Conclusie
Nr. 13/00300
Zitting: 4 november 2014
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand en tot een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/00300, 13/00303 en 13/00291. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middelhoudt in dat het Hof het verweer dat de verklaringen van de verdachte voor het bewijs dienen te worden uitgesloten omdat deze zijn verkregen nadat de verdachte was aangehouden terwijl daartoe bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld geen bevoegdheid bestond, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
eerste middelhoudt in dat het Hof het verweer dat de verklaringen van de verdachte voor het bewijs dienen te worden uitgesloten omdat deze zijn verkregen nadat de verdachte was aangehouden terwijl daartoe bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld geen bevoegdheid bestond, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij meermalen in de periode van 01 juli 2010 tot en met 15 maart 2011 te Veldhoven telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
6. Volgens de pleitnota in hoger beroep, die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen [1] , heeft verdachtes raadsvrouw aldaar aangevoerd:
“4. In eerste aanleg heb ik namens cliënt uitgebreid uiteengezet waarom hij ten onrechte als verdachte is aangemerkt.
5. Ik heb namens hem betoogd dat de enkele en ook nog eens suggestieve verklaring van [betrokkene] en de door cliënt aangegane transactie ter zake een Opiumwetdelict, niet tot een redelijk vermoeden van schuld hebben kunnen dan wel mogen leiden en dat hij dan ook ten onrechte als verdachte is aangemerkt.
6. Dat heeft te leiden tot de conclusie dat de opsporingsbevoegdheden die in het kader van onderhavig onderzoek zijn toegepast ten aanzien van cliënt, niet in de rechtmatige uitoefening van de bediening van de opsporingsambtenaren zijn aangewend, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting als bedoeld in artikel 359a Sv.
7. Die bewijsuitsluiting dient naar mijn mening te omvatten de verklaringen gedaan door cliënt. Die verklaringen heeft de politierechter blijkens de aantekening van het mondeling vonnis - overigens mijns inziens op goede gronden - ook van het bewijs uitgesloten. Tevens dienen in mijn optiek echter ook van het bewijs te worden uitgesloten de berichten die zijn uitgelezen uit het telefoontoestel van cliënt, te weten een Blackberry met IM Elnummer: [001] - hetwelk in beslag is genomen tijdens een doorzoeking in de woning van cliënt. Immers, geen verdenking is geen doorzoeking. Door cliënt wordt dan ook niet gevolgd waarom de politierechter dit niet heeft gedaan.”
7. Hof heeft het door het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de verdediging primair aangevoerd dat de enkele verklaring van [betrokkene] en de door de verdachte aangegane transactie ter zake een Opiumwetdelict niet tot een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de onderhavige verdenking had mogen leiden. De opsporingsbevoegdheden in het kader van het onderzoek jegens verdachte - aanhouding van verdachte en de doorzoeking van de woning - zijn derhalve niet rechtmatig aangewend en dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De door de verdachte afgelegde verklaringen alswel de berichten die zijn uitgelezen uit de Blackberry van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat er geen rechtsgeldige bevoegdheid bestond tot het doorzoeken van de woning van verdachte waarbij de Blackberry van verdachte in beslag is genomen. Dit toestel is derhalve onrechtmatig in beslag genomen en de uitgelezen berichten dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
Onrechtmatige aanhouding
