. Het hof zal in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen.

Daarbij heeft het hof eveneens van belang geacht dat de verdachte, indien hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal moeten ondergaan, hij in die tijd niet in de gelegenheid zal zijn om de slachtoffers terug te betalen. Het hof acht dit onwenselijk. De ernst van de door de verdachte gepleegde feiten en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, brengen met zich dat het hof van oordeel is dat het daarnaast passend en geboden is dat aan de verdachte een taakstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis, wordt opgelegd.

Het toepassen van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht zoals verzocht door de verdediging, kan vanwege de ernst van feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd niet aan de orde kan zijn.”

4.4. Overschrijding van de redelijke termijn kan in strafzaken tot strafvermindering leiden. ^[4] In feitelijke aanleg is niet bepleit dat de schending van de redelijke termijn in de onderhavige zaak zou dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Reeds daarom faalt het middel. Voorts geldt dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Gelet op de regels die de Hoge Raad hanteert voor het bepalen van het rechtsgevolg dat verbonden kan worden aan een schending van de redelijke termijn geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Omdat het oordeel van de rechter over de consequentie van een schending van de redelijke termijn sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter, is zo een oordeel doorgaans evenmin onbegrijpelijk. ^[5] Dat geldt ook voor het bestreden arrest.

Het middel faalt.

5.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de strafvervolging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Ten onrechte heeft het hof een onderscheid gemaakt tussen verdachte en [betrokkene 5], die in Nederland juist een van de hoofdverdachten was.

5.2. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt verdediging

De verdediging heeft gesteld dat [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] op 13 mei 2005 te Zuid-Afrika zijn gehoord als getuigen. Vervolgens is op diezelfde dag aan [betrokkene 5] toegezegd dat hij in Nederland niet vervolgd zal worden en dat de door hem afgelegde verklaring evenmin aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten zal worden gezonden. Gesteld is dat het niet anders kan dan dat er afspraken zijn gemaakt tussen het openbaar ministerie en [betrokkene 5] en dat het openbaar ministerie de vervolging al vanaf dat moment volledig heeft gericht op de verdachte en de medeverdachte, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de beginselen van een goede procesorde. Verzocht is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Het gelijkheidsbeginsel is volgens de advocaat-generaal niet geschonden. De reden om [betrokkene 5] niet te vervolgen kan gelegen zijn in de omstandigheid dat hij in Nederland geen strafbare feiten heeft gepleegd en als getuige is gehoord in het kader van het rechtshulpverzoek dat Nederland aan Zuid-Afrika heeft gedaan. Noch het gelijkheidsbeginsel, noch andere beginselen van een goede procesorde, zijn geschonden volgens de advocaat-generaal.

Oordeel hof

Op grond van artikel 167 lid 1 en 242 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering geldt het opportuniteitsbeginsel voor wat betreft de vervolging van strafbare feiten. Lid 2 van deze artikelen bepaalt dat van verdere vervolging kan worden afgezien, ook op gronden aan het algemeen belang ontleend. De beleidsvrijheid van het openbaar ministerie vindt haar begrenzing in de beginselen van een goede procesorde. In dit verband is de vraag in het bijzonder of er sprake is van een kennelijke onredelijke of onbillijke belangenafweging van de kant van het openbaar ministerie dan wel schending van het gelijkheidsbeginsel.

Het hof leidt uit het dossier af dat het openbaar ministerie de persoon heeft willen vervolgen die in Nederland verantwoordelijk is voor de investering van gelden van grote investeerders in projecten die risicovol waren terwijl dit vooraf niet met die investeerders is overlegd. De verdachte heeft met zijn zoon in Nederland investeerders geworven via de stichting [A] (hierna: [A]), terwijl [betrokkene 5] in Zuid-Afrika verantwoordelijk was voor de geïnvesteerde gelden. Reeds daaruit volgt dat de positie van de verdachte en die van [betrokkene 5] niet gelijk was. Het hof is van oordeel dat geen sprake is geweest van een kennelijk onredelijke of onbillijke belangenafweging of schending van het gelijkheidsbeginsel.”

5.3. Vooropgesteld moet worden dat artikel 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. ^[6] Het middel ziet eraan voorbij dat de enkele omstandigheid dat derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging zouden dienen te zijn ten onrechte niet worden vervolgd, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging tegen de verdachte. ^[7] Het hof heeft de verwerping van het verweer daarenboven nog verantwoord door erop te wijzen dat onder meer [betrokkene 5] zich ten opzichte van de investeerders in een andere positie bevond dan verdachte.

Het middel faalt.

6.1. Het eerste middel keert zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. Het hof had moeten uitleggen waarom het de vorderingen van benadeelde partijen van eenvoudige aard achtte. Volgens de nieuwe wetgeving dienaangaande had het hof de vorderingen buiten beschouwing moeten laten omdat zij een onevenredige belasting van het strafproces zouden inhouden. In de strafrechtelijke procedure kunnen immers niet alle verweren, zoals een beroep op de eigen schuld van gedupeerde aan bod komen.

6.2. Ik stel voorop dat in een strafproces wel degelijk een beroep kan worden gedaan op de eigen schuld van de benadeelde partij, maar dat als een onderzoek daarvan te ingewikkeld wordt en een onevenredige belasting van het strafgeding daarvan het gevolg zal zijn de rechter de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk zal kunnen verklaren. ^[8]

6.3. Of een vordering van de benadeelde partij al dan niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. ^[9] Hetzelfde gold voor de periode voordat de Wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1 (versterking positie slachtoffer in het strafproces, inwerking getreden op 1 januari 2011) van kracht werd, toen nog de al dan niet eenvoudige aard van de vordering van de benadeelde partij het criterium was. In de onderhavige zaak moet de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij nog aan het oude criterium worden getoetst.

6.4. In eerste aanleg heeft de advocaat van verdachte zijn verbazing over de vorderingen van de benadeelde partijen uitgesproken omdat over dit soort ingewikkelde zaken civiele procedures lopen. Volgens de advocaat werd het strafrecht in deze zaak misbruikt om vorderingen te incasseren. Alles was veel te ingewikkeld. De benadeelden hadden beter een civiele procedure kunnen starten. De vorderingen dienden volgens de advocaat niet-ontvankelijk worden verklaard. In hoger beroep is evenwel over de ontvankelijkheid van de vordering van benadeelde partijen in dit verband geen verweer gevoerd.

6.5. In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot de vorderingen van benadeelde partijen die zijn toegewezen telkens het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen. Voor zover de raadsman heeft betoogd dat sprake is van eigen schuld van het slachtoffer, is het hof van oordeel dat daarvan volstrekt geen sprake is.”

6.6. In deze overweging ligt het oordeel van het hof besloten dat de vorderingen van de benadeelde partijen van zo eenvoudige aard zijn dat zij zich lenen voor behandeling in het strafgeding. ^[10] Gelet op de inhoud van de bewezenverklaring en op het ontbreken van enig verweer in hoger beroep over de complexiteit van de vordering van de benadeelde partijen is het oordeel van het hof dat de vorderingen van de benadeelde partijen niet zodanig ingewikkeld zijn dat de vorderingen daarom niet zouden kunnen worden ontvangen, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Voetnoten

1. Deze zaak hangt samen met nrs. 13/04383 en 13/04386 ([medeverdachte]), en 13/04385 ([verdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2. In het arrest van het hof van 21 mei 2013 is deze gewijzigde tenlastelegging opgenomen. Vergelijking van de tenlastelegging zoals opgenomen in het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg van 25 april 2007 met de tenlastelegging zoals het hof die in zijn arrest heeft weergegeven leert dat er minimale verschillen zijn, welke ik cursief heb aangegeven en die voor de betekenis van de tenlastelegging niet relevant zijn.

3. AM: bedoeld zal zijn 25 april 2007.

4. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 en 359 m.nt. Mevis; HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6926.

5. Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, rov. 3.7 HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4837.

6. HR 18 mei 1999, NJ 1999, 578.

7. HR 30 mei 1989, NJ 1989, 883; HR 18 december 2001, NJ 2002, 318; HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286.

8. Voorbeelden van strafzaken waarin de eigen schuld van de benadeelde partij aan de orde was: HR 6 januari 2001, NJ 2001, 379 m.nt. de Hullu; HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9847.

9. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:476; NJ 2014, 281 m.nt. Schalken.

10. HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9847.