ECLI:NL:PHR:2015:1667

Conclusie

15/00066

mr. J. Spier

Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna: [eiser] )

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster] )

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

1.2

[eiser] is sinds 1 juni 1992 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] in de functie van magazijnmedewerker.^[2][eiser] is op [geboortedatum] 1964 geboren.

1.3

Op 6 december 1995 is [eiser] een arbeidsongeval overkomen. Vanuit een stelling en vanaf circa 4 meter hoogte is een jerrycan met inhoud met een gewicht van circa 5 kilogram op zijn hoofd en/of schouders gevallen.

1.4

Op 21 augustus 1996 is [eiser] opnieuw slachtoffer geworden van eenzelfde ongeval. Een gewicht van circa 7,5 kilogram is vanuit een hoogte van circa 6 meter op zijn hoofd en/of bovenlichaam terechtgekomen.

1.5

[eiser] heeft na het tweede ongeval^[3]geen loonvormende arbeid meer verricht, noch bij [verweerster] , noch elders.

1.6

Bij brief van 11 maart 2003 is namens de sociale dienst van de gemeente Weert aan [eiser] meegedeeld dat hij met ingang van 25 september 2002 voor de duur van vijf jaren tot 25 september 2007 als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) wordt aangemerkt.

1.7

[verweerster] heeft de aansprakelijkheid voor de (gevolgen van) beide arbeidsongevallen erkend.

2.Procesverloop

2.1

Op 13 februari 2003 (!) heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan hem van:

* € 15.000 smartengeld;

* € 7.500,55 diverse kosten, inclusief buitengerechtelijke kosten;

* € 431.544 ter zake van gemis aan verdienvermogen, op welk bedrag het reeds betaalde voorschot van € 39.705 in mindering dient te komen.

2.2

[verweerster] heeft verweer gevoerd.

2.3.1

Bij vonnis van 25 maart 2003 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast. De zaak is bij tussenvonnis van 7 oktober 2003 naar de rol verwezen voor een akte uitlating door [verweerster] . De Kantonrechter heeft vervolgens bij tussenvonnis van 10 februari 2004 klinisch psycholoog drs. R.K.F. Lemmens tot deskundige benoemd. Bij tussenvonnis van 21 juni 2005 is de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating door [eiser] . In zijn eindvonnis van 20 september 2005 heeft de Kantonrechter [verweerster] veroordeeld tot – enigszins samengevat – betaling aan [eiser] van:

- € 15.000 ter zake van smartengeld;

- € 3.837,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten;

- € 104.595,45 ter zake van verloren verdienvermogen in de periode tot aan 1 januari 2006, te verminderen met de reeds betaalde voorschotbedragen van € 39.705,77;

- per 1 januari 2006 en zo vervolgens per de aanvang van elk kalenderjaar het telkens ter zake van verloren verdienvermogen in het rapport van het Nederlands Rekencentrum Nederland d.d. 5 februari 2003 voor het betreffende jaar vermelde bedrag.

2.3.2

De Kantonrechter maakt korte metten met een reeks verweren van [verweerster] , daaronder het verweer dat [eiser] zijn nevenbetrekking bij Sardinia per 1 januari 2006 sowieso zou hebben beëindigd; die stelling wordt als “volstrekt gratuit” van de hand gewezen.

2.4

[verweerster] is van de hiervoor vonnissen van 7 oktober 2003, 10 februari 2004 en 21 juni 2005 in beroep gekomen. [eiser] heeft de grieven bestreden.

2.5

In zijn tussenarrest van 23 september 2008 heeft het Hof [eiser] en [verweerster] verzocht een aantal stukken in het geding te brengen - waaronder het arbeidscontract tussen [eiser] en Sardinia, bij welk bedrijf [eiser] naar eigen zeggen in 1994 is gaan werken en in 1995 op de loonlijst is gezet.

2.6

In zijn tussenarrest van 18 augustus 2009 heeft het Hof overwogen uit de overgelegde stukken genoegzaam volgt dat de klachten van [eiser] werkelijk bestaande klachten zijn. Het Hof oordeelde dat het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de beide bedrijfsongevallen en de klachten van [eiser] dan ook aanwezig is (rov. 8.4.2).^[4]Naar het oordeel van het Hof kunnen de persoonlijke predispositie van de werknemer en de daaruit voortvloeiende risico’s voor het ontstaan van klachten een factor vormen waarmee bij de begroting van de schade rekening valt te houden (rov. 8.5.3). Volgens het Hof is voldoende aannemelijk dat bij [eiser] sprake is van een persoonlijke predispositie waardoor hij op een somatische wijze reageert en klachten verergert (rov. 8.5.6 met motivering in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen). Het Hof oordeelde dat op [eiser] het bewijs van de omvang van zijn schade rust (rov. 8.6.1). Het Hof heeft te kennen gegeven behoefte te hebben aan een prognose voor de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de situatie
zonderde beide ongevallen, waarbij het aankomt op een afweging van goede en kwade kansen. Als vaststaand is aangenomen dat [eiser] voor de ongevallen naast zijn werkzaamheden bij [verweerster] in de avonduren betaalde werkzaamheden bij Sardinia verrichtte^[5](rov. 8.6.4). Het Hof stelt partijen in kennis van zijn voornemen een nieuw deskundigenonderzoek te gelasten en wel door een psychiater (die - zo hij dit nodig oordeelt - een psycholoog kan raadplegen en mede onderzoek kan laten doen), een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige (rov. 8.6.5). Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de personen van de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen.

2.7

In zijn tussenarrest van 2 februari 2010 heeft het Hof dr. A.J.W.M. Trompenaars, psychiater, H.F.I. van Waart, verzekeringsarts en H. Artoos, arbeidsdeskundige tot deskundigen benoemd. Het Hof heeft in rov. 12.7 de volgende vragen aan de deskundigen voorgelegd:

“1. Het hof verzoekt u betrokkene aan een lichamelijk en psychisch onderzoek te onderwerpen. Tot welke bevindingen leidt uw onderzoek, lichamelijk zowel als psychisch, van betrokkene?

2. Zijn er wat betreft betrokkene beperkingen, lichamelijk en/of psychisch, die leiden tot arbeidsongeschiktheid en zo ja, in welke mate?

3. Hoe groot acht u de kans dat betrokkene klachten en/of verschijnselen zou hebben gekregen zonder de arbeidsongevallen van 6 december 1995 en 21 augustus 1996, welke klachten en/of verschijnselen betrokkene zouden belemmeren arbeid, zoals bij [verweerster] , te verrichten? Kunt u daarbij zo concreet mogelijk aangeven onder welke omstandigheden bij betrokkene dezelfde klachten en/of verschijnselen zouden ontstaan, de beide ongevallen weggedacht?

4. Verwacht u dat betrokkene in de toekomst in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten? Kunt u in een percentage aangeven hoe groot die kans is?

5. Zo ja, in hoeverre leidt dat in de toekomst tot een verandering van de mate van de arbeidsongeschiktheid van betrokkene?

6. Hoe groot acht u de kans dat betrokkene, in het geval de arbeidsongevallen van 6 december 1995 en 21 augustus 1996 hem niet waren overkomen, tot zijn 65ste jaar fulltime zou zijn blijven werken, a) in werk soortgelijk aan dat wat betrokkene bij [verweerster] verrichtte, b) in ander werk?

7. Hoe groot acht u (op basis van uw bevindingen) de kans dat betrokkene, in het geval de genoemde arbeidsongevallen hem niet waren overkomen, tot zijn 65ste fulltime werk al dan niet zoals hij bij [verweerster] verrichtte, zou hebben gecombineerd met werk in de avonduren bij Sardinia?

8. Is er voor de beantwoording van de vragen een onderzoek op een ander vakgebied nodig? (Deze vraag is uitsluitend bestemd voor de psychiater.)

9. Geeft deze casus u nog aanleiding tot het maken van nadere op- of aanmerkingen?”

2.8

Psychiater Trompenaars heeft in antwoord op vraag 8 geadviseerd om [eiser] aanvullend te laten onderzoeken door middel van een uitgebreid (neuro) psychologisch onderzoek, een neurologisch onderzoek en een milieuonderzoek. Volgens de deskundige zijn de klachten van [eiser] vooral van neuropsychologische (en mogelijk neurologische) en niet van psychiatrische aard.^[6]

2.9

In zijn arrest van 22 februari 2011 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het antwoord van psychiater Trompenaars, tevens behoefte bestaat aan een door een neuropsycholoog uit te brengen deskundigenrapportage (rov. 16.2). Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de voor te leggen vragen.

2.1

In zijn arrest van 21 juni 2011 heeft het Hof drs. M.A.O. de Bijl, klinisch neuropsycholoog, tot deskundige benoemd. Aan haar zijn vrijwel dezelfde vragen voorgelegd als aan de overige deskundigen.

2.11

Neuropsycholoog De Bijl heeft gerapporteerd dat er bij [eiser] “geen sprake is van hersenletsel, maar een ernstige psychische reactie van betrokkene op het gebeurde”. Zij heeft voorgesteld dat aan de deskundige Trompenaars wordt verzocht haar rapport te bestuderen en dat hem wordt gevraagd of hij met deze bevindingen alsnog tot een psychiatrische diagnose kan komen.^[7]Ook de verzekeringsarts Van Waart heeft te kennen gegeven dat het hem zonder meer zinvol en ook aangewezen lijkt dat, voordat het arbeidsdeskundig onderzoek van start gaat, het rapport van neuropsycholoog De Bijl wordt voorgelegd aan psychiater Trompenaars met de vraag of hij zich kan vinden in haar conclusie.^[8]

2.12

Desgevraagd heeft dr. Trompenaars aan het Hof te kennen gegeven zich niet in staat te achten om op een volgens de geldende regels van zijn beroepsgroep vereiste onafhankelijke en onpartijdige wijze een aanvullend deskundigenrapport over [eiser] uit te brengen.^[9]

2.13

In zijn tussenarrest van 18 september 2012 heeft het Hof in aanmerking genomen dat volgens neuropsycholoog De Bijl bij [eiser] sprake is “van een ernstige psychische reactie op relatief licht letsel en de aanvankelijk daarmee gepaard gaande pijnklachten” en van “een ongedifferentieerde somatoforme stoornis” en dat de verzekeringsarts Van Waart dit laatste oordeel onderschrijft (rov. 23.6). Mede gelet op deze bevindingen oordeelde het Hof voorlopig dat een nadere aanvullende rapportage door de dr. Trompenaars niet noodzakelijk was en dat de arbeidsdeskundige Artoos kon aanvangen met haar onderzoek, tenzij deze deskundige nadere psychiatrische rapportage wél noodzakelijk zou achten (eveneens rov. 23.6). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de nieuwe situatie te reageren.

2.14

In zijn tussenarrest van 4 december 2012 heeft het Hof bepaald dat arbeidsdeskundige Artoos kan overgaan tot het uitbrengen van haar rapport.

2.15.1

In zijn tussenarrest van 10 juni 2014 bespreekt het Hof uitvoerig de deskundigenrapporten. In cassatie is met name het antwoord van de deskundigen op vraag 3 van belang. Psychiater Trompenaars heeft geantwoord dat de vraag “op dit moment (nog) niet te beantwoorden is voor wat betreft de psychische beperkingen”.^[10]Het Hof heeft de conclusies van de psychiater overgenomen, waarmee vaststaat dat bij [eiser] geen sprake is van een psychiatrische stoornis (rov. 30.5.4).

2.15.2

Het antwoord van neuropsycholoog De Bijl luidde:^[11]

“Het is aannemelijk dat de arbeidsongevallen van 6 december 1995 en 21 augustus 1996 luxerend hebben gewerkt, waardoor betrokkene psychisch gedecompenseerd is, en in een neerwaartse spiraal terechtgekomen is. Het is niet uit te sluiten dat betrokkene bij andersoortig letsel of in andere stressvolle omstandigheden ook soortgelijke klachten en/of verschijnselen zou kunnen krijgen.”

Het Hof trekt uit de bevindingen van deze deskundige de (ook al eerder bereikte) conclusie dat “het causaal verband tussen de hierna te bespreken stoornis in de vorm van een ernstige psychische reactie en de ongevallen gegeven” is (rov. 30.6.4). Het memoreert vervolgens nog dat De Bijl in een reactie op haar conceptrapport door [verweerster] heeft aangegeven:

“dat een neurologisch onderzoeker rekening houdt met zowel neurologische als neuropsychologische aspecten, maar zeker ook met de psychische reactie van betrokkene op een bepaalde gebeurtenis als ook mogelijke life-events en gebeurtenissen uit de voorgeschiedenis” (rov. 30.6.5).

2.15.3

Van Waart gaf tot slot het volgende antwoord op vraag hoe groot hij de kans acht dat [eiser] ook zonder de ongevallen op enig moment voor het verrichten van loonvormende arbeid zou zijn uitgevallen:^[12]

“De grootte van die kans valt door mij niet aan te geven. Er bestaat naar mijn oordeel wel een directe en causale relatie tussen enerzijds de twee doorgemaakte bedrijfsongevallen en anderzijds de ontstane beperkingen. Maar uit te sluiten valt niet dat indien zich in het verleden of in de toekomst een ander voor betrokkene traumatiserend voorval zich had voorgedaan of zich zal gaan voordoen, betrokkene eveneens klachten en/of verschijnselen zou hebben ontwikkeld die betrokkene zouden belemmeren arbeid, zoals bij [verweerster] , te verrichten.

Ten eerste is niet aan te geven hoe groot de kans is dat een dergelijk voorval, qua impact op betrokkene zo groot als de twee bedrijfsongevallen samen, zich op enig moment zou hebben voorgedaan.

Ten tweede valt evenmin met zekerheid aan te geven hoe groot de kans is dat betrokkene, indien zich een dergelijk voorval zou voordoen, met het ontwikkelen van een patroon van klachten en beperkingen zou reageren in een mate die even groot is in vergelijking met de reactie van betrokkene op de doorgemaakte bedrijfsongevallen.”

2.15.4

Het Hof citeert het antwoord van de arbeidsdeskundige^[13]Artoos op vraag 6 (hoe groot acht zij de kans dat [eiser] , in een situatie zonder arbeidsongevallen, tot zijn 65e fulltime zou zijn blijven werken in soortgelijk werk als hij bij [verweerster] verrichtte of ander werk):

“ook al was er sprake van fysiek belastend werk bij [verweerster] en ook al is in de geduide functies sprake van fysieke belasting, er moet van worden uitgegaan dat [eiser] in dat geval zeer waarschijnlijk tot zijn 65e jaar zou zijn blijven werken bij [verweerster] dan wel in ander soortgelijk werk.”

2.15.5

Het Hof overwoog verder dat op grond van het rapport van arbeidsdeskundige Artoos vaststaat dat a) [eiser] 100% arbeidsongeschikt is voor de functie van productiemedewerker bij [verweerster] als ook voor een vergelijkbare functie bij een andere werkgever; b) hoewel [eiser] voor 50% arbeidsgeschikt moet worden geacht voor het verrichten van door Artoos aangegeven passende functies, desondanks uit het rapport volgt dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [eiser] daadwerkelijk in staat moet worden geacht tot het verkrijgen van een passende functie. Dit betekent volgens het Hof dat [eiser] ten gevolge van de twee arbeidsongevallen feitelijk niet in staat is inkomen te generen.^[14]

2.16.1

Voor zover in cassatie van belang rondt het Hof als volgt af:

“30.9. Op grond van de uitgebrachte deskundigenrapporten dienen nog de volgende vragen te worden beantwoord (zie r.o. 8.6.4 van het arrest van 18 augustus 2009):

Zou de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , de beide ongevallen weggedacht, ook op enig moment zijn ontstaan en zo ja, kan in die situatie worden aangenomen dat [eiser] tot zijn 65ste jaar fulltime zou zijn blijven werken en daarnaast in de avonduren ook nog betaalde werkzaamheden bij Sardinia zou zijn blijven verrichten?

Het hof overweegt als volgt.

30.10.

De eerste vraag heeft betrekking op de persoonlijke predispositie van [eiser] . Voorop gesteld wordt dat het feit dat bepaalde klachten en/of beperkingen na een ongeval langer dan gebruikelijk blijven voortduren door bijvoorbeeld de persoonlijkheid van de benadeelde nog niet wil zeggen dat die klachten en/of beperkingen niet volledig aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Ingeval van schending van verkeers- en veiligheidsnormen als ook ingeval van letselschade wordt ruim toegerekend: de veroorzaker van het ongeval heeft het slachtoffer te nemen zoals hij is, dus inclusief eventuele pre-existente klachten, persoonlijkheid en moeilijke privé-situatie. Dit is slechts anders ingeval van bijzondere omstandigheden, maar die zijn gesteld noch gebleken.

Zoals in het arrest van 18 september 2009 in r.o. 8.5.3 is overwogen, is de persoonlijkheid wel van belang voor de beoordeling van de hypothetische situatie zoals die zonder ongeval zou zijn ontstaan. In dit soort zaken wordt de (arbeidsvermogens)schade immers vastgesteld door de situaties met en zonder ongeval te vergelijken en een financiële schadeberekening op grond van het verschil te maken. In dat verband is van belang of [eiser] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en/of beperkingen zou hebben gehad, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang die klachten ook zouden hebben geleid tot de arbeidsvermogensschade als gevorderd. Bij deze vergelijking komt het mede aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia) en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis). Dit betekent dat dient te worden beoordeeld of de pre-dispositie van [eiser] , in casu de omstandigheid dat hij op een somatische wijze reageert en de klachten verergert, in die hypothetische situatie tot inkomensderving zou hebben geleid althans met voldoende waarschijnlijkheid zou hebben kunnen leiden.

30.11.

Zowel volgens De Bijl als Van Waart is niet uit te sluiten dat [eiser] bij andersoortig letsel of in andere stressvolle omstandigheden ook soortgelijke psychische klachten en/of verschijnselen zou hebben gekregen. De Bijl heeft daarbij niet aangegeven hoe groot zij die kans acht, terwijl Van Waart onderbouwd aangeeft dat de grootte van die kans niet valt aan te geven. Het hof verwijst naar zijn onder 30.7.2 geciteerde antwoord op vraag 3. Nu de deskundigen geen duidelijke aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag kunnen geven komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Het hof is van oordeel dat het gelet op de omstandigheid dat [eiser] in het onderhavige geval op relatief gering letsel meteen ernstige psychische reactie heeft gereageerd het aannemelijk is dat hij op enig ander moment in zijn leven op een al dan niet ernstig life-event op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd. Op grond van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, hetgeen inhoudt dat een inschatting dient te worden gemaakt wanneer een dergelijke life-event met eenzelfde psychische reactie zich bij [eiser] zou hebben voorgedaan, gaat het hof ervan uit dat dit zich in ieder geval omstreeks 55-jarige leeftijd bij [eiser] zou hebben voorgedaan. Dit leidt ertoe dat in dat geval [eiser] vanaf 55-jarige leeftijd niet meer in staat zou zijn geweest loonvormende arbeid te verrichten. Het hof ziet daarin aanleiding de looptijd van de schade te beperken tot 55-jarige leeftijd, dus tot 6 september 2019.

Hiermee is ook meteen de tweede vraag beantwoord: op grond van het rapport van Artoos - zie de hiervoor geciteerde antwoorden - kan ervan worden uitgegaan dat [eiser] door de beide arbeidsongevallen niet in staat is inkomen te genereren, maar dat [verweerster] voor de daardoor veroorzaakte arbeidsvermogensschade vanwege de persoonlijke pre-dispositie van [eiser] slechts tot diens 55-jarige leeftijd, dus tot 6 september 2019, aansprakelijk is.

Dit betekent dat grief XVI van [verweerster] in zoverre slaagt.

30.12.

De vraag of [eiser] ook tot die leeftijd bij Sardinia zou zijn blijven werken, beantwoordt het hof op grond van het rapport van Artoos ontkennend. [eiser] heeft namelijk zelf aan Artoos aangegeven dat hij, de ongevallen weggedacht, nog een aantal jaren als keukenhulp in dit restaurant zou zijn blijven werken. Artoos verbindt daaraan de conclusie dat [eiser] zulks in de situatie zonder ongeval maximaal tot de geboorte van zijn dochter zou zijn blijven doen. Het hof is met Artoos van mening dat het alleszins redelijk is ervan uit te gaan dat [eiser] in de situatie zonder ongeval na de geboorte van zijn dochter in 1999 naast zijn fulltimebaan niet langer bij Sardinia zou zijn blijven werken. De in de memorie na deskundigenbericht herhaalde stelling van [eiser] dat het ook volgens de deskundige reëel is dat hij tot 65-jarige leeftijd bij Sardinia zou zijn blijven werken wordt op die grond gepasseerd. De schadeberekening dient ook op dit punt te worden aangepast. Daarvoor is nodig dat [eiser] informatie verschaft over de precieze geboortedatum van zijn dochter.”

2.16.2

Op grond van dit een en ander wordt overwogen dat een nieuwe schadeberekening dient te worden gemaakt, waartoe “een meervoudige comparitie” wordt gelast om met partijen de precieze uitgangspunten voor de berekening te bespreken, alsmede de persoon van de deskundige (rov. 30.15).

2.17

Bij faxbericht van 15 augustus 2014 is namens [eiser] aan het Hof meegedeeld dat hij in cassatie wenst te komen van één of meer eindbeslissingen in het tussenarrest van 10 juni 2014.^[15]In een akte na tussenarrest van 2 september 2014 heeft [eiser] het Hof verzocht op een aantal bindende eindbeslissingen terug te komen.^[16]

2.18

In zijn tussenarrest van 30 september 2014 heeft het Hof overwogen geen aanleiding te zien op de eerdere beslissingen terug te komen. Het Hof heeft het verzoek tot het tussentijds openstellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest van 10 juni 2014 toegewezen.

2.19

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 10 juni 2014. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna namens [eiser] summierlijk is gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1.1

Deze zaak illustreert dat rechtspraak mensenwerk is, onderhevig aan de onvermijdelijke beperkingen daarvan. Het Hof stond voor een schier onmogelijke opgave. Begrip valt op te brengen voor zijn wens om tot een in zijn ogen zo bevredigend mogelijke oplossing te komen. Dat het Hof uit al hetgeen is komen vast te staan de conclusie heeft willen trekken dat [eiser] , gezien zijn predispositie en de twee ongevallen weggedacht, op enig toekomstig moment zou worden geconfronteerd met een ingrijpende gebeurtenis (door het Hof aangeduid als life-event) als gevolg waarvan hij hoe dan ook voor kortere of langere tijd geen werkzaamheden meer zou hebben kunnen verrichten, is in mijn ogen – naast feitelijk – niet merkwaardig. Het probleem is gelegen in de onderbouwing van dat oordeel. Deze is, waar het een feitelijk substraat betreft, rijkelijk summier. Kan zij ermee door? Daarover gaat dit cassatieberoep.

3.1.2

De onvrede van [eiser] over ’s Hofs oordeel valt alleszins te billijken. Maar had het Hof het beter kunnen doen? Zo neen, betekent dat dan dat [eiser] voor een periode van ruim 33 jaar vergoeding moet krijgen voor zijn misgelopen arbeidsinkomsten? Dat is geen eenvoudige vraag. Niet voor de beslechting van deze zaak en al helemaal niet gelet op de mogelijke gevolgen van een oordeel van de Hoge Raad daarover.

3.2.1

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [eiser] de omvang van zijn schade moet bewijzen; zie hiervoor onder 2.6.^[17]Het Hof heeft voorts aangenomen, evenmin bestreden, dat a) er verband bestaat tussen de klachten van [eiser] en het ongeval, terwijl de sterke reactie van [eiser] valt te herleiden tot – kort gezegd – een predispositie (zie met name hiervoor onder 2.6.2, 2.15.2 en 2.16.1, in onderlinge samenhang gelezen), terwijl [eiser] niet in staat is om inkomen te genereren (zie onder 2.15.5).

3.2.2

[eiser] is het (bij nader inzien) niet eens met de door het Hof aangenomen predispositie waardoor hij op een somatische wijze reageert en klachten verergert, zo leid ik af uit de akte na ’s Hofs tussenarrest van 10 juni 2014 onder 4 e.v. Nu tegen dat oordeel in cassatie evenwel geen klacht is gericht, staat ’s Hofs oordeel in deze procedure verder vast (ter voorkoming van onnodige verdere discussie: ook na het arrest van de Hoge Raad, tenzij de Hoge Raad anders zou oordelen, uiteraard).

3.3

Het Hof heeft met juistheid en in cassatie daarom terecht niet bestreden, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [eiser] als gevolg van een predispositie heftig op de ongevallen heeft gereageerd niet behoeft te betekenen dat het verlies van zijn inkomen tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd schade is. Zou moeten worden aangenomen dat [eiser] , als gevolg van zijn predispositie, de ongevallen weggedacht, toch arbeidsongeschikt zijn geworden, dan wordt op dat moment het condicio sine qua non verband doorbroken, respectievelijk (juridisch zuiverder) is er vanaf dat moment geen schade meer.^[18]Het Hof heeft aangenomen dat die laatste situatie zich vanaf 6 september 2019 voordoet.

3.4

Het Hof heeft ook nog een oordeel geveld over de werkzaamheden die [eiser] als keukenhulp bij Sardinia vervulde. In het middel lees ik geen klacht die zich tegen dat oordeel kant. Aan deze problematiek ga ik dus verder voorbij. Voor de rest van de procedure is ’s Hofs oordeel hieromtrent verder een gegeven.

3.5

Op grond van art. 6:97 BW Pro en 6:105 BW heeft de rechter in gevallen als de onderhavige een grote vrijheid bij het schatten van de (omvang van de) schade.^[19]

3.6

Het Hof heeft zich bewonderenswaardig veel moeite getroost om voldoende concrete en houvast biedende gegevens te vergaren om de vraag waarom het in cassatie gaat te kunnen beantwoorden, zij het dan ook dat dit heeft geleid tot een betreurenswaardig lange duur van het appel. ’s Hofs oordeel is, met alle respect, een konijn uit de hoge hoed. Er is geen enkel
concreetaanknopingspunt voor. Maar dat had het Hof ook niet.^[20]

3.7.1

Is ’s Hofs oordeel bij gebreke van een concrete feitelijke basis of ten minste enigszins concrete aanwijzingen onbegrijpelijk? Die vraag dringt zich op, zeker nu ook ten aanzien van rechterlijke schattingen het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.^[21]

3.7.2

In dit verband moet voorts worden bedacht dat geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het leveren van bewijs van (schade wegens het derven van) arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben gehad omdat het de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval is die hem de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid over die hypothetische situatie te verschaffen.^[22]

3.8.1

Met inachtneming van het voorafgaande gaat het bij begroting van toekomstige schade om een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen. Het is aan de feitenrechter om de goede en kwade kansen te schatten. Dat heeft het Hof, blijkens rov. 30.10 van zijn arrest van 10 juni 2014, niet miskend.

3.8.2

Het oordeel van de feitenrechter over kwesties als genoemd onder 3.8.1 is in cassatie slechts beperkt toetsbaar.^[23]Bij een oordeel over de redelijke verwachting omtrent toekomstige verwachtingen is de rechter niet gehouden om deze maatstaf nader uit te werken door het specificeren van een kanspercentage of anderszins.^[24]

3.9

Volgens Akkermans, wiens oordeel ik onderschrijf, is het ontbreken van concrete gegevens of het onvoldoende aanknopingspunten bieden daarvan ook een relevant gegeven voor een zo goed mogelijk onderbouwd oordeel.^[25]Het noopt namelijk tot voorzichtigheid.

3.10.1

Vooralsnog enigszins in de verkennende fase, ben ik geneigd om ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk te achten. Daaraan doet niet af dat, als gezegd, best enig begrip valt op te brengen voor ’s Hofs oordeel dat iemand met de predispositionele aanleg van [eiser] met een redelijke (hoge?) mate van waarschijnlijkheid op enig moment geconfronteerd zal worden met een ingrijpende gebeurtenis waarop hij, gezien zijn aanleg en de ongevallen weggedacht, zo heftig zou reageren dat hij ook voor zijn werk zou zijn uitgevallen.

3.10.2

Maar ik plaats daarbij wel enkele kanttekeningen:

a) zelfs als dat zo is, blijft volstrekt ongewis wanneer dat zou (hebben kunnen) gebeuren;

b) of dat ertoe zou hebben geleid dat [eiser] volledig en/of voortdurend buiten staat zou zijn geraakt inkomen genererende werkzaamheden te verrichten;

c) of zo’n gebeurtenis qua ernst en impact redelijkerwijs valt te vergelijken met de twee kort na elkaar voorgevallen arbeidsongevallen die, objectief bezien, allicht ernstige psychische gevolgen hebben, zeker voor daarvoor bijzonder gevoelige personen.^[26]

3.11

In dat laatste schuilt voor mij het probleem met deze zaak. In elk geval in cassatietechnische zin acht ik ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk. Maar is het wijs om op die grond te vernietigen? Wat is dan de boodschap voor het Hof en meer in het algemeen voor feitenrechters die met dit soort zaken worden geconfronteerd?

3.12.1

Alvorens die vraag te beantwoorden lijkt goed om kort te verwijlen bij opvattingen van vooral Akkermans. Hij verdedigt dat het moet gaan om een reële mogelijkheid, waarbij hij realistisch aantekent dat van de feiten in dat verband niet zoveel moet worden verwacht.^[27]

3.12.3

Bij het inschatten van alledaagse gebeurtenissen is de rechter, in de ogen van Akkermans, even (on)deskundig als wie dan ook. Overeenkomstig de hiervoor gememoreerde rechtspraak van de Hoge Raad meent hij dat het slachtoffer “een bepaald voordeel van de twijfel toekomt.” Wat predisposities betreft werkt hij dat als volgt uit:

“het [moet] zodanig aannemelijk (...) zijn dat de predispositie ook in de hypothetische situatie zonder ongeval tot relevante beperkingen zou hebben geleid, dat het ten opzichte van de aansprakelijke partij niet langer redelijk is om van het tegendeel uit te gaan. Veel meer durf ik hierover in zijn algemeenheid niet te zeggen.”^[28]

3.13.1

Terug naar het voorliggende geschil. ’s Hofs oordeel kan m.i. moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat er een heel beduidende kans bestond dat [eiser] , de ongevallen weggedacht, als gevolg van een “life-event” buiten staat zou zijn geraakt om inkomsten uit arbeid te verwerven. Weliswaar maakt het Hof die tussenstap niet, maar als het op dit punt een andere mening zou zijn toegedaan, zou zijn oordeel kras onbegrijpelijk zijn. Er is geen enkele reden om dat te veronderstellen.

3.13.2

Voor andere zaken zou nuttig kunnen zijn om een expliciet oordeel te vergen over het al dan niet aanwezig zijn van meer dan een kleine kans. Of dat oplossingen van dergelijke zaken veel verder brengt, is nog maar de vraag. Bij gebreke van concrete aanknopingspunten zal ook een dergelijk oordeel moeilijk zijn te onderbouwen. Papier is geduldig en een machtswoord is daaraan eenvoudig toevertrouwd. Dat geldt trouwens voor zoveel min of meer sacrale formules.

3.14.1

Als gezegd, kan ik me wel iets voorstellen bij ’s Hofs gedachte dat [eiser] , de ongevallen weggedacht, op enig moment geheel of ten dele zou zijn uitgevallen, waarmee nog niet is gezegd dat het bestreden oordeel de toets der kritiek kan doorstaan. M.i. moet de feitenrechter op dat punt de nodige vrijheid worden gelaten, zelfs wanneer er geen concrete aanknopingspunten zijn voor een invulling van die gedachte.^[29]Dat is in overeenstemming met de onder 3.8 vermelde rechtspraak van Uw Raad.^[30]

3.14.2

Maar voor een zó vergaande beperking^[31]van de vordering als door het Hof geëffectueerd, is m.i. een hardere basis of in elk geval een uitvoeriger motivering nodig. Dan zou, bijvoorbeeld, inzicht moeten worden geboden in statistische of andere gegevens met betrekking tot de meest in aanmerking komende “life-events” zoals overlijden of heel ernstige ziekte van naaste familieleden, waarbij ik in het midden laat of deze en dergelijke gegevens steeds voldoende zullen zijn.^[32]Immers is daarmee nog niets gezegd over de wijze waarop personen zoals [eiser] , gelet op hun predispositie, daarop (in het algemeen) reageren.

3.15.1

Naarmate de beperking van de vordering meer gefaseerd plaatsvindt of meer beperkt wordt in de tijd zal m.i. eerder kunnen worden aangenomen dat het gaat om een feitelijk oordeel dat binnen de marges van het begrijpelijke blijft. Ik zou niet willen uitsluiten dat een “gefaseerde afbouw” vanaf, bijvoorbeeld, 2024 de cassatietoets zou hebben kunnen doorstaan. Maar het blijft moeilijk balanceren (zo men wil schipperen) tussen de onvermijdelijke vrijheid die de feitenrechter moet worden gelaten en het vasthouden aan een behoorlijke motivering. Algemene uitspraken kunnen daarover niet worden gedaan.

3.15.2

Ook al omdat van vernietiging van het arrest a quo mogelijk een verkeerd signaal uitgaat, lijkt mij niet onverstandig om daartoe niet al te snel over te gaan. Met name ook verdient wellicht aanbeveling om, ingeval van vernietiging, de motivering zo sober mogelijk te houden.

4.Bespreking van de klachten

4.1

Onderdeel 1komt op tegen rov. 30.11.
Onderdeel 1.1betoogt dat ’s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof heeft miskend dat de juistheid van het standpunt van [eiser] - dat hij zonder de beide bedrijfsongevallen tot zijn 65ste jaar zou zijn blijven werken - vooralsnog was bewezen op grond van de deskundigenrapporten van Lemmens (eerste instantie), Trompenaar, De Bijl, Van Waart en Artoos. Volgens [eiser] kon het Hof hierom niet toekomen aan de beantwoording van de vraag of “op grond van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen” de predispositie van [eiser] tot beperkingen zou hebben geleid.

4.2

Deze klacht is niet begrijpelijk. Reeds niet tegen de achtergrond dat het Hof voorgelicht wilde worden over de vraag wat er, gelet op Moonens predispositie en de ongevallen weggedacht, zou zijn gebeurd. Ook de repliek onder 1 is onbegrijpelijk.

4.3

Onderdeel 1.2acht ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk omdat niet, althans volstrekt ontoereikend, is gemotiveerd waarom het Hof de conclusies van de ingeschakelde deskundigen - die er kort gezegd op neerkomen dat niet kan worden aangegeven dat [eiser] , indien de beide ongevallen zouden worden weggedacht, niet tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen doorwerken (Trompenaars, De Bijl en Van Waart), respectievelijk dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] zeer waarschijnlijk tot zijn 65ste jaar zou blijven werken bij [verweerster] dan wel in ander soortgelijk werk (Artoos) - niet heeft gevolgd, maar tot het oordeel is gekomen dat in geval van een “al dan niet ernstige life-event” [eiser] vanaf 55-jarige leeftijd niet meer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten.

4.4.1

Strikt genomen, mist ook deze klacht doel omdat ze berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft de bevindingen van De Bijl en De Waart anders weergegeven dan het onderdeel wil doen geloven.^[33]Ik moge verwijzen naar rov. 30.6.2 derde alinea en rov. 30.7.2 laatste gecursiveerde passage.

4.4.2

Dr. Trompenaars heeft aangegeven de hier relevante vraag “voor wat betreft de psychische beperkingen” niet te kunnen beantwoorden.^[34]

4.4.3

De bewering van mr. Vermeulen dat Artoos zou hebben verklaard dat [eiser] “zeer waarschijnlijk tot zijn 65ste jaar zou blijven werken bij [verweerster] ” berust op een misverstand. Ik veronderstel dat ZEG probeert aan te haken bij het in rov. 30.8.2 geciteerde antwoord op vraag 6. Die vraag ziet evenwel op iets anders, zoals vergelijking tussen de bijvoorbeeld in rov. 30.6.2 geciteerde vraag 3 met de aan Artoos gestelde vraag 6 leert. Het Hof heeft allicht, mede gelet op de taak van een arbeidsdeskundige zoals verwoord aan het begin van rov. 30.8.1, gemeend dat Artoos vraag 6 beantwoordde vanuit haar deskundigheid die, naar het Hof begrijpelijkerwijs meende, niet ziet op kwesties als de onderhavige. Hierbij valt nog te bedenken dat Artoos vraag 3
nietheeft beantwoord met als motivering “Niet van toepassing voor de arbeidsdeskundige”, zoals uit haar rapportage blijkt.^[35]

4.5

Bij lezing van de klacht zoals deze is geventileerd, is deze ongegrond en mislukt het cassatieberoep zoals bij de behandeling van de resterende klachten nog zal blijken. Is dat een wenselijke uitkomst en is het mogelijk om de klacht welwillender te lezen?

4.6

Om met dat laatste te beginnen: ja, dat is mogelijk. De klacht moet dan zo worden gelezen dat er geen deugdelijke basis is voor ’s Hofs oordeel en dat die basis met name ook niet kan worden gevonden in de bevindingen van de deskundigen. Ook dan balanceert de klacht op de grens van art. 407 lid 2 Rv Pro., maar niet zonder meer aan de verkeerde kant van die grens.

4.7

In de onder 4.6 bedoelde lezing rijst vooral de vraag of Uw Raad zich geroepen voelt om de rechtsontwikkeling in dit moeras te sturen en op die of de voor de hand liggende consequenties van een vernietiging gelukkig zijn, respectievelijk op de koop (moeten) worden toegenomen. Ik mocht daar onder 3 al een en ander over zeggen. Ik sta hierbij nog kort nader stil.

4.8

Afhankelijk van de door de Hoge Raad te formuleren regel zal de vrijheid van de feitenrechter sterk afnemen en/of zal de mogelijkheid sterk worden beknot om in situaties als de onderhavige aan te nemen dat, het ongeval weggedacht, de benadeelde uit anderen hoofde zijn inkomen geheel of gedeeltelijk zou hebben verloren. Maatoplossingen zullen dan moeilijker worden, waarbij ik terstond aanteken dat dergelijke maatoplossingen vaak een sprong in het duister zullen zijn, vooral gebaseerd op intuïtie van de rechter.

4.9

Ik kan het ook iets anders formuleren. Is deze zaak de meest gelukkige om richting te geven aan de rechtsontwikkeling? Dat spreekt zeker niet voor zich.

4.1

Alles afwegend kies ik ervoor om de klacht welwillend te lezen. Dan is zij gegrond. Ik hoop daar, als Uw Raad mijn conclusie zou volgen, later geen spijt van te krijgen.

4.11

Ook
onderdeel 2is gekant tegen rov. 30.11.
Onderdeel 2.1voert aan dat het Hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat “het aannemelijk is dat hij op enig ander moment in zijn leven op een al dan niet ernstig life-event op dezelfde wijze zou hebben gereageerd”. Hoe [eiser] zal reageren op een toekomstige onzekere gebeurtenis - “een al dan niet ernstig life-event” - is immers niet aan de orde. Het gaat er om - zoals het Hof in rov 30.10 van het bestreden arrest heeft overwogen - “of de predispositie van [eiser] ook zonder ongeval zodanige klachten zou hebben veroorzaakt dat dit vóór zijn vijfenzestigste tot inkomensderving zou hebben geleid althans met voldoende waarschijnlijkheid zou hebben kunnen leiden.”

4.12 ’

s Hofs oordeel is niet onjuist; zie hiervoor onder 3.3 en 3.8.

4.13

Onderdeel 2.2klaagt dat de bestreden overweging zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is omdat het Hof (i) niet uitlegt wat onder “life-event" moet worden verstaan en (ii) niet uitlegt waarom het veronderstelde life-event zich in ieder geval zal hebben voorgedaan vóórdat [eiser] de 55-jarige leeftijd zal hebben bereikt.

4.14

De onder 4.13 onder i genoemde klacht mislukt omdat dit voldoende duidelijk is: een ernstige gebeurtenis waarmee mensen in hun leven kunnen worden geconfronteerd.^[36]

4.15.1

Met betrekking tot de onder 4.13 onder ii bedoelde klacht het volgende. Zou het Hof zich hebben beperkt tot een ernstig life-event dan zou de klacht m.i. slagen. Het is inderdaad niet goed duidelijk waarom zonder meer moet worden aangenomen dat [eiser] vóór zijn 55ste met zo’n evenement zou zijn geconfronteerd. Maar dat heeft het Hof zich niet beperkt tot een ernstig life-event. Het Hof spreekt van een “al dan niet ernstig life-event”. ’s Hofs oordeel dat de kans dat zich een life-event (eventueel een niet ernstig) vóór het bereiken van Moonens 55ste leeftijd zal voordoen, is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.15.2

Het onderdeel klaagt er niet over dat onbegrijpelijk is waarom [eiser] als gevolg van een
nieternstig life-event, de ongevallen weggedacht, geen arbeidsinkomsten meer zou hebben kunnen genereren.

4.16

Nu onderdeel 1.2 m.i. gegrond is, slaagt ook de voortbouwende klacht van
onderdeel 3.

5.Verwijzing of terugverwijzing?

5.1

Wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen, rijst nog de vraag of de zaak naar hetzelfde Hof of naar een ander Hof moet worden verwezen.

5.2

Het gaat om een feitelijk heel ingewikkelde kwestie waar het Hof zich al intensief mee heeft beziggehouden. Slechts op één (niet onbelangrijk) punt wordt zijn oordeel bestreden. Mede omdat het gaat om een tussenarrest, deze procedure al onwenselijk lang loopt én omdat met afdoening door hetzelfde Hof de efficiency en daarmee allicht ook een voortvarende verdere afwikkeling is gediend, lijkt terug verwijzing de beste oplossing.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terug verwijzing naar het Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad vernietigt arrest over werkgeversaansprakelijkheid en schadevergoeding bij arbeidsongevallen met predispositie werknemer