Voor aanhouding van een verdachte buiten heterdaad dient een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit te bestaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit wordt vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de aanhouding. Op het moment van de aanhouding van de verdachte op 15 maart 2011 waren blijkens het eindproces-verbaal (nummer 2011045185 blz. 17) de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. [betrokkene] heeft bij de politie op 22 september 2010 verklaard dat hij aan [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) in totaal tussen de 30 en 40 cachetjes van een halve gram cocaïne heeft verkocht. Tevens was bekend dat verdachte in 2007 een transactie is aangegaan wegens een overtreding van artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van overtreding van artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet op te baseren. Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat er onvoldoende concrete aanwijzingen waren op grond waarvan het redelijk vermoeden kon worden gebaseerd dat verdachte betrokken was bij de handel in cocaïne. Uit de verklaring van [betrokkene] volgt slechts dat verdachte meermalen cocaïne heeft gekocht in gebruikershoeveelheden. In het geval van een verdenking ten aanzien van het aanwezig hebben van kleine hoeveelheden cocaïne, denkbaar voor eigen gebruik, is geen voorlopige hechtenis mogelijk. Derhalve had verdachte niet buiten heterdaad mogen worden aangehouden, wat tot gevolg heeft dat zijn aanhouding onrechtmatig is geschied. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De verdediging heeft bepleit dat de door de verdachte afgelegde verklaringen na zijn onrechtmatige aanhouding dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte verklaringen heeft afgelegd nadat hij onrechtmatig is aangehouden, nog niet tot gevolg heeft dat deze verklaringen niet tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd. Het belang dat het geschonden (aanhoudings)voorschrift dient, is de bescherming van de persoonlijke vrijheid van een persoon. Het recht op bescherming van de persoonlijke vrijheid staat echter los van verdachtes verklaringsvrijheid en de mogelijkheid om zijn procespositie te bepalen. Verdachte had zich onder meer kunnen beroepen op zijn zwijgrecht. Het hof is van oordeel dat door de onrechtmatige aanhouding een ander belang dan de verklaringsvrijheid van verdachte is geschonden. Verdachte heeft er zelf voor gekozen om, nadat hem was gewezen op zijn zwijgrecht, toch te verklaren. Deze verklaringen zijn dus geen rechtstreeks gevolg van de (onrechtmatige) aanhouding, zodat zij niet hoeven te worden uitgesloten van het bewijs.”
8. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het Hof het onderhavige verweer onjuist heeft verstaan. Verdachtes raadsvrouw, aldus de toelichting op het middel, heeft geen beroep gedaan op onrechtmatige aanhouding maar betoogd dat bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld noch opsporingsbevoegdheden jegens verdachte hadden mogen worden aangewend noch verdachte als verdachte had mogen worden gehoord.
9. Verdachtes raadsvrouw heeft haar verweer weinig gespecificeerd. Zij heeft betoogd, dat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld dient te leiden “tot de conclusie dat de opsporingsbevoegdheden die in het kader van onderhavig onderzoek zijn toegepast ten aanzien van cliënt niet in de rechtmatige uitoefening van de bediening van de opsporingsambtenaren zijn aangewend, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting als bedoeld in artikel 359a Sv.” Vervolgens stelt zij dat die bewijsuitsluiting haars inziens ook dient te omvatten de verklaringen die door de verdachte zijn afgelegd.
10. Verdachtes raadsvrouw stelt niet welke opsporingsbevoegdheden onrechtmatig zijn aangewend en evenmin dat die opsporingsbevoegdheden ook het verhoren van de verdachte omvatten. Zij wekt eerder de indruk dat zij het verhoren niet onder het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden begrijpt omdat zij afzonderlijk aandacht geeft aan de vraag of onder de door haar voorgestane bewijsuitsluiting ook de door de verdachte afgelegde verklaringen moeten worden begrepen. Die aandacht zou overbodig zijn als zij het verhoren onder de uitoefening van opsporingsbevoegdheden had begrepen. Een en ander betekent dat de door het Hof aan het onderhavige verweer gegeven uitleg niet onbegrijpelijk is.
11. Ten tweede wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het Hof geen onderscheid had mogen maken tussen de aanhouding enerzijds en de verhoren anderzijds, en wel omdat onrechtmatige aanhouding de verdachte ten onrechte brengt in een kwetsbare positie ten opzichte van zijn verhoorders.
12. Het Hof heeft geoordeeld dat door de onrechtmatige aanhouding een ander belang dan de verklaringsvrijheid van verdachte is geschonden en vervolgens aan de omstandigheid dat de verdachte na op zijn zwijgrecht te zijn gewezen toch heeft verklaard, de gevolgtrekking verbonden dat de verklaringen geen rechtstreeks gevolg zijn van de onrechtmatige aanhouding. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet [2] , ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat de verdachte door de onrechtmatige aanhouding in een kwetsbare positie is gebracht. Daarbij weeg ik mee dat omtrent de concrete gang van zaken tijdens de aanhouding en de verhoren zijdens de verdediging niets is gesteld en door het Hof ook niets is vastgesteld. Zo kan het zijn dat de verdachte vrijwel spontaan heeft verklaard maar ook dat hij meermalen is verhoord voordat hij bekende. Er is dus in cassatie verder geen concreet houvast om het oordeel van het Hof op begrijpelijkheid te toetsen.
13. Ten slotte wordt aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op een namens verdachte gevoerd “Salduz”-verweer. Daartoe wordt erop gewezen dat verdachtes raadsvrouw er in eerste aanleg in het kader van haar beroep op het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld op heeft gewezen dat verdachte voorafgaand aan zijn verhoor geen raadsman heeft geconsulteerd, dat de Politierechter op de door verdachtes raadsvrouw genoemde gronden het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs heeft gehonoreerd en verdachtes raadsvrouw het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs in hoger beroep mede heeft gehandhaafd op de grond dat verdachte voorafgaand aan zijn verhoor geen raadsman heeft geconsulteerd.
14. In de samenvatting in hoger beroep van het door haar in eerste aanleg gevoerde verweer noemt verdachtes raadsvrouw niet dat verdachte voorafgaand aan zijn verhoor geen raadsman heeft geconsulteerd. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof die omstandigheid bij de weergave en de bespreking van het verweer buiten beschouwing heeft gelaten. Daar komt nog bij dat de Politierechter niet erg helder is over de gronden waarop hij het beroep op onrechtmatige aanhouding honoreert: “De verklaringen van verdachte zullen op de gronden zoals aangevoerd zijdens de verdediging van het bewijs worden uitgesloten.” Of genoemde omstandigheid door de Politierechter ook is gezien als grond om verdachtes verklaringen voor het bewijs uit te sluiten is dus niet duidelijk. Dat springt temeer in het oog wanneer wordt bedacht dat van schending van verdachtes recht op rechtsbijstand geen sprake is wanneer de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor geen raadsman heeft geconsulteerd maar wanneer hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld. [3] Dat laatste brengt ook mee dat ook indien genoemde omstandigheid tot het in hoger beroep gevoerde verweer zou moeten worden gerekend, van een “Salduz”-verweer (nog) geen sprake is.
15. Nu verdachtes raadsvrouw in hoger beroep niet terugkomt op de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor geen raadsman zou hebben geconsulteerd, behoefde het Hof niet ambtshalve onderzoek in te stellen naar de vraag of de verdachte voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is geweest een raadsman te consulteren.
16. Het Hof volgt bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de onrechtmatige aanhouding de lijnen zoals deze ter uitwerking van het bepaalde in art. 359a Sv zijn uiteengezet in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en inmiddels nadere uitwerking hebben gevonden in HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Aan de vraag of bewijsuitsluiting in het onderhavige geval noodzakelijk is om verdachtes recht op een eerlijk proces te waarborgen (vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5729) gaat het Hof voorbij. Noch in feitelijke aanleg noch in cassatie wordt op dat punt geklaagd. Voorts roepen noch de aangevoerde noch de door het Hof vastgestelde feiten twijfel op aan de eerlijkheid van het proces in zijn geheel. Daarom kan dit punt hier verder blijven rusten.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middelhoudt in dat het Hof het verweer dat de berichten die zijn uitgelezen uit de telefoon van verzoeker van het bewijs moeten worden uitgesloten, ten onrechte althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.
tweede middelhoudt in dat het Hof het verweer dat de berichten die zijn uitgelezen uit de telefoon van verzoeker van het bewijs moeten worden uitgesloten, ten onrechte althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.
19. Het Hof heeft het verweer, dat de doorzoeking onrechtmatig was, als volgt verworpen:
“
Onrechtmatige doorzoeking
Onrechtmatige doorzoeking
Op dinsdag 15 maart 2011 is een machtiging afgegeven tot binnentreden van de woning van verdachte op grond van artikel 55 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Deze machtiging had betrekking tot het binnentreden van de woning ter aanhouding van de verdachte. Blijkens onder meer het proces-verbaal van bevindingen (nummer PL2218 2011023947-51 blz. 561) hebben verbalisanten de woning, nadat verdachte niet werd aangetroffen, doorzocht. Verdachte heeft voorafgaand aan de doorzoeking van de woning geen toestemming hiertoe verleend. Tijdens deze doorzoeking is de Blackberry van verdachte in beslag genomen.
Op grond van artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering kan in geval van ontdekking op heterdaad danwel in geval van verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan - bij dringende noodzakelijkheid - de (hulp)officier van justitie een woning doorzoeken. Hiervoor is altijd voorafgaand een machtiging van de rechter-commissaris noodzakelijk. Uit het voorhanden zijnde dossier is niet gebleken dat de rechter-commissaris zo'n machtiging heeft afgegeven. De verbalisanten hadden de situatie moeten bevriezen en de machtiging moeten afwachten, dan wel - indien geen sprake was van dringende noodzakelijkheid - de komst van de rechter-commissaris (ingevolge artikel 110 van Pro het Wetboek van Strafvordering).
Tevens was in het onderhavige geval geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en was, zoals hiervoor onder het kopje "Onrechtmatige aanhouding" reeds is geoordeeld, geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit door verdachte waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan.
Tevens was in het onderhavige geval geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en was, zoals hiervoor onder het kopje "Onrechtmatige aanhouding" reeds is geoordeeld, geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit door verdachte waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan.
Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de eerder genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het hof stelt daarbij voorop dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dat belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.
De raadsman heeft geconcludeerd tot bewijsuitsluiting van de uitgelezen berichten uit de in beslag genomen Blackberry.
Bewijsuitsluiting kan slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is de bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner. De verdachte is getroffen in die belangen en het gaat hier om belangrijke rechtsbeginselen. Het hof is evenwel van oordeel dat verdachte in onvoldoende mate nadeel als gevolg van de schending van het voorschrift heeft ondervonden om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte na de doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft verleend tot de doorzoeking van de woning. Dit terwijl de verdachte in de positie verkeerde om hiertegen bezwaar maken. Dat de verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid om geen toestemming te verlenen - zoals door de verdediging is gesteld - doet hier niet aan af. Immers reeds het feit dat om toestemming wordt gevraagd, duidt er op dat die toestemming ook kan worden geweigerd.
Bewijsuitsluiting kan slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is de bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner. De verdachte is getroffen in die belangen en het gaat hier om belangrijke rechtsbeginselen. Het hof is evenwel van oordeel dat verdachte in onvoldoende mate nadeel als gevolg van de schending van het voorschrift heeft ondervonden om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte na de doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft verleend tot de doorzoeking van de woning. Dit terwijl de verdachte in de positie verkeerde om hiertegen bezwaar maken. Dat de verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid om geen toestemming te verlenen - zoals door de verdediging is gesteld - doet hier niet aan af. Immers reeds het feit dat om toestemming wordt gevraagd, duidt er op dat die toestemming ook kan worden geweigerd.
Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen. Het hof komt tot de slotsom dat kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.”
20. In de toelichting op het middel wordt er onder meer over geklaagd dat het Hof de ernst van het verzuim ten onrechte niet volledig in zijn oordeel heeft betrokken omdat het Hof de voor de doorzoeking vereiste verdenking bij de beoordeling van de ernst van het verzuim niet heeft meegewogen. Voorts wordt onder meer aangevoerd dat het achteraf vragen van toestemming voor een reeds onrechtmatig verrichte doorzoeking zonder dat verzoeker omtrent die onrechtmatigheid is geïnformeerd en op de hoogte is gebracht van de mogelijke gevolgen daarvan, strijdig is met het recht op een fair trial en afbreuk doet aan het vereiste van 'informed consent'.
21. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 werd onder meer overwogen:
“2.4.2. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).
2.4.3. Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.
2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet Pro zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.”
22. Het gaat hier om een ernstig verzuim. Naar uit de overwegingen van het Hof volgt was er bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld en van de vereiste machtiging immers geen enkel aanknopingspunt voor rechtmatige toepassing van een zo ingrijpend dwangmiddel als doorzoeking.
23. Uitsluiting van het door de onrechtmatige doorzoeking verkregen bewijsmateriaal wordt afgewezen met de enkele overweging dat verdachte onvoldoende nadeel heeft ondervonden van dit ernstige verzuim omdat de verdachte achteraf om toestemming voor de doorzoeking is gevraagd en hij deze had kunnen weigeren. Die enkele omstandigheid acht ik niet voldoende.
24. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman toen hem de vraag voor toestemming achteraf werd voorgelegd. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte is uitgelegd wat de betekenis van toestemming dan wel weigering achteraf zou zijn. Een dergelijke uitleg kan bij het ontbreken van rechtsbijstand node worden gemist. Voor een verdachte die doorgaans niet zal zijn geverseerd in het strafprocesrecht lijkt het immers zinloos achteraf toestemming te weigeren voor doorzoeking als deze reeds is geschied – en dus niet meer valt terug te draaien - en daarbij reeds voorwerpen in beslag zijn genomen. Tegen deze achtergrond kan in de omstandigheden van het onderhavige geval voor zover deze in cassatie vast staan aan het geven van toestemming achteraf niet zoveel gewicht worden gehecht als door het Hof is gedaan.
25. In dit verband merk ik op dat het van belang is dat opsporingsambtenaren duidelijk moet zijn dat vormverzuimen bij het opsporingsonderzoek heel wel kunnen worden hersteld, maar dat zij er dan voor moeten zorgen dat voor zover medewerking van de verdachte daarvoor vereist is, deze duidelijk op de hoogte wordt gesteld van de gevolgen van zijn medewerking, van de mogelijkheid zijn medewerking te weigeren en van het gevolg daarvan [4] , dan wel dat zij zich ervan verzekeren dat de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld een raadsman over het al dan niet verlenen van medewerking te raadplegen, alsmede dat zij van een en ander verslag doen in hun proces-verbaal. Van een structureel verzuim als bedoeld in rov. 2.4.6 van het hiervoor geciteerde arrest is in casu geen sprake, maar het is wel van belang dat voor herstel van vormverzuimen door de Hoge Raad een heldere norm wordt geformuleerd. Daarmee wordt enerzijds bereikt dat de aandacht er nog eens op wordt gevestigd dat vormverzuimen kunnen worden hersteld, anderzijds dat aan herstel essentiële voorwaarden zijn verbonden. Zo wordt de praktijk van de strafrechtspleging gediend en de eerlijkheid van het proces (art. 6 EVRM Pro) bevorderd.
26. Het middel slaagt.
27. De vraag is waartoe het voorgaande vervolgens moet leiden. [5] Technisch gesproken is er buiten de verklaringen van de verdachte en de gegevens die zijn ontleend aan zijn bij de doorzoeking inbeslaggenomen telefoon voldoende bewijs. Dat wil echter niet zeggen dat valt te verwachten dat er na verwijzing geen ander oordeel volgt. Het bewijs dient immers niet alleen wettig maar ook overtuigend te zijn. Voorts valt niet uit te sluiten dat na verwijzing bij verweer aan de gestelde onrechtmatigheden naast bewijsuitsluiting subsidiair strafvermindering wordt verbonden. Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven.
29. Het cassatieberoep is ingesteld op 7 december 2012. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 2 oktober 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen. [6]
30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG