ECLI:NL:PHR:2015:19

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 8 januari 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/01755

[X]

Nr. Rechtbank: AWB 13/5679

Derde Kamer B

tegen

Loonbelasting 2013

de Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

[X] (hierna: belanghebbende) te [Q] is op 1 mei 2011 bij zijn werkgever in dienst getreden. Op 16 juli 2013 hebben belanghebbende en zijn werkgever bij de Belastingdienst een verzoek ingediend tot toepassing van de 30%-bewijsregel voor ingekomen werknemers. Op 23 augustus 2013 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen.

1.2

De afwijzingsbeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van de Inspecteur^[1]gehandhaafd.

1.3

Belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar is ongegrond verklaard door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank).^[2]

1.4

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank (sprongcassatie). De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Het geschil in cassatie betreft de vraag of het verzoek van belanghebbende om toepassing van de 30%-bewijsregeling terecht is afgewezen. Het spitst zich toe op de vraag of op basis van de in 2011 geldende regelgeving of op basis van de in 2013 geldende regelgeving beoordeeld dient te worden of belanghebbende voldoet aan de eisen voor toepassing van de 30%-bewijsregeling, meer in het bijzonder de aanwezigheid van de specifieke deskundigheid.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

De Rechtbank heeft de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, als volgt vastgesteld:

2.1.

Belanghebbende heeft de Portugese nationaliteit. Op 2 maart 2011 heeft belanghebbende een arbeidsovereenkomst gesloten met zijn werkgever, die gevestigd is in [Q]. Belanghebbende is met zijn werkgever een bruto maandsalaris overeengekomen van € 2.700, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, resulterend in een bruto jaarsalaris van € 34.993.

2.2.

Op 27 april 2011 is belanghebbende vanuit Portugal naar Nederland geëmigreerd. Op 1 mei 2011 is belanghebbende bij zijn werkgever in dienst getreden. Op basis van de in 2011 geldende regelgeving voldeed belanghebbende ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor toepassing van de 30%-regeling.

2.2

Voorts heeft de Rechtbank opgemerkt:

2.3.

Op 1 januari 2012 zijn de voorwaarden voor de toepassing van de 30%-regeling gewijzigd. Van enig overgangsrecht ter zake van op 31 december 2011 nog niet bestaande beschikkingen voor toepassing van de 30%-regeling is geen sprake.

2.3

De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil overwogen:

4.1.

De Hoge Raad heeft onder meer in zijn arrest van 28 april 2006, nr. 41501 (ECLI:NL:HR:2006:AU2303) bepaald dat het moment waarop bezien dient te worden of de specifieke deskundigheid aanwezig is, het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is.

4.2.

Naar het oordeel van de rechtbank dient in dit geval op 2 maart 2011, zijnde de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, te worden getoetst of belanghebbende voldoet aan het vereiste van specifieke deskundigheid. Die toets kan niet anders dan plaatsvinden volgens de op dat moment geldende regelgeving. Immers, het toetsingsmoment bevindt zich in 2011. Toetsen aan op dat moment nog niet bestaande regelgeving, zoals belanghebbende voorstaat, is dan ook niet mogelijk. Dat het verzoek in 2013 is gedaan is hierbij niet van belang, nu het moment van indiening van het verzoek rechtens geen relevant moment is voor de toetsing van de specifieke deskundigheid.

4.3.

Ter zake van het beroep van belanghebbende op schending van het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank het volgende. Vooropgesteld moet worden dat een wetswijziging naar haar aard meebrengt dat onderscheid wordt gemaakt tussen gevallen die zich hebben voorgedaan vóór dan wel na het tijdstip met ingang waarvan de nieuwe regeling van toepassing is. Een dergelijk onderscheid kan in een geval als de onderhavige niet als discriminatie worden aangemerkt. Anders zou de wetgever de mogelijkheid worden ontnomen om wetten in te voeren of te wijzigen, bijvoorbeeld naar aanleiding van nieuwe ontwikkelingen of gewijzigde beleidsinzichten (vergelijk EHRM 8 juli 1986, nr. 9006/80). Van enige discriminatie in verdragsrechtelijke zin is dan ook geen sprake.

4.4.

Het beroep van belanghebbende op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

2.4

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

In het eerste middel voert belanghebbende aan dat de Rechtbank heeft miskend dat de per 1 januari 2012 gewijzigde regeling betreffende de 30%-regeling directe werking heeft. Ter toelichting merkt belanghebbende op:

(…) dat het overgangsrecht niet voorziet in een regeling op basis waarvan de voor 1 januari 2012 geldende regels van toepassing zijn casu quo blijven op werknemers die voor 1 januari 2012 reeds kwalificeren als "ingekomen werknemers" in de zin van art. 10ea Uitv. Besl. LB, maar die voor die datum nog geen verzoek om toepassing van de bewijsregel hebben ingediend, laat staan een toewijzende beschikking hebben ontvangen. Aldus heeft naar het oordeel van belanghebbende de wijziging van het Besluit "directe werking", hetgeen betekent dat in juridische zin nog uitsluitend de criteria bestaan, zoals die zijn vastgelegd in de op 1 januari 2012 (althans, de ten tijde van beoordeling van het verzoek tot afgifte van de beschikking) geldende regelgeving. Dat betekent logischerwijs dat een nieuwe aanvraag ook nog uitsluitend aan die criteria getoetst kan worden.

(…)

In dit kader merkt belanghebbende op dat toepassing van de 30%-regeling slechts voor de toekomst (in casu vanaf 1 augustus 2013) mogelijk is én dat afgifte van een beschikking daarvoor een constitutief vereiste is (art. 10ei Uitv. Besl. LB). Dit impliceert dat de aanvraag om afgifte van de beschikking een relevant rechtsfeit is, hetgeen naar het oordeel van belanghebbende met zich brengt dat toetsing dient plaats te vinden aan de op dat moment (van aanvraag) geldende regelgeving, althans verhindert dat toetsing plaatsvindt aan de, bij gebrek aan overgangsrecht inmiddels vervallen, regelgeving ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst in 2011. Het feit dat belanghebbende in 2011 een arbeidsovereenkomst heeft gesloten maakt zulks naar het oordeel van belanghebbende niet anders.

3.2

Het tweede middel ziet er op dat de Rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2006, nr. 41501. Ter toelichting merkt belanghebbende op:

Toetsing vindt altijd achteraf plaats (nadat een aanvraag om toepassing van de bewijsregel is gedaan) en vindt niet plaats
ophet moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar veeleer
naarhet moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het is naar het oordeel van belanghebbende dan ook zeer wel mogelijk ten tijde van de afgifte van de beschikking in 2013 te beoordelen of (reeds) in 2011 aan de criteria voldaan wordt die daaraan in 2013 worden gesteld.

Het andersluidende oordeel van de rechtbank geeft naar de mening van belanghebbende blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd (…).

3.3

Het derde middel ziet er op dat de Rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het gelijkheidsbeginsel. Ter toelichting merkt belanghebbende het volgende op:

Door belanghebbende is voor de rechtbank uitvoerig en gemotiveerd aangegeven dat toetsing aan de in 2011 geldende criteria ertoe leidt dat hij anders behandeld wordt dan werknemers die na 1 januari 2012 een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten, maar zich overigens in dezelfde positie bevinden.

(…)

De wetgever kan en mag de wet aanpassen. Echter, de bevoegdheid daartoe is begrensd. Door onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die ingekomen zijn voor, danwel na 1 januari 2012, maar die voor het overige in dezelfde omstandigheden verkeren wordt die bevoegdheid naar het oordeel van belanghebbende overschreden.

Dit klemt te meer, omdat de wetswijziging niet behelst de invoering of afschaffing van een faciliteit, maar een wijziging van de criteria waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een fiscale faciliteit.

De door de rechtbank voorgestane visie leidt ertoe dat toepassing van dezelfde bewijsregel met ingang van een bepaalde datum (in casu 1 augustus 2013) ten aanzien van twee belastingplichtigen (één ingekomen voor 1 januari 2012, de ander daarna) wordt beoordeeld volgens twee verschillende criteria. Het hanteren van verschillende criteria voor het krijgen van een faciliteit vanaf een bepaald moment, ten aanzien van twee belastingplichtigen die - behalve het moment van afsluiten van de arbeidsovereenkomst - voor het overige in dezelfde omstandigheden (hetzelfde salaris, dezelfde extra woonlasten etc) verkeren - zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te voeren, is naar het oordeel van belanghebbende discriminatoir.

4.De 30%-bewijsregeling; specifieke deskundigheid

4.1

Art. 31a, lid 2, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) luidt:

De verschuldigde belasting met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f en onderdeel g, wordt bepaald naar een tarief van 80%, met dien verstande dat deze vergoedingen en verstrekkingen worden verminderd, maar niet verder dan tot nihil, met 1,4% van het loon waarover met toepassing van de artikelen 20a, 20b, 26 en 26b belasting wordt geheven, alsmede met vergoedingen en verstrekkingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f en onderdeel g, ter zake of in de vorm van:

(…)

e. extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst in het kader van de dienstbetrekking (extraterritoriale kosten), met dien verstande dat voor bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen of buiten Nederland worden uitgezonden, onder daarbij te stellen voorwaarden, geldt dat vergoedingen van kosten en verstrekkingen van verblijf buiten het land van herkomst – voor van buiten Nederland in dienstbetrekking genomen werknemers gedurende ten hoogste tien jaar – ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30 percent van het loon, alsmede tot het bedrag van de daarbij aan te wijzen schoolgelden;

4.2

Art. 10e van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: UB LB 1965) luidt:

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen zijn de volgende definities van toepassing.

2. Verstaan wordt onder:

a. extraterritoriale werknemers: ingekomen en uitgezonden werknemers;

b. ingekomen werknemer: door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven, of naar een inhoudingsplichtige gezonden werknemer in de zin van artikel 2 van Pro de wet:

1°. met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is; en

(…)

4.3

Art. 10eb UB LB 1965 (specifieke deskundigheid) luidde vóór het jaar 2011:

1. Bij de beoordeling of een ingekomen werknemer specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, wordt in onderlinge samenhang rekening gehouden met de volgende factoren, voor zover relevant:

a. het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding;

b. de voor de functie relevante ervaring van de werknemer;

c. het beloningsniveau van de onderhavige functie in Nederland in verhouding tot het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer.

2. Een werknemer van het middenkader of hoger kader van een internationaal concern met tenminste twee en een half jaar ervaring in dat concern die in het kader van roulatie wordt uitgezonden naar Nederland, wordt geacht specifieke deskundigheid te bezitten die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.

4.4

In het jaar 2013 luidde art. 10eb UB LB 1965:^[3]

1. Een werknemer bezit specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, op jaarbasis meer bedraagt dan € 35.770.

2. In afwijking van het eerste lid bezit een werknemer die de titel van master heeft behaald aan een instelling voor wetenschappelijk onderwijs en die de leeftijd van 30 jaar nog niet heeft bereikt, specifieke deskundigheid indien het loon, bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, op jaarbasis meer bedraagt dan € 27.190.

3. In afwijking in zoverre van het eerste en tweede lid bezit een werknemer ook specifieke deskundigheid indien de werknemer:

a. in het kader van wetenschappelijk onderzoek of wetenschappelijk onderwijs in Nederland wordt tewerkgesteld bij een onderzoeksinstelling die is aangewezen op grond van artikel 3.18b, onderdelen a of b, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000, of

b. in Nederland wordt tewerkgesteld als arts in opleiding tot specialist aan een door de Medisch Specialisten Registratie Commissie, de Sociaal-Geneeskundigen Registratie Commissie of de Huisarts en Verpleeghuisarts Registratie Commissie aangewezen opleidingsinstituut.

4. Bij de beoordeling of de specifieke deskundigheid die een ingekomen werknemer bezit niet of schaars aanwezig is op de Nederlandse arbeidsmarkt, wordt in onderlinge samenhang rekening gehouden met de volgende factoren, voor zover relevant:

a. het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding;

b. de voor de functie relevante ervaring van de werknemer;

c. het beloningsniveau van de onderhavige functie in Nederland in verhouding tot het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer.

5. Bij het begin van het kalenderjaar worden de in het eerste en tweede lid genoemde bedragen bij ministeriële regeling gewijzigd in andere bedragen. (…)

6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de toepassing van dit artikel.

4.5

In het Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten waarbij (onder meer) art. 10eb UB LB 1965 werd gewijzigd, is voorzien in het volgende overgangsrecht:^[4]

Artikel IV

1. Ten aanzien van een werknemer ten aanzien van wie de bewijsregel, bedoeld in artikel 10ea van het uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, of, voor zover de inhoudingsplichtige een keuze heeft gemaakt als bedoeld in artikel 39c van de Wet op de loonbelasting 1964, de bewijsregel, bedoeld in artikel 9 van Pro het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat luidde op 31 december 2010, op 31 december 2011 wordt toegepast:

a. blijft artikel 10ee van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat luidde op 31 december 2011, onderscheidenlijk artikel 9d van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat vóór toepassing van artikel III luidde op 31 december 2010, van toepassing ingeval op 31 december 2011 niet meer dan 5 jaar van de looptijd van de bewijsregel, bedoeld in artikel 10ec, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, onderscheidenlijk artikel 9b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat luidde op 31 december 2010, is verstreken;

b. is artikel 10ee van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, onderscheidenlijk artikel 9d van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat luidde op 31 december 2010 niet van toepassing ingeval op 31 december 2011 meer dan 5 jaar van de looptijd van de bewijsregel, bedoeld in artikel 10ec, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, onderscheidenlijk artikel 9b, eerste lis, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 zoals dat luidde op 31 december 2010, is verstreken.

2. Ingeval de werknemer, bedoeld in het eerste lid, na 31 december 2011 door een andere inhoudingsplichtige wordt tewerkgesteld, wordt die inhoudingsplichtige voor de toepassing van het eerste lid geacht dezelfde inhoudingsplichtige te zijn als de inhoudingsplichtige door wie de werknemer op 31 december 2011 werd tewerkgesteld.

4.6

In het vraag- en antwoordenbesluit van 23 augustus 2013 is opgenomen:^[5]

Vraag 44

Een werknemer werkt vanaf 1 januari 2011 in Nederland. Hij kwam niet in aanmerking voor de 30%-regeling, omdat hij niet als specifiek deskundig werd aangemerkt. Per 1 januari 2012 voldoet hij wel aan het looncriterium. Kan hij in aanmerking komen voor de toepassing van de bewijsregel?

Antwoord

Nee, op het moment van de eerste tewerkstelling in Nederland wordt getoetst of de werknemer een ingekomen werknemer is. Bij deze werknemer was dat op 1 januari 2011. De werknemer is bij de inhoudingsplichtige tewerkgesteld vóór 1 januari 2012 en derhalve was het UBLB van vóór 1 januari 2012 van toepassing.

Jurisprudentie en literatuur

4.7

In het arrest van 28 april 2006, nr. 41 501, overweegt de Hoge Raad dat de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten geldt als peildatum voor de beoordeling of sprake is van schaarse, specifieke deskundigheid. In zijn overwegingen refereert de Hoge Raad aan doel en strekking van de regeling. De overwegingen luiden:^[6]

3.3.3.

Blijkens de aanhef van paragraaf 1.3.1 van het Besluit strekt de “vrijgestelde vergoeding” ertoe de buitenlandse werknemer tegemoet te komen in de extra uitgaven waarvoor hij zich geplaatst ziet in verband met zijn tewerkstelling door een binnenlandse werkgever. Het strookt met deze strekking om het tijdstip van 'aanwerving' te stellen op dat van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, ook indien de overeengekomen datum van indiensttreding een latere is. Zou immers het tijdstip van indiensttreding als tijdstip van “aanwerving” worden aangemerkt, dan zou in de veelvuldig voorkomende situatie waarin het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voorafgaat aan dat van de indiensttreding en de betrokken werknemer - zoals ook in het onderhavige geval - met het oog op zijn indiensttreding zijn woonplaats voorafgaand aan de indiensttreding naar Nederland verlegt, de 35%-regeling geen toepassing kunnen vinden, hoewel deze werknemer zich ontegenzeggelijk in rechtstreeks verband met zijn indiensttreding bij een binnenlandse werkgever voor extra uitgaven geplaatst ziet. Mitsdien faalt middel 1.

3.4.1.

In het hiervoor in 3.2 omschreven kader heeft het Hof in de tweede plaats onderzocht of belanghebbende beschikte over “specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is”, als bedoeld in paragraaf 1.2, letter b, van het Besluit.

3.4.2.

Ook in dit verband rijst de vraag of als peildatum de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst moet worden gekozen, dan wel die van indiensttreding. Op grond van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geldt ook hier dat het antwoord niet kan worden gevonden in (interpretatie van) de tekst van het Besluit, in het bijzonder niet in de slotalinea van paragraaf 1.3.1 ervan. Ook hier zal de Hoge Raad het antwoord zoeken in doel en strekking van de regeling.

3.4.3.

Aan de 35%-regeling heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemers een faciliteit werd geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelde schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Hiermee strookt om (overeenkomstig het standpunt van de Staatssecretaris in de toelichting op middel 1) de peildatum voor de aanwezigheid van specifieke deskundigheid te stellen op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, aangezien op dat tijdstip de binnenlandse (aspirant-)werkgever in concurrentie staat tot buitenlandse (aspirant-)werkgevers. Op dat tijdstip, niet op de latere ingangsdatum van de dienstbetrekking heeft de (aspirant-)werkgever baat bij het bestaan van de faciliteit.

(…)

3.4.5.

In gevallen waarin tussen de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en de datum van indiensttreding enige tijd verstrijkt, zal de gecontracteerde werknemer niet aanstonds loon gaan genieten. Indien het hiervoor in 3.4.4 omschreven beleid zou inhouden dat de inkomenstoets moet worden toegepast op het loon dat de gecontracteerde werknemer gaat verdienen met ingang van het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst - ingevolge het hiervoor in 3.4.3 overwogene de peildatum ten aanzien van de deskundigheidseis -, zou derhalve vrijwel geen uit een ander land aangeworven werknemer voldoen aan de deskundigheidseis. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat het beleid inhoudt dat aan de deskundigheidseis is voldaan indien op het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst vaststaat dat de gecontracteerde werknemer met ingang van de overeengekomen ingangsdatum van de dienstbetrekking een loon zal gaan genieten dat de inkomenstoets doorstaat.

4.8

Essers verwijst voor zijn commentaar op voornoemd arrest van de Hoge Raad naar zijn noot bij Hoge Raad 28 april 2006, nr. 41 502:^[7]

Naar mijn mening laat de Hoge Raad zich bij deze beslissingen terecht primair leiden door doel en strekking van de 30%-regeling; zie rechtsoverwegingen 3.3.3 en 3.4.3 in arrest nr. 41 501. Indien niet de dag waarop de arbeidsovereenkomst wordt gesloten maar die van de aanvang van de dienstbetrekking als peildatum zou gelden voor de vraag of belanghebbende buiten Nederland woont, dan zou de 30%-regeling een dode letter zijn aangezien in de regel op het moment dat de dienstbetrekking een aanvang neemt, de werknemer al in Nederland zal wonen. Datzelfde geldt voor de deskundigheidstoets. Indien deze toets pas bij feitelijke indiensttreding zou kunnen worden uitgevoerd, staat de Nederlandse werkgever op achterstand bij zijn buitenlandse concurrenten op het moment dat hij met de buitenlandse werknemer onderhandelt over de arbeidsovereenkomst. Hij kan dan immers nog geen zekerheid bieden over toepassing van de 30%-regeling. Op dat moment ziet de werknemer zich ook geconfronteerd met de extra kosten waar de 30%-regeling op doelt. Aansluiten bij het moment waarop de arbeidsovereenkomst totstandkomt, past dan ook het beste bij doel en strekking van deze regeling. Wel zal, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.5 van arrest nr. 41 501, maatgevend voor een eventuele inkomenstoets in het kader van de deskundigheidseis zijn, het bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst afgesproken loon dat de werknemer zal gaan verdienen bij indiensttreding. Als immers in dergelijke gevallen zou moeten worden aangesloten bij het loon dat de werknemer daadwerkelijk direct na het sluiten van de arbeidsovereenkomst zou verdienen (in veel gevallen alleen een stagevergoeding), dan zou de 30%-regel wederom in veel gevallen een dode letter zijn.

4.9

Albert schrijft in zijn noot bij voornoemd arrest:^[8]

Voorwaarde voor toepassing van de 35%-regeling (BNB 1995/243) is dat de aangeworven werknemer specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is. De Hoge Raad beslist dat het beoordelingstijdstip voor de deskundigheidseis het tijdstip is van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en niet het tijdstip waarop de dienstbetrekking ingaat (r.o. 3.4.3). De motivering is hetzelfde als bij de beslissing omtrent het beoordelingstijdstip van de aanwerving uit het buitenland. De beslissing geldt ook voor toepassing van de 30%-regeling. Ook art. 9a Uit.Besl. LB 1965 spreekt namelijk over ‘specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is’.

4.1

De redactie van V-N geeft het volgende commentaar op het arrest van de Hoge Raad:^[9]

Alhoewel het belang van de casus is gelegen in de toepassing van de 30%-bewijsregel, is het essentieel of belanghebbende bij zijn aanwerving kwalificeerde voor de (toenmalige) 35%-regeling. De uitleg van het besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243, staat in dit arrest daarom centraal. We merken hierbij echter op dat het oordeel waartoe de Hoge Raad komt evenzeer van belang is voor de uitleg van de 30%-bewijsregel (hoofdstuk 3 Uitv.besluit LB 1965).

Er zit een aanzienlijk tijdsverschil tussen de datum van het sluiten van de arbeidsovereenkomst (20 mei 1999) en de ingangsdatum van dit contract (1 juli 2000). In de tussentijd was belanghebbende inwoner geworden van Nederland. De kernvraag was dan ook op welke datum de toets voor de 35%-regeling moet worden aangelegd. Het besluit biedt op dit punt geen uitsluitsel, zodat de Hoge Raad de knoop moet doorhakken. Hij komt naar onze mening tot een aansprekend oordeel, gebaseerd op doel en strekking van de 35%-regeling.

Als peildatum kiest de Hoge Raad voor de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten (zie voor het belang hiervan ook het arrest van dezelfde datum, nr. 41 502, hierna opgenomen in V-N 2006/25.16). Dit leidt ertoe dat is voldaan aan de voorwaarde van aanwerving uit het buitenland, want op 20 mei 1999 woonde belanghebbende nog in Brazilië. Ook de beoordeling of sprake is van schaarse, specifieke deskundigheid moet per deze datum geschieden. (…)

4.11

Van Waaijen schrijft naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad:^[10]

De 35%-regeling, aldus de Hoge Raad, is bedoeld om de werknemer in de vorm van een kostenvergoeding een compensatie te bieden voor de extra kosten die de tewerkstelling door de Nederlandse werkgever teweeg zal brengen. Op het moment dat de buitenlandse werknemer zich verbindt (de arbeidsovereenkomst sluit) ziet hij zich geconfronteerd met deze extra kosten. Zou pas het moment van feitelijke start van de werkzaamheden (indiensttreding) maatgevend zijn, dan zal zoals de Hoge Raad terecht stelt bijna geen werknemer voor de 35%-regeling in aanmerking komen omdat het nauwelijks voorstelbaar is dat werknemers eerst even pendelen uit een ander werelddeel om in Nederland te starten met werk. Meestal zullen zij zich in verband met de start van het werk voor dit moment alhier vestigen. Bijna alle werknemers zullen al in Nederland wonen als zij met hun werk beginnen. Zou dit het meetmoment zijn, dan voldoet bijna niemand. Deze uitleg van de staatssecretaris zou de regeling tot een dode letter maken.

Mutatis mutandis geldt dit ook voor het moment waarop de specifieke deskundigheid van toepassing moet zijn. Volgens de Hoge Raad moet dit zijn op het moment van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst waarbij wel rekening wordt gehouden met het loon dat de werknemer op basis van deze arbeidsovereenkomst zal gaan verdienen (en dus niet het inkomen op het moment van aanwerven/sluiten van de arbeidsovereenkomst als de feitelijke indiensttreding later plaatsvindt). Als het loon dat hij gaat verdienen bij indiensttreding voldoet aan de vereisten, dan moet de 35%-regeling van toepassing worden verklaard.

4.12

De redactie van V-N geeft het volgende antwoord op een door een lezer gestelde vraag:^[11]

Vraag van T. van L. te E.

Naar mijn mening is door de staatssecretaris een onjuist antwoord gegeven op vraag 44 in zijn besluit van 23 augustus 2013, nr. DGB2013/70M, Stcrt. 2013, 25663, V-N 2013/43.15. (…)

Hieruit volgt dat de staatssecretaris, ondanks de wijziging van de regelgeving op relevante onderdelen, toetst op het moment van inkomen. Dit betekent dat, afhankelijk van het moment waarop de dienstbetrekking is aangevangen, de oude dan wel de nieuwe toelatingsvoorwaarden gelden. Dit kan tot opmerkelijke verschillen in behandeling leiden, omdat in de oude regeling stringentere eisen werden gesteld aan de specifieke deskundigheid. Naar mijn mening is het antwoord van de staatssecretaris niet juist. Immers, bij de wijziging van de regeling per 1 januari 2012 is – behoudens gevallen waarvoor een beschikking is afgegeven – niet voorzien in overgangsrecht. Dit betekent dat de nieuwe regeling onmiddellijke werking heeft, wat ertoe leidt dat moet worden getoetst of ten tijde van het moment van indiensttreding werd voldaan aan de nieuwe criteria. De door mij voorgestane uitkomst past ook beter, aangezien de reeds verstreken periode gekort zal worden op de looptijd, die overeenkomstig de nieuwe regels gemaximeerd is op 8 jaar.

Hoe kijkt u hier tegenaan?

Antwoord

Uw analyse lijkt ons correct. Het is inderdaad zo dat de wijzigingen per 1 januari 2012 in beginsel onmiddellijke werking hebben. Vanaf die datum wordt de specifieke deskundigheid van art. 10eb lid 1 Uitvoeringsbesluit LB 1965 getoetst aan een looncriterium van (thans) € 35.770 op jaarbasis. Het overgangsrecht van artikel IV van het Besluit van 22 december 2011, Stb. 2011, 677, V-N 2012/5.2.1, dat op deze exclusieve werking een uitzondering maakt, ziet uitsluitend op gevallen waarin de bewijsregel reeds vóór 1 januari 2012 werd toegepast. Met u zijn we van mening dat in de gegeven casus moet worden getoetst of de werknemer op het moment van de aanvang van de tewerkstelling (begin 2011) voldeed aan de nieuwe criteria. (…).

4.13

Van Westen schrijft:^[12]

In principe is geen sprake van een aanvraagtermijn. Uit art. 10ei, lid 2, blijkt echter, dat als de aanvraag wordt gedaan binnen vier maanden na de eerste werkdag, de faciliteit terugwerkt tot die eerste werkdag. Geschiedt het verzoek later, dan gaat de regeling in met ingang van de eerstvolgende kalendermaand. Door de werking van art. 10eg wordt dan de reeds verstreken periode gekort op de looptijd van de regeling. Ons inziens is dit een overbodige bepaling, aangezien die korting ook kan plaatsvinden op grond van art. 10ef, lid 1, Uitv.besluit 1965. Kennelijk heeft de wetgever iedere twijfel willen uitsluiten.

Het is niet helemaal duidelijk hoe de regeling wordt toegepast als de werknemer op een later moment aan de voorwaarden gaat voldoen. Naar wij menen, sluit de tekst niet uit dat de regeling vanaf dat moment ook kan worden toegepast. Zie ook
Rb. Breda 7 juni 2007, nr. AWB 06/4335, V-N 2007/2.4V-N 2007/2.4. In de uitspraak werd beslist dat het toepassen van de regeling met terugwerkende kracht niet mogelijk is op grond van het gelijkheidsbeginsel. De belanghebbende beriep zich daarop omdat andere werknemers de regeling wel genoten en het enige verschil was dat die wel op tijd de aanvragen hadden ingediend. Daaraan deed niet af dat de belanghebbende om toepassing van de regeling had gevraagd zodra hij daar wegens een beleidsverandering alsnog voor in aanmerking kwam. Vanaf dat moment was de regeling echter wel toepasbaar. NB: Naar analogie met art. 10eg c.q. 10ef, lid 1, wordt de looptijd van acht jaar dan echter verminderd met de tijd dat de werknemer al in Nederland werkt.

4.14

James schrijft het volgende (citaat zonder voetnoten):^[13]

De auteurs van de Cursus Belastingrecht zijn van mening dat de regeling ook kan worden toegepast indien een werknemer enige tijd na de start van zijn werkzaamheden in Nederland aan de voorwaarden van de faciliteit gaat voldoen, zij het pas vanaf dat moment. Ik vraag mij echter af of dit de bedoeling is geweest van de wetgever. Volgens de rechter dient de ingekomen werknemer uiterlijk bij aanvang van de dienstbetrekking te voldoen aan de voorwaarden.

4.15

In de zaak die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Breda van 7 juni 2007 speelde in relatie tot de toepassing van de 30%-regeling de vraag of de belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel toekwam:^[14]

4.2.

Vaststaat dat belanghebbende en [club 4] niet binnen 4 maanden na aanvang van de tewerkstelling van belanghebbende hebben verzocht om toepassing van de 30%-bewijsregel. Nu het verzoek is gedaan in december 2005, brengt het bepaalde in artikel 9h van het Besluit mee dat de bewijsregel eerst toepassing vindt met ingang van 1 januari 2006 zoals de beschikking vermeldt en is terugwerkende kracht tot de datum van aanvang van de dienstbetrekking niet mogelijk.

4.3.

Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van profvoetballers die wel binnen 4 maanden na tewerkstelling een verzoek om (voortzetting van) toepassing van de 30%-bewijsregel hebben gedaan, acht de rechtbank ongegrond. Van gelijke gevallen is immers reeds geen sprake doordat in belanghebbendes geval het verzoek niet, en in de andere gevallen wel binnen de in artikel 9h, tweede lid, van het Besluit vermelde termijn is ingediend. Het gegeven dat belanghebbende het verzoek niet eerder heeft ingediend omdat hij wist dat hij op grond van de toenmalige criteria van de belastingdienst niet voor de regeling in aanmerking zou komen, doet daar niet aan af. De beslissing omtrent het al dan niet van toepassing zijn van de 30%-bewijsregel wordt immers genomen bij voor bezwaar vatbare beschikking zodat niet de door de inspecteur daarbij toegepaste criteria beslissend zijn maar het oordeel van de rechter daarover. Belanghebbende had een eventuele afwijzende beschikking kunnen voorleggen aan de rechter.

4.4.

Datzelfde heeft te gelden ten aanzien van het beroep van belanghebbende op het Besluit van de staatssecretaris van 24 april 2003, nr. CPP2003/642M (VN 2003/23.9). Zoals de inspecteur terecht opmerkt in het verweerschrift, is de situatie van Belgische grensarbeiders die werkzaam zijn in Nederland, die tot 1 januari 2003 niet onderworpen waren aan inhouding van loonbelasting in Nederland en daardoor in veel gevallen niet op de hoogte waren van de mogelijkheid om toepassing van de 30%-bewijsregel te verzoeken, niet op één lijn te stellen met de situatie van belanghebbende die van het bestaan van die regeling wel op de hoogte was. De rechtbank is van oordeel dat de bijzondere omstandigheden van genoemde grensarbeiders een voldoende objectieve rechtvaardiging vormen voor het besluit van staatssecretaris van financiën om alleen voor deze groep te komen tot een versoepeling van de in artikel 9h, tweede lid, van het Besluit vastgelegde termijnen.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat de beschikking tot toepassing van de 30%-bewijsregel voor de tewerkstelling in [club 2] pas in 2006 is afgegeven, geen reden om toepassing van hetgeen is bepaald in artikel 9h, tweede lid, van het Besluit achterwege te laten.

5.Beoordeling van de middelen

5.1

Belanghebbende heeft op 2 maart 2011 een arbeidsovereenkomst gesloten met zijn werkgever. Hij is op 1 mei 2011 bij zijn werkgever in dienst getreden. Op 16 juli 2013 heeft belanghebbende een verzoek tot toepassing van de 30%-regeling voor ingekomen werknemers ingediend. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen.

5.2

Niet in geschil is dat belanghebbende ten tijde van het afsluiten van de arbeidsovereenkomst op basis van de regeling zoals die in 2011 luidde, niet voldeed aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor toepassing van de 30%-regeling voor zijn werkzaamheden (zie 2.1). Niet werd voldaan aan het vereiste van specifieke deskundigheid.

5.3

Per 1 januari 2012 zijn de voorwaarden voor de toepassing van de 30%-regeling gewijzigd. Met ingang van die datum wordt het vereiste van specifieke deskundigheid mede getoetst aan een salariscriterium (art. 10e UB LB 1965, zie 4.4). Nu belanghebbende klaarblijkelijk niet valt in de termen van het tweede of derde lid van art. 10eb UB LB 1965, resteert ten aanzien van hem onder de nieuwe regeling de salarisnorm als enige toets voor de specifieke deskundigheid.

5.4

Het geschil betreft de vraag of voor het op 16 juli 2013 gedane verzoek tot toepassing van de 30%-regeling de beoordeling van de aanwezigheid van de specifieke deskundigheid dient plaats te vinden op basis van de op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst c.q. indiensttreding bij de werkgever in 2011 geldende regelgeving, dan wel op basis van de op het moment van het verzoek in 2013 geldende regelgeving.^[15]

5.5

De Rechtbank heeft geoordeeld dat die toetsing plaats dient te vinden aan de hand van de voor 2011 geldende regelgeving:

5.6

Belanghebbende bestrijdt bovenstaand oordeel van de Rechtbank met drie middelen. Het eerste middel houdt in dat de Rechtbank miskent dat de per 1 januari 2012 gewijzigde regelgeving inzake de 30%-regeling, meer in het bijzonder art. 10eb UB LB 1965, directe werking heeft.^[16]Het tweede middel ziet er op dat de Rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006, nr. 41 501.

