ECLI:NL:PHR:2014:1834

Conclusie

Zaaknummer: 13/05592

mr. Wuisman

Rolzitting: 26 september 2014

CONCLUSIE inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiser 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen:

1. Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.;

2. [verweerder 2];

3. Cunningham Lindsey Nederland B.V. en

4. [verweerder 4],

verweerders in cassatie,

advocaat: B.T.M. van der Wiel.

In het principaal cassatieberoep worden vragen omtrent de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet als bedoeld in artikel 376 Rv aan de orde gesteld, terwijl in het incidenteel cassatieberoep vooral vragen omtrent misbruik van procesrecht in verband met een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten worden opgeworpen. Deze vragen spelen in een zaak met een lange voorgeschiedenis.

1.Feiten en procesverloop

1.1

De lange voorgeschiedenis omvat, verkort weergegeven, onder meer het volgende.
(^[1])

(i) In het in 1987 uitgesproken faillissement van de besloten vennootschap Faros B.V. is mr. Barten als curator betrokken geweest bij transacties met betrekking tot aandelen in de vennootschap naar Tunesisch recht vennootschap “Conserverie Moderne de Joumine” (hierna: CMJ). Daardoor zijn deze aandelen verloren gegaan voor de besloten vennootschap Walmaro B.V. (hierna: Walmaro). Vanwege afspraken met deze laatste vennootschap zouden eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) ieder een belang van 20% bij de aandelen in CMJ hebben.

(ii) Walmaro en [eiser] c.s. hebben Barten in 1989 in rechte aangesproken tot vergoeding van door hen geleden schade, stellende dat zijn optreden met betrekking tot de aandelen in CMJ onrechtmatig jegens hen is geweest. Bij arrest van 7 december 1994
(^[2])heeft het hof ’s-Hertogenbosch [eiser] c.s. in hun vordering niet ontvankelijk verklaard; door mr. Barten is immers betwist ermee bekend te zijn geweest dat het bedoeling was dat Walmaro de aandelen ten dele voor [eiser] c.s. zou gaan houden. Van deze beslissing zijn [eiser] c.s. niet in cassatie gekomen. Het hof komt tot de slotsom dat er wel sprake is geweest van een onrechtmatig handelen van mr. Barten jegens Walmaro en dat de door hem te vergoeden schade in een schadestaatprocedure dient te worden vastgesteld.

(iii) Nadat onderhandelingen tussen enerzijds Walmaro en anderzijds Barten en zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (verweerster in het principale cassatieberoep sub 1; hierna: N-N) zonder resultaat waren gebleven, is een schadestaatprocedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch gevoerd. Zij heeft van het door Walmaro gestelde schadebedrag van NLG 1.393.113,70 met rente een bedrag van NLG 34.950,- toegekend. Het hiertegen ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest d.d. 11 april 2000 afgewezen. Het daarop volgende cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2002 ongegrond.
(^[3])

(iv) Bij exploot van 9 oktober 2002 heeft Walmaro bij het hof ’s-Hertogenbosch om herroeping van zijn arrest van 11 april 2002 verzocht. Walmaro voerde aan dat de schade-expert van N-N bij de procedure bij het hof relevante informatie zou hebben achtergehouden. De vordering tot herroeping is bij arrest van 27 juli 2004 afgewezen.

(v) Vervolgens is Walmaro bij de rechtbank ’s-Gravenhage een procedure tegen N-N en de andere drie verweerders in het principale beroep gestart tot verkrijging van vergoeding voor de schade, die bestaat uit het – volgens Walmaro– in de schadestaatprocedure te laag vastgesteld zijn van het schadebedrag. Dat schrijft Walmaro toe aan onrechtmatig handelen van verweerder in het principale beroep sub 2, [verweerder 2] – de werknemer van N-N die met de regeling van de schade was belast –, en van verweerder in het principale beroep sub 4, [verweerder 4] – de in dienst van verweerder in het principale beroep sub 3, Cunningham Lindsey Nederland B.V., zijnde deskundige, die een schaderapport heeft opgesteld dat Barten in de schadestaatprocedure heeft ingebracht. Volgens Walmaro heeft [verweerder 2] ten onrechte voortijdig de onderhandelingen over een schaderegeling buiten rechte afgebroken en bovendien [verweerder 4] van onvolledige informatie voorzien. Aan laatstgenoemde maakt Walmaro het verwijt dat hij bij gebreke van voldoende informatie ten onrechte niet van een oordeel over de waarde van de CMJ-aandelen heeft afgezien en verder een onjuist waarderingsmoment heeft aangehouden. De schadevordering wordt door de rechtbank bij vonnis d.d. 4 juli 2007 afgewezen, het hof ’s-Gravenhage bekrachtigt dit vonnis in hoger beroep bij arrest van 29 september 2009 en het hiertegen ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad bij arrest van 8 juli 2011 ongegrond verklaard.
(^[4])

1.2

Bij exploot van 20 augustus 2012 tekenen [eiser] c.s. bij het hof ’s-Gravenhage derdenverzet aan tegen het arrest dat het hof ’s-Gravenhage op 29 september 2009 heeft uitgesproken tussen enerzijds Walmaro en anderzijds verweerders in het principale beroep (hierna: N-N c.s.). Zij vorderen voor recht te verklaren dat het verzet gegrond is, dat N-N ten opzichte van hen en Walmaro onrechtmatig heeft gehandeld en dat N-N gehouden is de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade aan hen en Walmaro te vergoeden.
(^[5])Waarin het onrechtmatige handelen heeft bestaan wordt in 15 van het exploot aldus samengevat weergegeven:

a. Het achterhouden van de bevindingen van onderzoek in Tunesië, waardoor het tot stand komen van een schikking in 1995, dus vóór het faillissement van Barten, opzettelijk werd geblokkeerd.

b. Het niet hervatten van de bespreking met de expert Dr. Struik na verkregen goedkeuring voor voortzetting daarvan van de curator in het faillissement Barten.

c. Het (door [verweerder 2]) niet verstrekken van de volledige informatie aan de expert [verweerder 4] (….), zodat diens rapport per definitie op een deugdelijke grondslag berustte. Het inbrengen van het ondeugdelijke rapport van [verweerder 4] – (in de schadestaatprocedure) – met de intentie de rechtbank te misleiden met het daarin opgenomen wetenschappelijk onaanvaardbare advies met betrekking tot de waardebepaling.

Ter onderbouwing dat er sprake is van een onrechtmatig handelen
jegens hen, voeren [eiser] c.s. in 1 van het exploot aan dat zij bij de afloop van het rechtsgeschil ieder een financieel belang van 20% hebben en Walmaro een financieel belang van 60%, welk laatste belang indirect [eiser 2] ook nog aangaat, omdat het vermogen van Walmaro een belegging voor een oudedagsvoorziening betreft.

1.3

N-N c.s. bestrijden de vorderingen in de eerste plaats met een beroep op niet-ontvankelijkheid van het derdenverzet c.q de ingestelde vorderingen. Die niet-ontvankelijkheid baseren zij onder meer hierop dat het arrest, waarop het derdenverzet betrekking heeft, geen
benadelingvan [eiser] c.s.
in hun rechtenmeebrengt zoals vereist ingevolge artikel 376 Rv. Verder zijn N-N c.s. van mening dat de vorderingen als ongegrond voor afwijzing in aanmerking komen. Zij vorderen voorts om [eiser] c.s. in de kosten van de procedure te veroordelen. Omdat volgens hen het voeren van de derdenverzet-procedure misbruik van procesrecht vormt, verzoeken zij het hof om een veroordeling tot vergoeding van alle door hen in redelijkheid gemaakte kosten.

1.4

Bij arrest van 9 juli 2013 verklaart het hof [eiser] c.s. niet ontvankelijk in het door hen ingestelde derdenverzet. Daartoe overweegt het hof in rov. 4 onder meer:

“Ook als aangenomen moet worden dat [eiser 1] en [eiser 2] een financieel belang hadden bij toewijzing van die vordering –(de schadevordering op N-N) –,
is er geen sprake van benadeling in hun rechten, zoals bedoeld in artikel 376 Rv.(^[6])Het hof wijst erop dat het bestreden arrest geen gezag van gewijsde heeft tussen [eiser] c.s. en NN c.s., dat het geen constitutief arrest betreft, dat het geen voor executie vatbare veroordeling bevat, en dat benadeling in een (financieel) belang niet gelijk staat aan benadeling in een recht.”

Het hof veroordeelt verder [eiser] c.s. in de kosten van het geding, die het hof vaststelt conform het gebruikelijke liquidatietarief. In verband hiermee overweegt het hof in rov. 6 onder meer:

“Hoewel het hof van oordeel is dat de raadsman van [eiser] c.s. reeds op grond van een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek had kunnen en moeten begrijpen dat het instellen van derdenverzet in dit geval geen reële kans van slagen bood, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is voor het aannemen van misbruik van procesrecht door [eiser] c.s.”

1.5

[eiser] c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld tegen de niet-ontvankelijkheidverklaring van hun derdenverzet, terwijl N-N c.s. in het door hen ingestelde incidentele cassatieberoep de beslissing van het hof inzake de proceskosten bestrijden. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk toegelicht. Daarop is nog een re- en dupliek gevolgd.

2.Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Voordat op de naar voren gebrachte klachten wordt ingegaan, volgen eerst enkele algemene opmerkingen over het buitengewone rechtsmiddel van derdenverzet als vermeld in de negende titel van boek 1 van het WvBRv.
(^[7])

2.2 “

Derden zijn bevoegd zich te verzetten tegen een vonnis hetwelk hunne regten benadeelt”, zo bepaalt het al sedert 1 oktober 1838 van kracht zijnde artikel 376 Rv. Deze bepaling roept de vragen op: Wie zijn als ‘derden’ te beschouwen? Wat is te verstaan onder ‘het vonnis dat hunne regten benadeelt’?

2.3

Derden ten aanzien van een vonnis zijn zij die
nietdirect of door middel van vertegenwoordiging en ook
nietop de voet van voeging of tussenkomst als partij betrokken zijn geweest bij het rechtsgeding dat tot het vonnis heeft geleid waartegen het rechtsmiddel derdenverzet zich richt.

2.4.1

Een derde komt de bevoegdheid om zich van het rechtsmiddel derdenverzet te bedienen pas toe, indien het vonnis, waartegen het rechtsmiddel zich richt, de derde in zijn rechten heeft benadeeld. Dat vormt een voorwaarde die ertoe strekt om aan het rechtsmiddel een restrictief karakter te geven. Dit brengt de Hoge Raad in een arrest van 21 maart 1924
(^[8])als volgt tot uitdrukking:

“dat dus volgens de duidelijke woorden der wet het verzet door derden openstaat, niet reeds wanneer de derden in hunne belangen maar wanneer zij in hunne rechten benadeeld worden;”

waarop de Hoge Raad in de volgende rechtsoverweging laat volgen:

“bovendien, dat het hier een buitengewoon rechtsmiddel betreft, dat aan derden de bevoegdheid geeft om nadat zij de door de wet geboden gelegenheid tot deelneming aan een hun vreemden rechtsstrijd hebben laten voorbijgaan, de werking van een tusschen anderen gewezen vonnis aan te tasten en aldus in bereids door dezen verkregen rechten in te grijpen;

(……..)

dat mede op grond van een en ander aan het na aarzeling in de wet opgenomen rechtsmiddel geen ruimere werking is toe te kennen dan hierboven, met het oog op de woorden van de wet, toelaatbaar werd geacht, zulks nog te minder, omdat de bevoegdheid tot deelneming aan een tusschen anderen gevoerden rechtsstrijd bij wege van tussenkomst, aan derden enkel wordt gegeven ter voorkoming van benadeeling of verlies van hun toekomende rechten die door het rechtsgeding bedreigd worden, en dus zeker geen ruimere strekking is toe te kennen aan een midddel, dat de resultaten van een reeds geëindigde rechtsstrijd van anderen beoogt te wijzigen of te niet te doen;”

2.4.2

De vraag is verder wat als grond voor de nadelige inwerking van het vonnis op rechten van een derde dient te worden aangenomen. Het strookt het meest met het restrictieve karakter van het rechtsmiddel derdenverzet om benadeling in rechten door het vonnis pas dan aan te nemen, indien die benadeling hieruit voortvloeit dat het vonnis
krachtens de wetin die zin ook tegenover de derde werking heeft dat
ingevolge de wethet vonnis mede voor de derde bepaalt wat een hem toekomend recht inhoudt dan wel in elke mate hij dat recht kan uitoefenen. Wanneer een vonnis inzake een rechtsverhouding tussen andere personen mede de betekenis, die het recht van een derde voor deze derde heeft, beïnvloedt enkel vanwege de feitelijke afhankelijkheid van dat recht van die rechts-verhouding, dan is er dus geen sprake van benadeling van dat recht door het vonnis in de zin van artikel 376 Rv. De derde heeft dan wel belang bij wat de rechtsverhouding tussen die andere personen inhoudt en de derde kan vanwege een vonnis omtrent die verhouding in dat belang worden geschaad, maar die omstandigheid alleen is niet voldoende om het rechtsmiddel van derdenverzet te kunnen inzetten.

2.4.3

Een vonnis kan een werking van diverse aard hebben: het vonnis kan een verklaring – in de zin van constatering – bevatten over wat rechtens ten aanzien van het voorgelegde geschil geldt (declaratiore werking van het vonnis); het vonnis kan ook een ontstaan, verandering of opheffing van een rechtsverhouding meebrengen (constitutieve werking van het vonnis) en/of een veroordeling tot een doen of nalaten inhouden (condemnatoire werking van het vonnis, waaraan de wet de bevoegdheid tot het nemen van executiemaatregelen verbindt).
(^[9])

Het uitgangspunt is dat een vonnis slechts werking (rechtsgevolgen) heeft voor hen die als partij bij het betrokken vonnis zijn aan te merken. Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking in de regeling van het gezag van gewijsde in artikel 236 Rv. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat de beslissingen, die in een vonnis met kracht van gewijsde voorkomen en de rechtsbetrekking in geschil betreffen, in een ander geding
tussen dezelfde partijenbindende kracht hebben. Doordat in lid 2 van hetzelfde artikel is bepaald dat onder partijen mede te begrijpen zijn de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, wordt het uitgangspunt al enigszins ingeperkt. Van die inperking is ook sprake daar waar uit de wet volgt dat het door een vonnis ontstaan, veranderen of vervallen van een rechtsverhouding tussen andere personen voor derden gevolgen heeft of dat verhaal op goederen van een derde c.q. executiemaatregelen krachtens een vonnis jegens derden mogelijk is. Maar zolang uit de wet niet het tegendeel voortvloeit, heeft een vonnis voor hen, die tegenover dat vonnis de positie van derde innemen, geen rechtsgevolgen en is er dus geen sprake van een inwerking op hun rechten uit dien hoofde. Zo besliste de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 1 december 1939 dat een borg niet gebonden is aan een arrest, waarin een schuldenaar jegens de hoof-schuldeiser tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld, en bijgevolg de borg niet het rechtsmiddel van derdenverzet tegen dat arrest kan inzetten. De Hoge Raad overweegt onder meer:

“dat zeker uit de regeling in de wet volgt, dat de borgtocht afhankelijk is van de hoofdverbintenis, (…), maar dit geenszins meebrengt, dat de borg wat aangaat de vraag, of die voor het bestaan van zijn betalingsplicht vereischte omstandigheid inderdaad aanwezig is, tegen zich zou moeten laten gelden een beslissing, welke is genomen in een geding, waarin hij niet partij is geweest;

(...)

dat in het algemeen van de omstandigheid, dat aan een geding is voorafgegaan een procedure over gelijk geschil tusschen andere partijen, invloed kan uitgaan op den afloop van dat tweede geding en zelfs de Rechter vrij is feitelijke vermoedens te putten uit hetgeen in het eerste proces is geschied of beslist; dat echter degenen, die geen partij was in dat proces, in het tegen hem aangespannen geding alle gelegenheid heeft om materiaal aan te voeren, ten einde de Rechter te weerhouden om waarde te hechten aan wat in het eerste is voorgevallen en, gelukt dit niet, hij voorts steeds recht heeft tot het leveren van tegenbewijs;

dat dan ook het bestaan van de uitspraak in het eerste proces ten hoogste een benadeeling van de belangen van den derde – hier van de borg – kan opleveren, doch niet een benadeling van in zijn rechten, als vereischt is voor de ontvankelijkheid van het instellen van het middel van derden-verzet; “

2.4.4

Het arrest is in de NJ voorzien van een annotatie van E.M. Meijers. Hij komt tot de volgende conclusie:

“Met de thans gevallen beslissing is het gebied, waarop het derden-arrest– [lees derden-verzet]
– toepassing kan vinden, wederom enger geworden. Overblijven slechts: 1o. de vonnissen waarbij kracht van gewijsde zich ook tot derden uitstrekt, 2o. constitutieve vonnissen, wier werking niet tot partijen bepaald is, 3o. vonnissen wier executoriale kracht ten nadeele van rechten van derden kunnen uitgeoefend worden als b.v. het tegen den huurder verkregen vonnis, hetwelk kan worden geëxecuteerd worden op alle goederen, waarop de verhuurder voorrecht heeft, ook al zouden zij niet aan de huurder toebehoren.”

De latere rechtspraak van de Hoge Raad
(^[10])geeft geen aanleiding de conclusie van Meyers dat het rechtsmiddel derdenverzet slechts in de drie door hem omschreven situaties voor toepassing in aanmerking komt, bij te stellen. Die conclusie wordt in de meer recente literatuur niet ten gronde bestreden.

2.4.5

Vermelding verdient intussen dat K. Wiersma in zijn dissertatie uit 1952 naast de drie door Meijers genoemde gevallen nog een vierde categorie van gevallen aanvaardt: hij laat ruimte voor toepassing van het rechtsmiddel derdenverzet in gevallen waarin benadeling van rechten van derden door bijkomstige gevolgen van het vonnissen wordt veroorzaakt. Wiersma spreekt in dit verband van feitelijke of reflex-werking van het vonnis.
(^[11])Na een bespreking van die gevallen vanaf blz. 201 geeft hij op blz. 213 er de volgende algemene omschrijving van: “Hieronder kan men, behalve de gevallen waarin het vonnis tegen de derde beslissend bewijs oplevert, ook die begrijpen, waarin de verplichting van de derde door het vonnis ontstaat of bepaald wordt. Zo nodig, kan men daartoe ook rekenen gevallen, waarin het vonnis het resultaat is van handelingen, verricht in strijd met een derde toekomend recht.” Het verdient, naar het voorkomt, geen aanbeveling om de door Wiersma gesuggereerde vierde categorie van gevallen, waarin toepassing van het rechtsmiddel derdenverzet zou kunnen plaatsvinden, te aanvaarden. Afgezien van het feit dat een deel van de gevallen, waarop Wiersma het oog heeft, is onder te brengen onder een van de drie werkingen van het vonnis waarbij de toepassing van het rechtsmiddel derdenverzet algemeen wordt aanvaard, brengt de door Wiersma gesuggereerde vierde categorie mee dat het moeilijk zal zijn om het terrein, waarbinnen het rechtsmiddel derdenverzet inzetbaar is, goed en duidelijk af te bakenen. Aanvaarding van het rechtsmiddel in het ene geval geeft al snel aanleiding tot aanvaarding van de toepassing van het rechtsmiddel in een ander (aanverwant) geval. Hierdoor ontstaat een zeker op procesrechtelijk vlak onwenselijke onduidelijkheid, terwijl een dergelijke ontwikkeling ook moeilijk valt te verenigen met het door de wetgever beoogde restrictieve karakter van het rechtsmiddel.

2.5

De in cassatie voorgedragen klachten worden in de cassatiedagvaarding met name verwoord in de onderdelen 2.1.3-I t/m 2.1.3-III en 2.2. Daarbij wordt als uitgangspunt aangehouden dat [eiser 1] en [eiser 2] ieder in hun vermogen benadeeld zijn, doordat het hof ’s-Gravenhage in het op 29 september 2009 uitgesproken arrest de door Walmaro jegens N-N c.s. ingestelde schadevordering heeft afgewezen. Zij hadden, zo wordt door hen gesteld, ieder een belang van 20% in de afloop van het geschil tussen Walmaro en N-N c.s. wegens gerechtigdheid van ieder van hen voor 20% in de opbrengst van de vordering jegens N-N c.s. Laatstgenoemden voeren in cassatie terecht aan dat [eiser] c.s. over de grondslag van de beweerde gerechtigdheid nimmer echt duidelijk zijn geweest. N-N c.s. gaan uit van twee mogelijke lezingen van de voor de gerechtigdheid aangevoerde grondslag: ofwel er is sprake van een recht op schadevergoeding jegens N-N c.s. dat in gemeenschap aan Walmaro, [eiser 1] en [eiser 2] toebehoort en dat onderling in de verhouding van Walmaro voor 60% en [eiser 1] en [eiser 2] ieder voor 20%, ofwel de schadevordering op N-N c.s. behoort rechtens geheel aan Walmaro toe maar [eiser 1] en [eiser 2] hebben ieder op een of andere verbintenisrechtelijke wijze tegenover Walmaro voor 20% belang bij de opbrengst van de schadevordering.
(^[12])Aanleiding om nog meer grondslagen te veronderstellen geven de stellingen van [eiser] c.s. niet.

2.5.1

Voor het geval dat zou moeten worden uitgegaan van het bestaan van een gemeenschap tussen Walmaro en [eiser] c.s. ten aanzien van de schadevordering op N-N c.s., voeren N-N c.s. in cassatie als verweer terecht aan dat, bij gebreke van (voldoende) stellingen voor het tegendeel, het er vanwege het bepaalde in artikel 3:171 BW voor moet worden gehouden dat Walmaro in de procedure, die geleid heeft tot het arrest van 29 september 2009 van het hof ’s-Gravenhage, mede is opgetreden als vertegenwoordiger van [eiser 1] en [eiser 2].
(^[13])Dit betekent dat laatstgenoemden zijn aan te merken als in de zin van artikel 376 Rv ‘wettelijk vertegenwoordigd’ in die procedure, met als gevolg dat hen het rechtsmiddel van derdenverzet ingevolge dat artikel niet ten dienste staat. Dit betekent voorts dat bij het zojuist veronderstelde geval het cassatieberoep reeds om die reden niet tot vernietiging van het arrest van 9 juli 2013 kan leiden en de aangevoerde cassatieklachten bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen.

2.5.2

Na de hiervoor in 2.5.1 bereikte conclusie, resteert nu nog te onderzoeken de gegrondheid van de aangevoerde klachten, uitgaande van het geval dat de schadevordering op N-N c.s. rechtens geheel aan Walmaro toebehoort en [eiser 1] en [eiser 2] geen vorderingsrecht jegens N-N c.s. hebben maar ieder slechts op een of andere verbinteni-rechtelijke wijze tegenover Walmaro voor 20% recht/belang hebben op/bij de opbrengst van de schadevordering.

2.6

Uit de onderdelen 2.1.3-I en 2.1.3-II, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat [eiser] c.s. menen dat hen het recht toekomt om tegen het arrest van 29 september 2009 het rechtsmiddel van derdenverzet aan te wenden niet omdat dat arrest ten aanzien van hen gezag van gewijsde heeft of een jegens hen voor executie vatbare veroordeling bevat, maar omdat dat arrest volgens hen een constitutieve uitspraak vormt waarvan de werking niet tot de partijen – Walmaro en N-N c.s. – is beperkt maar ook richting [eiser 1] en [eiser 2] een rechtstoestand vaststelt die hen rechtstreeks raakt: de claim waarin zij elk voor 20% gerechtigd zijn, wordt afgewezen.

2.7

Het zojuist vermelde standpunt van [eiser] c.s. roept de (voor)vraag op of het arrest van 29 september 2009 van het hof ‘s-Gravenhage opgevat dient te worden als een constitutieve uitspraak? Als een constitutieve uitspraak (vonnis) worden die uitspraken (vonnissen) beschouwd, waarbij door de rechter een nieuwe rechtstoestand wordt geschapen. De vernieuwing kan zijn gelegen in het scheppen door de rechter van een rechtsverhouding die er in het geheel nog niet was, in het wijzigen door de rechter van een bestaande rechtsverhouding of in het doen vervallen door de rechter van een bestaande rechtsverhouding. In het rechtscheppende karakter onderscheidt zich het constitutieve vonnis zich van het declaratoire vonnis. In een declaratoir vonnis wordt door de rechter vastgesteld in de zin van geconstateerd welke rechtsverhouding er tussen de betrokken uit hoofde van het recht bestaat en wat die rechtsverhouding voor hen meebrengt.

2.8

Het arrest van 29 september 2009 vormt geen constitutieve uitspraak. Uit rov. 7 van het arrest blijkt dat Walmaro heeft gevorderd (i) een verklaring voor recht dat N-N c.s. tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens Walmaro althans onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en (2) een veroordeling van N-N c.s. om de (nader bij staat op te maken) schade te voldoen die Walmaro als gevolg daarvan heeft geleden. Het tekortschieten of onrechtmatig handelen heeft betrekking op onzorgvuldig handelen en/of nalaten van de werknemers [verweerder 2] en [verweerder 4]. Het hof komt tot de bevinding: dat er geen causaal verband bestaat tussen het beweerde onzorgvuldig handelen en/of nalaten van [verweerder 2] en [verweerder 4] en de beweerde schade; dat bijgevolg niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of er sprake is geweest van een onzorgvuldig handelen en/of nalaten van [verweerder 2] en [verweerder 4]; en dat de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt. Met een en ander schept het hof niet een nieuwe rechtsverhouding in de zin als hiervoor in 2.7 vermeld. Het hof constateert slechts dat het rechtens vereiste causale verband tussen het gestelde onzorgvuldige handelen en de beweerde schade niet aanwezig is en dat reeds om die reden de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Walmaro tegen N-N c.s. in stand kan blijven. Nu het arrest van 29 september 2009 geen constitutieve uitspraak vormt, kan niet worden uitgegaan van een constitutieve uitspraak met rechtsgevolgen voor [eiser] c.s. Dit betekent dat de onderdelen 2.1.3-I en 2.1.3-II, waarin wel ervan wordt uitgegaan dat het arrest van 29 september 2009 van het hof ’s-Gravenhage een constitutieve uitspraak vormt, feitelijk grondslag missen en dat reeds om die reden de klachten in die onderdelen geen doel kunnen treffen.

2.9

Wat onderdeel 2.1.3-III betreft, daarin wordt een klacht geformuleerd uitgaande van een bepaalde lezing van rov. 4. Die lezing van rov. 4 wordt niet op een begrijpelijke wijze geformuleerd. Daardoor valt ook de in het onderdeel opgenomen klacht als niet voldoende begrijpelijk aan te merken.

Overigens valt nog over het onderdeel op te merken dat daarin wordt gesproken van een claim die tot het vermogen van een derde behoorde maar dat vermogen heeft verlaten als gevolg van de ontzegging ervan. Doordat gesproken wordt van een ontzegging van de claim, heeft het er alle schijn van dat hier wordt aangehaakt bij het uitgangspunt van een in gemeenschap toebehorende vordering (claim). Hierboven is al uiteengezet, waarom bij dat uitgangspunt voor [eiser] c.s. een beroep op artikel 376 Rv niet openstaat.

2.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principale cassatieberoep geen doel treft.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep is gericht tegen rov. 6 van het bestreden arrest, waarin het hof het beroep van N-N c.s. op misbruik van recht ter verkrijging van een volledige vergoeding van de proceskosten verwerpt. Het hof overweegt daartoe onder meer:

“Hoewel het hof van oordeel is dat de raadsman van [eiser] c.s. reeds op grond van een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek had kunnen en moeten begrijpen dat het instellen van derdenverzet in dit geval geen reële kans van slagen bood, is het hof van oordeel dat dit voldoende is voor het aannemen van misbruik van procesrecht door [eiser] c.s.”

De in het incidentele cassatieberoep opgevoerde klachten zijn over vier onderdelen verdeeld.

Onderdeel 1

3.2

Bij onderdeel 1 wordt van deze lezing van rov. 6 uitgegaan dat het hof voor de beoordeling of [eiser] c.s. door het voeren van de derdenverzet-procedure misbruik van procesrecht hebben gemaakt een onderscheid maakt tussen kennis (van het recht) bij [eiser] c.s. en bij hun raadsman in die zin dat de kennis van laatstgenoemde niet is op te vatten als kennis van eerstgenoemden.

3.3

Rov. 6 geeft, naar het voorkomt, onvoldoende aanleiding voor genoemde lezing. Het feit dat het hof begint met te vermelden tot welke juridische bevinding de raadsman van [eiser] c.s. bij een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek omtrent de kans van slagen van het instellen van het derdenverzet zou zijn gekomen, wijst er veeleer op dat het hof de kennis van de raadsman wel relevant acht voor het beoordelen of er sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] c.s. door zich tegenover N-N c.s. van het rechtsmiddel derdenverzet te bedienen. Dit betekent dat onderdeel 1 geen doel kan treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

3.4

Bij onderdeel 2 wordt deze lezing van rov. 6 aangehouden dat bij de beoordeling van misbruik van recht alleen daadwerkelijk vergaarde kennis omtrent de proceskansen in aanmerking mag worden genomen en niet kennis die een (raadsman van een) partij in redelijkheid had behoren te vergaren.

3.5

Ook voor deze lezing van rov. 6 bieden de bewoordingen van de overweging geen voldoende steun. Dat het hof ook kennis die vergaard had behoren te worden relevant acht, blijkt met name hieruit dat het hof spreekt van wat “de raadsman van [eiser] c.s. reeds op grond van een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek had kunnen en moeten begrijpen”. Met name deze passage geeft aan dat het hof niet uitsluitend daadwerkelijke rechtskennis beslissend acht. Derhalve geldt ook voor onderdeel 2 dat het gedoemd is te falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 3

3.6

Onderdeel 3 bestaat uit vier subonderdelen. De daarin opgenomen klachten geven aanleiding om eerst enige algemene opmerkingen over het thema misbruik van procesrecht te maken.
(^[14])

3.7.1

Ook het procesrecht voorziet in bevoegdheden. Voor die bevoegdheden geldt evenzeer dat gebruik ervan daar zijn einde vindt waar het tot misbruik leidt. In lid 2 van artikel 3:13 BW worden drie gevallen vermeld waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het gaat niet om een limitatief bedoelde opsomming. De drie gevallen bieden maatstaven aan met behulp waarvan de aanwezigheid van misbruik van bevoegdheid kan worden vastgesteld. Een van de in artikel 3:13 BW genoemde gevallen betreft het geval waarin men in redelijkheid niet tot uitoefening van een bevoegdheid had kunnen komen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Dit geval reikt de onevenredigheidsmaatstaf aan. Ingevolge de schakelbepaling 3:15 BW zijn die maatstaven ook buiten het vermogensrecht te hanteren. Daarbij zullen dan wel de bijzondere karaktertrekken van het andere rechtsgebied mede in beschouwing moeten worden genomen.

3.7.2

Het procesrecht voorziet in de bevoegdheid geschillen ter beslechting aan de rechter voor te leggen in het kader van een procedure. Ter bepaling of de uitoefening van die bevoegdheid misbruik van bevoegdheid oplevert kan ook gebruik worden gemaakt van de hierboven genoemde onevenredigheidsmaatstaf. Bij de toepassing van die maatstaf zal mede in aanmerking moeten worden genomen het in artikel 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces, waarin mede besloten ligt het recht op toegang tot de rechter. Gelet op dit recht op toegang tot de rechter, past het om terughoudendheid te betrachten met het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure. Aldus de Hoge Raad in rov. 5.1 uit een op 6 april 2012 uitgesproken arrest.
(^[15])Het arrest heeft betrekking op een geval, waarin een vennootschap A. onder een brandverzekering in rechte vergoeding vraagt voor geleden brandschade. De verzekeraar verweert zich tegen de vordering met een beroep op merkelijke schuld: de brand is door een werknemer gesticht in opdracht van B., de bestuurder en enige aandeelhouder van de vennootschap. In reconventie vordert de verzekeraar om een veroordeling van vennootschap A. in alle door haar in verband met de procedure werkelijk gemaakte kosten. De rechtbank en het hof honoreren genoemd verweer, maar het hof wijst – anders dan de rechtbank – de recon-ventionele vordering af. Het hof overweegt daartoe:

“Deze vordering is alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de – voor eiser – evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake zijn indien A. feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353). In het voorliggende geval kan niet worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat A. haar feitelijke standpunt – later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeeld – verdedigde, omdat B. in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van B. niet zonder meer aanhaar kunnen worden toegerekend.”

Omtrent dit oordeel van het hof overweegt de Hoge Raad in rov. 5.2:

“Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (…) De omstandigheid dat, hoewel daarover geen zekerheid is verkregen, door de rechtbank en hof voldoende bewezen is geacht dat de brand is gesticht in opdracht van B., brengt immers niet zonder meer mee dat ook de vereiste mate van zekerheid is verkregen voor het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van de onderhavige procedure, gelet op de hiervoor in 5.1 bedoelde terughoudendheid die in dat kader in acht dient te worden genomen.”

3.7.3

Het arrest van 29 juni 2007 van de Hoge Raad, naar welk arrest het hof in de hiervoor in 3.7.2 besproken zaak verwijst, ziet op het geval dat een tweetal waterschappen voor de tweede maal een procedure tegen de leverancier van een slibverbrandingsinstallatie starten tot herroeping van een arbitraal tussen- en eindvonnis, waarin de waterschappen zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim NLG 42 miljoen. De waterschappen beroepen zich in die procedure erop dat hen later is gebleken dat de leverancier in de arbitrage onjuiste informatie omtrent de installatie heeft verstrekt. Een van de vorderingen van de leverancier betreft een veroordeling van de waterschappen tot betaling van een schadevergoeding onder meer op de grond dat de waterschappen, ten einde hun betalins-verplichtingen te ontlopen, lichtvaardig kansloze procedures voeren, hetgeen als misbruik van recht onrechtmatig is. Het hof overweegt dienaangaande in rov. 4.7 van zijn tussn-arrest van 4 mei 2004 onder meer:

“Uitgangspunt bij de processuele bevoegdheid tot het aanspannen van een geding bij de burgerlijke rechter is de vrijheid van partijen hun belangen aan de rechter voor te leggen, diens beslissing daaromtrent te verkrijgen en desgewenst tegen die beslissing rechtsmiddelen aan te wenden. Het daarbij aan de orde zijnde beginsel van toegang tot de burgerlijke rechter is verankerd in art. 6 EVRM.

Bij misbruik van procesrecht gaat het erom dat degenen die een processuele bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. (…)

Het instellen van op voorhand kansloze vorderingen kan onder omstandigheden misbruik van procesrecht opleveren, doch het instellen van vorderingen bij de burgerlijke rechter, waarvan de eiser weet dat zij naar de stand van het recht ten tijde en/of gezien hun feitelijke grondslag weinig of geen kans maken op toewijzing, zal niet licht als misbruik van procesrecht kunnen worden aangemerkt. Een partij moet zich gemotiveerd met een vordering die indruist tegen de heersende rechtsopvatting tot de rechter kunnen wenden.

Ook moet het een partij vrij staan zich met en vordering tot de burgerlijke rechter te wenden indien bij het instellen van de vordering nog niet voldoende bewijs voor haar stellingen voorhanden is, zelfs wanneer hoogst twijfelachtig is of dit bewijs alsnog verkregen zal worden, en dit staat haar ook vrij indien twijfelachtig is of het beschikbare of te verkrijgen bewijs voldoende bewijskracht toekomt.”

In zijn eindarrest d.d. 16 augustus 2005 komt het hof in rov. 3.5 tot de slotsom dat het instellen van de tweede herroepingsprocedure misbruik van procesrecht (“een slag in de lucht”) vormde. Niet valt in te zien, aldus het hof, dat de waterschappen er redelijkerwijs van mochten uitgaan dat zij de rechter op grond van de in die procedure gestelde feiten en omstandigheden de overtuiging konden bijbrengen dat de leverancier heeft geweten dat bepaalde door haar in de arbitrageprocedure verstrekte gegevens onjuist waren. Het hof acht toewijsbaar de vordering om voor recht te verklaren dat de waterschappen onrechtmatig jegens de leverancier hebben gehandeld door het instellen van de tweede herroepingsprocedure en de vordering om hen in verband daarmee te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.

3.7.3.1 De waterschappen bestrijden in cassatie onder meer rov. 3.5 uit het eindarrest met de klacht dat de daarin gehanteerde maatstaf ter beoordeling of er sprake is van misbruik van procesrecht niet alleen wezenlijk verschilt van de in het tussenarrest gehanteerde maatstaf maar ook onjuist is.

3.7.3.2 In zijn aan het arrest van de Hoge Raad voorafgaande conclusie schenkt A-G mr. Huydecoper in de alinea’s 10 t/m 35 ruime aandacht aan het onderwerp van misbruik van processuele bevoegdheden. In verband daarmee maakt hij een onderscheid tussen feitelijke stellingen en juridische stellingen. Hij bepleit bij beide typen stellingen terughoudendheid te betrachten bij het aannemen van misbruik van recht, maar in verband met de juridische stellingen geeft hij als zijn mening dat “maar een minimale ruimte behoort te worden aanvaard voor de gedachte dat iemand misbruik van procesrecht zou maken wanneer aannemelijk is dat betrokkenen wist/behoorde te weten dat hetgeen hij aan de rechter voorlegt (niet feitelijk onjuist) maar rechtens ‘onhoudbaar is” (alinea 25). In alinea 35 formuleert hij ter afronding van zijn beschouwingen omtrent de figuur misbruik van procesrecht een vijftal vuistregels. De eerste daarvan luidt:

“Het Nederlandse procesrecht biedt ruimte voor een vordering of verweer op de grondslag dat de andere partij een proceshouding heeft ingenomen die als ontoelaatbaar moet gelden. Voor wat betreft stappen die niet meer inhouden dan het verdedigen van een bepaald standpunt in rechte, geldt daarbij dat men ontoelaatbaar handelt wanneer men zich op een onjuiste feitelijke voorstelling van zaken beroept en de betrokkene daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Het innemen van juridische stellingen kan slechts ontoelaatbaar zijn als die stellingen als volstrekt ondeugdelijk moeten worden beoordeeld (waarbij rekening is te houden met de bevoegdheid om te trachten de rechter van de onjuistheid van een gevestigde leer te overtuigen).

In alinea 40 van zijn conclusie geeft mr. Huydecoper als zijn mening dat de door het hof in rov. 3.5 gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van misbruik van procesrecht niet alleen afwijkt van de in het tussenarrest gehanteerde maatstaf maar ook onjuist is.

3.7.3.3 De Hoge Raad acht de hiervoor in 3.7.3.1 vermelde cassatieklacht gegrond. In verband daarmee overweegt de Hoge Raad onder meer:

“4.5 De grondslag van deze (herroepings)vordering is weliswaar in de tweede herroeping-procedure niet als juist aanvaard, doch daaruit volgt niet dat de Waterschappen ten opzichte van de (leverancier) misbruik van procesrecht hebben gemaakt of onrechtmatig hebben gehandeld door deze procedure te voeren. Daarvan zou pas sprake kunnen zijn als de Waterschappen hun vordering hadden gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of hadden kunnen kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, zoals het hof in rov. 4.7 en 4.8 van zijn tussenarrest – in cassatie onbestreden gelaten in enigszins andere bewoordingen had vooropgesteld. Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof in zijn eindarrest is uitgegaan van een andere, hiermee niet in overeenstemming zijnde, maatstaf.

4.6

De gedingstukken laten, zoals uit het vorenoverwogene volgt, geen andere conclusie toe dan dat de Waterschappen in de tweede herroepingsprocedure een vordering hebben ingesteld waarvan niet kan worden aangenomen dat deze op voorhand geheel kansloos was.”

Vervolgens concludeert de Hoge Raad in rov. 4.6, dat er geen ruimte was voor het oordeel dat de waterschappen van de hen toegekende processuele bevoegdheid misbruik hebben gemaakt. Hierbij neemt de Hoge Raad nog een viertal omstandigheden in aanmerking, waaronder dat de waterschappen een aanzienlijk financieel belang bij de herroeping van het arbitrale vonnis hadden en dat zij hun tweede herroepingsvordering zowel feitelijke als juridisch van zodanig deugdelijk gemotiveerde en serieus te nemen toelichting hadden voorzien dat geen sprake kan zijn van een nodeloze of onevenredige en daarom ontoelaatbare belasting van de wederpartij.

3.7.4

Het voorgaande maakt duidelijk, dat reeds in het algemeen er slechts een beperkte ruimte is voor het trekken van de conclusie dat er sprake is van misbruik van procesrecht bij het aanspannen van een procedure en dat die ruimte als regel nog geringer is, indien de vraag van misbruik van procesrecht vooral rijst in verband met de haalbaarheid uit oogpunt van het toepasselijke recht van de aangevoerde stellingen. Met name in dat geval gaat het erom of hij die de procedure aanspant weet of dient te weten dat de ingestelde vordering op voorhand geheel kansloos is of bij voorbaat geen kans van slagen heeft.

Subonderdelen 3.1 en 3.2

3.8

In rov. 6 stelt het hof eerst voorop dat er sprake kan zijn van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure, wanneer een vordering wordt gebaseerd op feiten en stellingen waarvan de eisende partij de onjuistheid kende of behoorde kennen of op stellingen waarvan deze partij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarop laat het hof volgen dat de raadsman van [eiser] c.s. reeds op grond van een beperkt literatuur- en jurisprudentieonderzoek had kunnen en moeten begrijpen dat het instellen van derdenverzet in dit geval geen reële kans van slagen bood. Maar dat is volgens het hof onvoldoende voor het aannemen van misbruik van procesrecht door [eiser] c.s. Daarmee geeft het hof als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het strookt met de hierboven in 3.7.4 vermelde conclusie om pas dan misbruik van procesrecht aan te nemen, wanneer [eiser] c.s. uit oogpunt van het toepasselijke recht hadden moeten begrijpen dat, gezien de wettelijke voorwaarden daarvoor, het aanwenden van het rechtsmiddel derdenverzet eenvoudigweg geen kans van slagen had. Maar die situatie van ‘geen kans van slagen’ acht het hof niet aanwezig. Een literatuur- en jurisprudentieonderzoek zou de raadsman van [eiser] c.s. tot het inzicht hebben gebracht dat het aanwenden van het rechtsmiddel derdenverzet in het onderhavige geval geen
reëlekans van slagen had. Daarmee laat het hof ruimte voor de aanwezigheid van nog enige kans van slagen van het rechtsmiddel derdenverzet in de onderhavige zaak. Dan is er in beginsel ruimte om geen misbruik van recht aan te nemen. Hierop stuit ook af dat de klacht in subonderdeel 3.2 dat het hof in beginsel had moeten uitgaan van misbruik van procesrecht.

Subonderdelen 3.2 en 3.3

3.9

In de subonderdelen 3.2 en 3.3 wordt erover geklaagd dat het hof door
nietervan uit te gaan dat het aanwenden van het rechtsmiddel derdenverzet geen kans van slagen had, zijn arrest niet voldoende heeft gemotiveerd. In verband hiermee wordt erop gewezen dat door N-N c.s. is gesteld (a) dat op voorhand duidelijk was of had behoren te zijn dat de stellingen, waarop het kunnen instellen van derdenverzet werd gebaseerd, geen kans van slagen hadden, en (b) dat de betwisting van de afwijzing van de vordering, ten aanzien waarvan derdenverzet werd ingesteld, bij gemis aan nieuwe argumenten eveneens op kansloze stellingen is gebaseerd.

3.1

Wat de klacht onder (a) betreft, in rov. 6 verklaart het hof het feit dat er niet van uit is te gaan dat reeds het inzetten van het rechtsmiddel derdenverzet als zodanig geen enkele kans van slagen heeft, hiermee dat een literatuur- en jurisprudentieonderzoek zou hebben uitgewezen dat er wel een kans van slagen was zij het niet een reële. Betrekt men de hierboven in 2.4.5 vermelde, door Wiersma verdedigde vierde categorie van gevallen waarin aanwending van het rechtsmiddel derdenverzet op zijn plaats zou zijn, in zijn beschouwing dan kan men niet spreken van het bij voorbaat ontbreken van een kans van slagen. Het standpunt van Wiersma inzake de vierde categorie is immers niet in een uitspraak van de Hoge Raad of in de literatuur expliciet verworpen. Dat gegeven laat ruimte voor een poging om het middel van derdenverzet in te zetten. Zie in dit verband ook de hierboven in 3.7.3.2 weergegeven opinie van A-G mr. Huydecoper.

3.11

Wat de klacht onder (b) betreft, het hof staat niet stil bij de vraag of de in het kader van het derdenverzet ingestelde vorderingen geen kans van slagen hebben. Daarover wordt op zichzelf terecht geklaagd. Maar de klacht kan bij gebrek aan belang toch niet slagen. Dat de in het kader van het derdenverzet ingestelde vorderingen geen kans van slagen hebben, valt nl. niet reeds aan te nemen op de grond dat er door [eiser 1] geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd. Het derdenverzet laat ruimte om ermee te volstaan om eerder aangevoerde stellingen opnieuw te laten beoordelen.

3.12

Kortom de twee zojuist besproken motiveringsklachten zijn gedoemd te falen.

Subonderdeel 3.4

3.13

In subonderdeel 3.4 wordt erover geklaagd (a) dat het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling of er sprake is van misbruik van procesrecht door [eiser] c.s. ook in aanmerking dient te worden genomen of door het instellen van het derdenverzet de belangen van de wederpartij (N-N c.s.) ernstig zijn geschaad, althans (b) dat het hof in zijn arrest niet voldoende kenbaar heeft gemaakt dat het dit aspect in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.14

De belangen van de wederpartij vormen een aspect dat een rol speelt in geval dat aan de hand van de onevenredigheidsmaatstaf de vraag wordt beantwoord of er sprake is van misbruik van procesrecht. Het hof vermeldt het aspect in rov. 6 niet. Het komt echter niet aannemelijk voor dat het aan het hof is ontgaan dat N-N c.s. al bij heel wat procedures betrokken zijn geweest, dat er dus aan die zijde al heel wat proceskosten waren gemaakt voordat de procedure op basis van het middel van derdenverzet werd gestart, en dat de derdenverzet-procedure opnieuw aan de zijde van N-N c.s. de nodige proceskosten zou meebrengen. Er moet dan ook worden aangenomen dat dit gegeven voor het hof toch niet van voldoende gewicht is geweest om tot misbruik van procesrecht te concluderen. Dit is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.

Onderdeel 4

3.14

De in de subonderdelen 4.1 en 4.2 opgenomen klachten komen hierop neer dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de door de in het ongelijk gestelde partij te vergoeden proceskosten ook van het gangbare liquidatietarief kan worden afgeweken buiten het geval van misbruik van procesrecht, althans dat het hof zijn beslissing om in het onderhavige geval niet van het gangbare liquidatietarief af te wijken ondanks een verzoek daartoe in § 9.3 van de memorie van antwoord niet voldoende heeft gemotiveerd.

3.15

Het hof besluit blijkens rov. 6 tot toepassing van het liquidatietarief bij de vaststelling van de te vergoeden proceskosten na geconcludeerd te hebben dat het inzetten door [eiser] c.s. van het rechtsmiddel derdenverzet geen misbruik van procesrecht vormt. Hieruit valt af te leiden dat het hof ervan is uitgegaan dat door N-N c.s. om afwijking van het liquidatietarief is verzocht alleen in verband met misbruik van procesrecht aan de kant van [eiser] c.s. Leest men hetgeen in de memorie van antwoord onder 9 in verband met de kostenveroordeling is aangevoerd in zijn geheel dan is ’s hofs uitleg van wat N-N c.s. als grond voor de verzochte afwijking van het liquidatietarief hebben aangevoerd niet onbegrijpelijk. Het in § 9.3 gestelde kan worden opgevat als een verdere onderbouwing van het beroep in § 9.2 op misbruik van procesrecht. Verder was het hof niet gehouden om van het liquidatietarief af te wijken, ook al was er geen sprake van misbruik van procesrecht. Het is aan de feitenrechter overgelaten of hij aanleiding ziet om de proceskosten niet conform het liquidatietarief vast te stellen. Dit laatste geldt zelfs in geval van nodeloos gemaakte kosten; zie het woord ‘kan’ in artikel 237 lid 1, slotzin en HR 19 december 1958, NJ 1959,128 in verband met artikel 57 Rv (oud). De begroting van proceskosten vormt een feitelijke beslissing die geen motivering behoeft, maar waartegen in cassatie wel kan worden opgekomen in geval van een kennelijke misslag.
(^[16])

3.16

Ook onderdeel 4 treft, zo volgt uit het voorgaande, geen doel.

3.17

Voor het incidentele cassatieberoep geldt eveneens, zo is de slotsom, dat het niet slaagt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)