Conclusie
Nr. 11/02178
Mr. Hofstee
Zitting: 5 maart 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 3 mei 2011 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Poging tot opzettelijk een betaalpas, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaken, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. C.M.H. van Vliet, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
"hij omstreeks 09 december 2009 te Delft, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk betaalpassen,bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, te weten een pinterminal, valselijk op te maken, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen,
- zich richting de pinterminal heeft begeven en
- vervolgens de pinterminal heeft losgeschroefd en
- vervolgens (met een aansteker) een gat in de behuizing heeft gebrand,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 10 december 2009 van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-1, p. 29-33, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 10 december 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 9 december 2009 was ik aanwezig in het pand van IKEA in Delft. Ik hoorde van de beveiliger dat er 's nachts een verdachte persoon was gezien welke gekleed ging in een grijze trui. Bij het zien van de bewaker deed deze man zijn capuchon over zijn hoofd en ging er vandoor. Omstreeks 8.28 uur kwam er een interne melding binnen. Iemand had BHV alarm ingedrukt op de beddenafdeling. Op het moment dat ik met collega's ter plaatse kwam, zag ik een medewerkster en een manspersoon in een grijze trui met capuchon staan. Ik hoorde de medewerkster zeggen dat zij iets onder een bed wilde schuiven, maar dat dit door iets werd geblokkeerd. Ik hoorde dat ze zei dat ze onder het bed keek en dat ze toen de man onder het bed zag liggen.
Nadat ik de camerabeelden had bekeken zag ik dat de man op 8 december 2009 om 20.15 uur het pand van IKEA binnenging. Op de beelden is niet waargenomen dat hij het pand weer heeft verlaten. Het is mij uit hoofde van mijn functie bekend dat Roemenen zich bezighouden met het plaatsen van zogenaamde skim-apparatuur. Ik heb alle pinterminals laten bekijken of hier mogelijk mee was geknoeid. Dit omdat met een kruiskopschroevendraaier de pinterminals kunnen worden losgeschroefd van de bevestigingsplaat.
In het klantenrestaurant van IKEA is bij de pinterminal van 1 van de 4 kassa's een onregelmatigheid gevonden. Nadat de pinterminal van de bevestigingsplaat was afgeschroefd, zag ik dat er een gat zat in de behuizing van de pinterminal. Het zogenaamde skimmen is een wijze om met behulp van gemodificeerde pinterminals de gegevens van pinpassen te kopiëren en op deze manier met valselijk geld dat aan een ander toebehoort weg te nemen. De pinterminal is dus kennelijk met opzet vernield, teneinde aangepaste printplaatjes te kunnen plaatsen. Hierdoor kan men bankgegevens verkrijgen.
Op 10 december 2009, omstreeks 08.00 uur, hebben wij het bed waaronder eerdergenoemde man was aangetroffen, nader onderzocht. Tussen de lattenbodem en het matras werd een pakje sigaretten, met hierin printplaatsjes, een
schroevendraaier en een stukje plastic gevonden. Het stukje plastic had dezelfde kleur als de onderkant van de pinterminal. Ik zag dat de vorm van het stuk plastic dat werd aangetroffen, overeen kwam met de vorm die uit de pinterminal was weggenomen.
2.
Het proces-verbaal van aanhouding, d.d. 9 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 200902848 6-2, p. 19-21, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 9 december 2009 te 8.40 uur werden wij verbalisanten gestuurd naar een filiaal van IKEA Delft alwaar een man onder een bed zou zijn aangetroffen terwijl de winkel nog niet open was. Ter plaatse hoorden wij dat de man, die later de verdachte bleek te zijn, omstreeks 8.20 uur door een medewerker onder het bed was aangetroffen. Tevens hoorden wij dat een dienstdoende beveiligingsmedewerker, op 9 december 2009 een man met een grijskleurige capuchon op zijn hoofd in de winkel had gezien. Op het moment dat de man met de capuchon de voornoemde beveiligingsmedewerker zag, rende hij ervandoor. Tijdens de veiligheidsfouillering van de verdachte bleek dat hij een pakje kauwgom bij zich had met daarin verborgen een klein kruiskopschroevendraaiertje. De beveiligingsmedewerker zei dat zo'n zelfde soort schroevendraaiertje in het verleden is gebruikt voor het loskoppelen van pinautomaten in de IKEA door Roemeense personen.
3.
Het relaas proces-verbaal, d.d. 10 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-14, p. 13-17, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
uit het onderzoek bleek dat de onderzijde van de pinautomaat door middel van verhitting was verbroken. In de fouillering van de verdachte werd een aansteker aangetroffen.
4.
Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, d.d. 9 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-10, p.40-43, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 9 december 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [verdachte]:
Ik ben in de IKEA in slaap gevallen. Ik was onder een bed. Ik had een pakje kauwgom en een kleine schroevendraaier bij me.
5.
Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 10 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-20, p. 64 ev., opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Uit de opgenomen en opgeslagen camerabeelden is te zien dat de verdachte op 8 december 2009 te 20:14 uur de hoofdingang van de IKEA kwam inlopen. Tevens is te zien dat de verdachte het pand van de IKEA, zowel voor als na de sluitingstijd van 21.00 uur niet had verlaten.
6.
Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 10 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-19,p.62, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Uit onderzoek is gebleken dat een beveiligingsbeambte van de IKEA Delft, genaamd [betrokkene 2], op woensdag 9 december 2009, omstreeks 02.40 uur tijdens zijn surveillance een onbekende man, gekleed in een grijze trui met capuchon, had aangetroffen. Ik, verbalisant, heb de getuige [betrokkene 2] telefonisch benaderd. Hij deelde mij mede dat hij de volgende dag alsnog de camerabeelden had bekeken. Hij deelde mij mede dat hij de verdachte met het grijze vest, die op de opgenomen en opgeslagen camerabeelden op dinsdag 9 december 2009 te 20.14 uur, de IKEA in kwam lopen, voor 100% herkende als de man die hij in de nacht in het pand was tegengekomen.
7.
Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 10 december 2009, van de politie Haaglanden, nr. 2009028486-17, p. 68-69, opgemaakt in de wettelijke vorm door bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op de plaats waar de verdachte is aangetroffen zijn de navolgende goederen aangetroffen:
- sigarettenpakje van het merk Marlboro met daarin verscheidene printplaatjes;
- kunststof onderdeel;
- schroevendraaier met rood heft.
8.
Het proces-verbaal, d.d. 21 januari 2009, van de politie Haaglanden Digitale Expertise, nr. PL2009028486, p.106, met fotobijlagen p.107 -108, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Wat mij door het politiebureau Delft was geleverd, bestond uit een pakje sigaretten van het merk Marlboro zonder sigaretten. Ook was een pin-automaat overhandigd. Aan de onderkant van deze pin-automaat zag ik dat er een gat inzat. In het pakje sigaretten zaten 2 printplaatjes. De 2 printplaatjes zaten aan elkaar verbonden door middel van snoertjes. Gezien het feit dat er eerder bij de Ikea in Delft is geprobeerd skimapparatuur te plaatsen vermoed ik dat de 2 printplaatjes onderdeel kunnen zijn van de eerder poging tot skimmen van de bewerkte pin-automaat. Ik herkende het stukje plastic als zijnde een onderdeel van het gat aan de onderkant van de hier bewerkte pinautomaat. Ik zag tevens dat er bij het pakje sigaretten een schroevendraaier zat."
5. Het bestreden arrest houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van de te noemen middelen van belang, onder het hoofd "Nadere bewijsoverweging" in:
"Namens de verdachte heeft zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Ter adstructie van zijn standpunt heeft hij aangevoerd - kort gezegd - dat, nu de handelingen van de verdachte zo ver afstaan van het vervalsen van betaalpassen, kunnen die naar de uiterlijke verschijningsvorm niet worden aangemerkt als te zijn gericht op het voltooien van het voorgenomen misdrijf dat hem is tenlastegelegd, en derhalve kan niet gezegd kan worden dat sprake is van een begin van uitvoering in de zin van artikel 45 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De verdachte dient dientengevolge van het hem tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt te dien aanzien het volgende. Naar het oordeel van het hof staan op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 9 december 2009 omstreeks 8.30 uur wordt de verdachte aangetroffen onder een bed in de Ikea vestiging te Delft. Nadat verdachte is aangehouden omstreeks 9.30 uur worden bij gelegenheid van de veiligheidsfouillering bij de verdachte een pakje kauwgom en een kruiskopschroevedraaiertje aangetroffen. In het klantenrestaurant van de Ikea wordt bij de pinterminal van één van de vier kassa's een onregelmatigheid gevonden. In de behuizing van voornoemde pinterminal blijkt een gat te zitten. Een gebruikelijke wijze om aangepaste printplaatjes te kunnen plaatsen waardoor de bankgegevens verkregen kunnen worden, is door een pinterminal op de relevante plaats te verbreken. Onder het bed waar de verdachte is aangetroffen zijn op 10 december 2009 omstreeks 8.00 uur tussen de lattenbodem en het matras een pakje sigaretten met daarin printplaatjes, een schroevendraaier en een stukje plastic in dezelfde kleur als de pinterminal gevonden.
Naar het oordeel van het hof zijn op grond van voornoemde omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en verband, de handelingen van de verdachte aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf - het zogenaamde skimmen - nu die naar de uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf, als bedoeld in artikel 45, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen."
6. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het daderschap van verzoeker. Betoogd wordt dat in het bestreden arrest niet tot uitdrukking komt dat is komen vast te staan dat het verzoeker is geweest die enige (ontoelaatbare) handeling heeft verricht met betrekking tot de pinterminal zelf.
7. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen onder meer vastgesteld dat:
i. op 9 december 2009 omstreeks 08:28 uur - toen de Ikea te Delft nog niet geopend was - door een medewerkster op de beddenafdeling onder een van de bedden een man is aangetroffen (bewijsmiddel 1);
ii. de aangetroffen man een grijze trui met capuchon droeg (bewijsmiddel 1);
iii. door een beveiligingsbeambte van de Ikea te Delft op 9 december 2009 omstreeks 02:40 uur een man, gekleed in een grijze trui met capuchon, in het pand is gezien en voor 100% is herkend als de man die - blijkens de camerabeelden - op dinsdag 9 (ik begrijp 8, AG) december 2009 te 20:14 uur(1) de Ikea was ingelopen en het pand (na sluitingstijd) niet zou hebben verlaten (bewijsmiddel 6);
iv. verzoeker heeft verklaard dat hij onder een bed in de Ikea in slaap was gevallen(2), en voorts dat hij een pakje kauwgom en een kleine schroevendraaier bij zich had (bewijsmiddel 4);
v. tussen de lattenbodem en het matras van het bed waaronder de man werd aangetroffen een pakje sigaretten is gevonden met als inhoud - dus bij elkaar - printplaatjes, een schroevendraaier en een stukje plastic dat dezelfde kleur en vorm had als het stukje dat uit de pinterminal was weggenomen (bewijsmiddelen 1, 7 en 8);
vi. uit onderzoek bleek dat de onderzijde van de pinautomaat door verhitting was verbroken (bewijsmiddel 3);
vii. bij de fouillering van de man een aansteker werd aangetroffen (bewijsmiddel 3).
8. Op grond van het voorgaande is het oordeel van het Hof dat het verzoeker is geweest die - zoals is bewezen verklaard - zich richting de pinterminal heeft begeven, de pinterminal heeft losgeschroefd en vervolgens (met een aansteker) een gat in de behuizing van de pinterminal heeft gebrand, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde handelingen van verzoeker als een begin van uitvoering van het misdrijf als bedoeld in art. 323 (ik begrijp art. 232 Sr Pro, AG) kunnen worden aangemerkt. Volgens de steller van het middel bestaat er onvoldoende verband tussen het plaatsen van een technisch hulpmiddel waarmee gegevens zouden kunnen worden verkregen en het opmaken van valse betaalpassen. Daartoe wordt aangevoerd dat er geen (valse) betaalpassen zijn aangetroffen, dat niet is gebleken van communicatieapparatuur dat zich leent voor het verzenden van gegevens naar een locatie waar dergelijke passen zich zouden bevinden, dat niet blijkt van apparatuur waarmee bankpassen kunnen worden gemaakt, getransformeerd of anderszins kunnen worden vervalst en dat niet is komen vast te staan dat de aangetroffen printplaatjes geschikt waren voor het opslaan of verzenden van gegevens, terwijl als deze daarvoor wel geschikt zouden zijn, daaruit niet volgt dat deze printplaatjes met het oogmerk van het beoogde beschermd belang van art. 232 Sr Pro zijn gemonteerd of konden worden gemonteerd.(3) Verder begrijp ik het middel welwillend aldus dat het bestreden oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet (zonder meer) begrijpelijk is.
11. Vooropgesteld moet worden dat van een begin van uitvoering als bedoeld in art. 45, eerste lid, Sr kan worden gesproken, indien de gedraging van de verdachte naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf, aldus al de Hoge Raad in het befaamde Citoarrest van 24 oktober 1978, LJN AC6373, NJ 1979/52.(4) In dit arrest werd een begin van uitvoering aangenomen, aangezien de overvallers met gedeeltelijk bedekt gelaat en schietklaar vuurwapen al hadden aangebeld bij het uitzendbureau Cito waarvan de deur dicht bleef omdat de employees de zaak niet vertrouwden. In de literatuur wordt daar tegenover wel het Grenswisselkantoorarrest van HR 8 september 1987, LJN AC0501, NJ 1988/612 m.nt. 't H. gezet: hier werd geen begin van uitvoering aanwezig geacht, omdat de verdachten (die een overval hadden beraamd op het grenswisselkantoor en met het oog daarop voorzien waren van vuurwapens, handboeien, touw en tape) hun auto nog niet hadden verlaten en zij ook niet in of vanuit die auto een gedraging hadden verricht die kon worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf; zij gingen er vandoor toen een politieauto naderde.
12. Ter beoordeling van de vraag of sprake is van een begin van uitvoering, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast.
13. Blijkens zijn nadere bewijsoverweging, bezien in samenhang met de bewezenverklaring, heeft het Hof geoordeeld dat de handelingen van verzoeker - meer in het bijzonder het zich richting de pinterminal begeven, het losschroeven van de pinterminal en het (met een aansteker) in de behuizing van de pinterminal branden van een gat - naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf als omschreven in art. 232 (eerste lid) Sr, te weten het valselijk opmaken van betaalpassen. Ter ondersteuning van dit oordeel heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen meer in het bijzonder overwogen dat het op de relevante plaats verbreken van een pinterminal - in casu bevond het gat zich in de onderkant van de behuizing van de pinterminal - een gebruikelijke wijze is om aangepaste printplaatjes te plaatsen waardoor bankgegevens verkregen kunnen worden en dat tussen de lattenbodem en het matras van het bed waar verzoeker is aangetroffen een pakje sigaretten met daarin (bij elkaar) printplaatjes, een schroevendraaier en een stukje plastic in dezelfde kleur als de pinterminal is gevonden. In het voorgaande ligt als het oordeel van het Hof besloten dat verzoeker de pinterminal heeft bewerkt teneinde daarin printplaatjes te kunnen plaatsen, waarmee bankgegevens van de gebruikers van die pinterminal zouden kunnen worden gekopieerd, en dat het hier dus niet bijvoorbeeld een louter op zichzelf staande vernieling van de pinterminal betreft. Dit impliciete oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het bewerken van een pinterminal teneinde daarin printplaatjes te kunnen plaatsen om bankgegevens van de gebruikers van die pinterminal te kunnen verkrijgen, als een uitvoeringshandeling van het valselijk opmaken van betaalpassen kan gelden. Daarin heeft zich immers het voornemen van verzoeker geopenbaard, welk voornemen is gericht op het kopiëren van betaalpasgegevens van anderen op de door verzoeker beoogde wijze (ook wel skimmen of skimming genoemd), hetgeen een geëigende handeling is voor het - na verkrijging van de bankgegevens - valselijk opmaken van betaalpassen met het doel zichzelf of een ander te kunnen bevoordelen.
14. Op grond van het voorgaande geeft het oordeel van het Hof dat de handelingen van verzoeker een begin van uitvoering opleveren van het misdrijf zoals omschreven in art. 232 (eerste lid) Sr naar mijn inzicht niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de printplaatjes nog niet door verzoeker in de daartoe door hem bewerkte pinterminal waren geplaatst(5) en het gegeven dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet expliciet blijkt dat de aangetroffen printplaatjes (mede) geschikt waren voor het kunnen aflezen van de pincode van de gebruikers van de pinterminal(6), doen daaraan mijns inziens niet af.
15. Overigens merk ik op dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens verzoeker niet is gesteld dat de printplaatjes ongeschikt zouden zijn voor het opslaan of verzenden van gegevens of niet gemonteerd konden worden, hetgeen meebrengt dat daarop - het betreft hier kwesties van feitelijke aard - niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan.
16. Het middel faalt.
17. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bewijsmiddel 1 spreekt over het tijdstip 20:15 uur.
2 Nogal curieus dat verzoeker er dan kennelijk voor gekozen had niet op het bed maar onder het bed in slaap te vallen.
3 Over de al dan niet redengevendheid van bewijsmiddel 8, voor zover inhoudende "Gezien het feit dat er eerder bij de Ikea in Delft is geprobeerd skimapparatuur te plaatsen vermoed ik dat de 2 printplaatjes onderdeel kunnen zijn van de eerder poging tot skimmen van de bewerkte pin-automaat", wordt niet geklaagd.
4 Zie over "begin van uitvoering" J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, 2012, p. 375 e.v. en N. Keijzer in zijn annotatie onder HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011/358.
5 Het Hof heeft de verzoeker vrijgesproken van het onderdeel van de tenlastelegging inhoudende "(vervolgens) een printplaatje in de terminal heeft geplaatst, althans een printplaatje in de terminal heeft omgewisseld".
6 Om een op basis van gekopieerde bankgegevens valselijk opgemaakte pas te kunnen gebruiken in de zin van art. 232, tweede lid, Sr zal ook de pincode behorende bij de gekopieerde betaalpas moeten worden verkregen.