5.7

Uit het onder 5.6 genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 4.7) volgt dat voor de vraag of belanghebbende beschikt over ‘specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is’ als peildatum de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst heeft te gelden. De Hoge Raad overwoog:

5.8

De Rechtbank heeft in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad als peildatum het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst gehanteerd. De vraag is of de Rechtbank bij die toetsing terecht de regelgeving heeft gehanteerd zoals die luidde in het jaar 2011.

5.9

Naar mijn mening moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Het arrest van de Hoge Raad en de redengeving die aan het arrest ten grondslag is gelegd, doen onverminderd opgeld onder vigeur van de met ingang van 2012 gewijzigde 30%-regeling. Immers, ook onder de gewijzigde 30%-regeling geldt als vereiste de aanwezigheid van ‘specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is’ (zie art. 10e UB LB 1965 in 4.2). Derhalve geldt zowel onder ‘oud’ als onder ‘nieuw’ recht dat de toetsing van de vraag of de regeling in een individueel geval toepassing vindt, geschiedt naar gelang van het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Aan het hanteren van het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst als peildatum legt de Hoge Raad ten grondslag het doel en de strekking van de 30%-regeling: ‘Op dat tijdstip heeft de (aspirant-)werkgever baat bij het bestaan van de faciliteit’. Uitgaande van die zienswijze, die ik onderschrijf, valt niet in te zien dat de toetsing of op ‘de peildatum’ sprake is van specifieke deskundigheid, zou moeten plaatsvinden aan de hand van regelgeving van latere datum. Immers, het gaat er om of op
datmoment ‘baat bestaat bij de faciliteit’. Of daarvan sprake is, valt alleen te beoordelen vanuit de regelgeving zoals die op dat moment geldt.^[17]

5.1

Het argument van belanghebbende dat de per 2012 gewijzigde regelgeving directe werking heeft, doet aan het hiervoor betoogde hoe dan ook niet af. De stelling van belanghebbende dat die directe werking meebrengt dat op de peildatum, 1 maart 2011, toetsing moet plaatsvinden aan de regeling zoals die luidt op het latere moment van indienen van de aanvraag in 2013, getuigt veeleer van de visie dat aan de gewijzigde regeling terugwerkende kracht moet worden verbonden. In een dergelijke terugwerkende kracht voorziet de regeling niet.^[18]

5.11

Het bijzondere karakter van de 30%-regeling, een doorlopende faciliteit, biedt gegeven het hiervoor betoogde evenmin grond voor toetsing van de in 2013 ingediende aanvraag aan de regeling zoals die in dat jaar gold.

5.12

Ook de uitspraak van de rechtbank Breda van 7 juni 2007, nr. AWB 06/4335 (zie 4.15), geeft geen aanleiding tot een ander standpunt. In die procedure was immers niet in geschil of de Inspecteur al dan niet terecht positief had beslist op het verzoek van de belanghebbende om naar aanleiding van een beleidswijziging alsnog in aanmerking te komen voor toepassing van de 30%-regeling.

5.13

Uit het bovenstaande volgt dat de eerste twee middelen falen.

5.14

Het derde middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat van enige discriminatie in verdragsrechtelijke zin geen sprake is. Ook dit middel faalt nu dit oordeel van de Rechtbank in overeenstemming is met HR 14 juni 2013, nr. 12/03630, waarin de Hoge Raad overwoog:^[19]

3.4.1.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat wetswijziging naar haar aard meebrengt dat onderscheid wordt gemaakt tussen gevallen die zich hebben voorgedaan vóór dan wel na het tijdstip met ingang waarvan de nieuwe regeling van toepassing is. Een dergelijk onderscheid kan in beginsel niet als discriminatie worden aangemerkt. Anders zou de wetgever de mogelijkheid worden ontnomen om wetten in te voeren of te wijzigen, bijvoorbeeld naar aanleiding van nieuwe ontwikkelingen of gewijzigde beleidsinzichten (vgl. EHRM 8 juli 1986, nr. 9006/80, Lithgow en anderen tegen het Verenigde Koninkrijk, Series A. no. 102, punt 187).

5.15

In dit geval doet zich een situatie voor als bedoeld in het onder 5.14 genoemde arrest van de Hoge Raad, nu een werknemer met wie in 2011 de arbeidsovereenkomst wordt afgesloten, niet op één lijn kan worden gesteld met een werknemer waarmee ná de wetswijziging per 1 januari 2012 een arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in een geval als het onderhavige geen onderscheid mag worden gemaakt, is naar hetgeen uit de behandeling van de eerste twee middelen volgt geen sprake.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden