Conclusie
12/03371
mr. J. Spier
Zitting 19 april 2013
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Gemeente Leiden
(hierna: de gemeente)
1. Feiten(1)
1.1 Op 13 februari 2003 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat er op het aan [eiseres] toebehorende perceel gelegen achter de videotheek aan de [a-straat] in Leiden zonder bouwvergunning dertien appartementen met een entree aan de [b-straat 1] te Leiden zijn gebouwd.
1.2 Op 2 november 2007 is [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd voor het zonder de vereiste bouwvergunning realiseren en in stand houden van deze appartementen (hierna ook: het dwangsombesluit). Daarbij is onder meer overwogen dat de appartementen in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan en dat legalisatie niet mogelijk is. [Eiseres] is een dwangsom opgelegd van € 15.000 per week of weekdeel (met een maximum van € 180.000) indien zij nalatig is in de nakoming van de lastgeving tot het verwijderen en verwijderd doen houden van de appartementen. [Eiseres] heeft geen gevolg gegeven aan deze last; zij heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 3 maart 2009 is het bestreden besluit gehandhaafd. [Eiseres] heeft beroep ingesteld tegen die beslissing. De Rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht, heeft het beroep bij uitspraak van 19 mei 2010 ongegrond verklaard. Die uitspraak is in hoger beroep door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bevestigd bij uitspraak van 2 maart 2011 onder nummer 201006175/1/H1 (LJN BP6346).
1.3 Op 23 december 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd met bevel tot betaling van € 180.000 wegens verbeurde dwangsommen, te verhogen met wettelijke rente alsmede invorderingskosten (hierna: het dwangbevel). Dit dwangbevel is op 20 januari 2009 aan [eiseres] betekend.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 2 maart 2009 heeft [eiseres] verzet aangetekend tegen het dwangbevel en gevorderd - verkort weergegeven en voor zover thans nog van belang - het hiervoor genoemde dwangbevel buiten effect te stellen, althans op gronden van redelijkheid en billijkheid de hoogte van het bedrag van de verbeurde dwangsommen te matigen.
2.2 Na twee tussenvonnissen te hebben gewezen heeft de Rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 2 februari 2011 - voor zover thans nog van belang - het verzet (goeddeels) ongegrond verklaard. De Rechtbank wijst erop dat de voor de gemeente uit de destijds tussen partijen gesloten ruilovereenkomst voorvloeiende verplichtingen voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke kort geding-procedure waarin [eiseres] "door de Hoge Raad (...) in het ongelijk is gesteld" (rov. 4.9). Zij gewaagt van een door [eiseres] ingediend verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden, welk verzoek is afgewezen (rov. 4.14).
2.3 [Eiseres] heeft beroep ingesteld tegen het onder 2.2 genoemde eindvonnis.(2)
2.4.1 In zijn arrest van 31 januari 2012 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Volgens het Hof moet, behoudens bijzondere omstandigheden, worden uitgegaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar inhoud als naar wijze van totstandkoming. Van bijzondere omstandigheden is niet gebleken. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheden zijn reeds beoordeeld in de bestuursrechtelijke procedure, althans had [eiseres] deze daarin aan de orde moeten en kunnen stellen (rov. 8 en 9).
2.4.2 Vervolgens gaat het Hof in op de grieven dat geen getuigen zijn gehoord. Die overweging, die in cassatie wordt bestreden, wordt hierna geciteerd onder 4.1.
2.4.3 Met betrekking tot de grieven die opkomen tegen het oordeel dat geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat verbeurdverklaring van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en evenmin bijkomende omstandigheden die meebrengen dat matiging van de dwangsommen op haar plaats is, oordeelt het Hof in rov. 12 dat de
"toetsing van de civiele rechter die oordeelt over het verzet tegen een dwangbevel dient beperkt te blijven tot de vraag of sprake is van overtreding(en) van de last onder dwangsom en de vraag of de invordering rechtmatig is. [eiseres] heeft op deze punten geen relevante omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan het ongegrond verklaarde deel van het verzet alsnog gegrond zou moeten worden verklaard. De door [eiseres] (wederom) naar voren gebrachte argumenten hebben geen betrekking op de vraag of sprake is van een overtreding van de last onder dwangsom of de rechtmatigheid van de invordering als zodanig."
2.5 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.(3) De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 80a RO. Ter rolle van 10 augustus 2012 heeft de rolraadsheer mondeling medegedeeld dat deze zaak niet in aanmerking komt voor toepassing van art. 80a RO. De gemeente heeft haar verweer schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Deze procedure is één van de vele die betrekking hebben op de perikelen van de litigieuze dertien appartementen waarvoor op grond van het (destijds geldende) bestemmingsplan geen plaats was.
3.2 Bij mva is de onder 1.2 vermelde uitspraak van de Afdeling in geding gebracht. Daarin besteedt de Afdeling aandacht aan het verzoek van [eiseres] om getuigen te horen. Daaromtrent wordt door de Afdeling overwogen dat:
"het horen naar het oordeel van de Afdeling redelijkerwijs niet kan bijdragen aan beoordeling van de zaak" (rov. 2.7.2).
3.3 De Afdeling gaat expliciet in op het betoog van [eiseres] dat de hoogte van de dwangsommen disproportioneel is. Dit betoog wordt verworpen omdat het stoelt op
"een niet nader gemotiveerde herhaling van hetgeen zij in beroep hieromtrent heeft aangevoerd. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is de rechtbank op die grond ingegaan. De rechtbank heeft deze beroepsgrond op goede gronden verworpen" (rov. 2.8).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 [Eiseres] heeft één middel voorgesteld dat zich kant tegen rov. 10. Daar wordt overwogen:
"10. Met haar vijfde en zesde grief komt [eiseres] op tegen de weigering om getuigen te horen. Ten pleidooie heeft [eiseres] toegelicht dat zij getuigen wenst te horen om antwoord te kunnen geven op de vraag of er sprake was van concreet zicht op legalisatie en of het opleggen van de dwangsommen wel rechtmatig en proportioneel was jegens haar (punt 31 pleitnota [eiseres]). Het bewijsaanbod heeft betrekking op omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of het dwangsombesluit juist is. Zoals reeds overwogen moet in deze procedure uitgegaan worden van de juistheid van dat besluit. Het bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Dat in de bestuursrechtelijke procedure geen aanleiding is gezien om getuigen te horen, maakt niet dat dat in de procedure over het verzet tegen het dwangbevel alsnog zou moeten gebeuren."
4.2.1 Het middel klaagt - kort samengevat en voor zover begrijpelijk - dat het Hof, door het bewijsaanbod als niet ter zake dienend te passeren, zich heeft bezondigd aan verzuim van vormen en schending van het recht, omdat het aanbod tot het horen van getuigen niet alleen betrekking heeft op omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of het dwangsombesluit juist is. Het middel wijst erop dat het aanbod mede ertoe strekte het betoog van [eiseres] te onderbouwen dat de invordering van de verbeurde dwangsommen aan de gemeente zou moeten worden ontzegd vanwege onrechtmatig handelen door de gemeente, alsmede ter onderbouwing van het betoog dat de verbeurde dwangsommen hadden moeten worden gematigd. Gelet daarop zou onbegrijpelijk zijn dat het Hof het bewijsaanbod alleen heeft opgevat als een aanbod dat betrekking had op de vraag of het dwangsombesluit juist is.
4.2.2 Daaraan voegt het middel nog toe - kennelijk geïnspireerd door onderdeel 3 in de zaak die heeft geleid tot het arrest van Uw Raad van 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613 - dat uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat zij beroep heeft gedaan op de genoemde omstandigheden zonder dat zij daarbij een strikt onderscheid wenste of heeft gemaakt tussen matiging en algehele niet-invordering. Voor zover het Hof van oordeel is dat wegens de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking deze omstandigheden niet meer aan de orde kunnen komen, zou het Hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2.3 Indien 's Hofs oordeel aldus moet worden opgevat dat in een verzetprocedure bij de burgerlijke rechter geen beroep kan worden gedaan op matiging, zou dat oordeel in strijd met het recht zijn. Daarbij verwijst onderdeel 21 naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613 en de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 115) bij artikel 5:37, eerste lid, van de Awb.
4.3 Deze klachten falen reeds omdat ze niet opkomen tegen 's Hofs onder 2.4 vermelde oordelen.
4.4 Ten overvloede nog een korte bespreking ten gronde.
4.5.1 De onder 4.2.1 samengevatte klacht geeft niet aan waarin het pretense onrechtmatig handelen van de gemeente zou zijn gelegen, laat staan dat wordt onthuld dat en waarom de stellingen van [eiseres] iets toevoegen aan de door de Afdeling reeds gewogen en te licht bevonden uiteenzettingen van [eiseres].
4.5.2 Overigens is onjuist dat in de mvg onder 31, waarop onderdeel 14 beroep doet, ook maar iets is te vinden omtrent pretens onrechtmatig handelen van de gemeente. Ook daarop ketst de klacht af.
4.6 Voor zover onderdeel 16 nog een onduidelijke klacht behelst over matiging, is het geen beter lot beschoren. Het zoekt zijn heil kennelijk bij de volgende passage van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten Hove. Daarin is het volgende te lezen:
"(...) Na hervatting van de behandeling stelt mr. Van Meegen aan mr. Lamme een vraag naar aanleiding van punt 31 op pagina 7 van de pleitnotitie, dat gaat over het getuigenbewijs: Wat bedoelt u hier precies mee? Wat wilt u precies weten van de getuigen met betrekking tot de invordering?
Mr. Lamme: Het maakt allemaal onderdeel uit van deze procedure. Wij zijn hier voor de dwangsommen, maar in het kader van de complexiteit wil ik het hele verhaal uiteenzetten. Voor het hof is het belangrijk om de achtergronden te begrijpen. Uw hof is namelijk bevoegd om de dwangsommen te matigen. Uit de getuigen verklaringen wil ik vooral te weten komen wat er gebeurd is bij de bijeenkomst, na de ruzieachtige bespreking die is geëscaleerd, op het stadhuis. Na de bijeenkomst werd ineens de 'stekker eruit getrokken'. Dit zou een reden kunnen zijn voor het hof om de dwangsommen te matigen."
4.7 Het zojuist geciteerde betoog komt er kennelijk op neer dat [eiseres], voor het eerst bij pleidooi in appel, uit is op een fishing expedition; datzelfde beeld rijst op uit de mvg onder 67, waarop onderdeel 17 beroep doet. Daarin behoefde het Hof evenwel niet in mee te gaan. Getuigenbewijs kan slechts dienen ter staving van duidelijke in feitelijke aanleg naar voren gebrachte stellingen. Bovendien wordt op de vindplaatsen waar het middel naar verwijst zelfs niet globaal aangegeven welke getuigen [eiseres] wil doen horen.(4)
4.8 Voordat ik toekom aan de resterende klachten, een preliminaire kanttekening. De onderhavige (verzet)procedure tegen een dwangbevel, strekkende tot invordering van een onder een onherroepelijk geworden last onder dwangsom verbeurd bedrag, zal vermoedelijk één van de laatste zijn die Uw Raad zal bereiken. Sinds 1 juli 2009 is in de Awb een nieuw stelsel van invordering van verbeurde bestuurlijke dwangsommen van kracht geworden (art. 5:35 en Pro 5:37-5:39 Awb). Bij de rechtsbescherming daartegen is in beginsel geen plaats meer weggelegd voor de burgerlijke rechter (art. 5:26 Awb Pro is vervallen).(5) Op het onderhavige geval is evenwel nog de oude wet van toepassing omdat de overtredingen die hebben geleid tot het opleggen van de dwangsom dateren van vóór de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel.(6)
4.9 Het middel gaat ervan uit dat de burgerlijke rechter dwangsommen die zijn verbeurd na het opleggen van een last onder dwangsom kan matigen. Het is minst genomen de vraag of die veronderstelling juist is. Het zou er immers op neerkomen dat de burgerlijke rechter zou treden in een kwestie die al is beoordeeld door de bestuursrechter.
4.10 De vraag naar de (omvang van de) bevoegdheid van de burgerlijke rechter om de hoogte van verbeurde dwangsommen, vanwege een door de bestuursrechter in stand gelaten last onder dwangsom, te matigen is eerder in cassatie aan de orde gesteld.(7) Uw Raad kwam in dat geval niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht omdat het middel reeds op andere gronden faalde. Mijn ambtgenoot Langemeijer heeft in zijn conclusie - ten overvloede - ampel aandacht besteed aan deze vraag. Hij komt tot de conclusie dat de burgerlijke rechter in een verzet-procedure niet bevoegd is om de dwangsomtitel te wijzigen.(8) Ik citeer de relevante passages:
"2.15. In de schriftelijke toelichting op deze klacht wordt ruim aandacht besteed aan de vraag of matiging van een bestuurlijke dwangsom door de burgerlijke rechter in een verzetprocedure überhaupt mogelijk is. Alvorens - in mijn redenering: ten overvloede - deze vraag te beantwoorden, maak ik een zijsprong naar de dwangsom in het burgerlijk recht. Art. 4 van Pro de Eenvormige Beneluxwet (EW) betreffende de dwangsom (in ons land neergelegd in art. 611d Rv) bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd - dat is dus een ander dan de rechter in de verzetprocedure - de dwangsom op vordering van de veroordeelde kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende een door de rechter te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het tweede lid van art. 4 EW Pro/art. 611d Rv bepaalt dat de rechter de dwangsom niet kan verminderen of opheffen voor zover deze was verbeurd vóórdat de onmogelijkheid intrad.
2.16. In BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910 m.nt. WHH, had de veroordeelde een beroep op art. 4 EW Pro/art. 611d Rv gedaan. De tweede prejudiciële vraag had betrekking op de situatie waarin van de prestaties een gedeelte onverricht is gebleven (zonder dat te dien aanzien van 'onmogelijkheid' tot zodanige verrichting sprake is) en dientengevolge een wanverhouding ontstaat tussen enerzijds de dwangsom en anderzijds de waarde van het onverricht gebleven gedeelte van de prestaties. Het Beneluxgerechtshof besliste dat deze wanverhouding voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd geen grond kan opleveren om haar op vordering van de veroordeelde op te heffen of te verminderen. Annotator Heemskerk betreurde de 'strenge' beslissing.(9) Uit de uitspraak van het Beneluxgerechtshof kan worden afgeleid dat art. 4 EW Pro/art. 611d Rv uitsluitend gelegenheid biedt tot opheffing of vermindering van de dwangsom in geval van (blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke) onmogelijkheid van nakoming.
2.17. De beperking van art. 4 EW Pro/art. 611d Rv tot gevallen van 'onmogelijkheid' is overigens minder strikt dan zij lijkt, omdat het Beneluxgerechtshof aan het begrip 'onmogelijkheid' in deze eenvormige wettelijke bepaling een ruimere betekenis dan de taalkundige betekenis toekent. In BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH, werd overwogen dat van 'onmogelijkheid' in deze bepaling sprake is wanneer zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. In een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling was voldaan werd door het BenGH reeds een 'onmogelijkheid' aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De Hoge Raad heeft in latere arresten deze maatstaf in verbinding gebracht met de (nationaalrechtelijke) eisen van redelijkheid en billijkheid.(10)
2.18. De rechter in de verzetprocedure heeft geen bevoegdheid om de door een andere rechter opgelegde dwangsom te matigen. Dit neemt niet weg dat in een verzetprocedure rechtsgronden kunnen worden aangevoerd die aan de tenuitvoerlegging van de dwangsom in de weg staan.(11) De belangrijkste zijn rechtsverwerking en misbruik van recht (in dit geval: van de executiebevoegdheid(12)). Wanneer de executant een overheidsorgaan is, kan het executiegedrag bovendien worden getoetst aan geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.(13)
'Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.'
Voor de opheffing of opschorting van de last of voor de vermindering van de dwangsom op grond van een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid dient de overtreder zich te wenden tot het bestuursorgaan dat de last met dwangsomsanctie heeft opgelegd. De term 'onmogelijkheid' in art. 5:34 Awb Pro kan, dunkt mij, op een even ruime wijze worden verstaan als dezelfde term in art. 4 EW Pro/art. 611d Rv. Dit leid ik af uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling.(14)
2.20. In de s.t. onder 2.7, 2.9 en 3.11-3.12 laat eiser betogen dat het hof in de verzetprocedure had behoren te onderzoeken of de invordering van de dwangsom door het overheidslichaam niet in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Eisers betoog steunt op het standpunt dat J.H. Verweij in haar dissertatie heeft ingenomen(15) en op een uitspraak van de rechtbank te Leeuwarden.(16) Kort samengevat komt het standpunt van Verweij erop neer dat, ook al heeft reeds een belangenafweging plaatsgevonden ten tijde van de oplegging van de dwangsom en ook al kent de beslissing omtrent de invordering in zoverre geen zelfstandige afweging, het invorderingsbesluit (d.w.z. het dwangbevel) niettemin de toetsing aan de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet kunnen doorstaan. Verweij vervolgt:
'Het uiteindelijk gevorderde bedrag, de concrete onderbouwing daarvan en niet voorzienbare omstandigheden maken geen deel uit van de opleggingsbeschikking en vallen dus niet onder de formele rechtskracht. Andere 'invorderingsvragen', zoals de vraag naar onmogelijkheid en onevenredigheid, die het bestuur zich heeft moeten stellen bij het dwangbevel, moeten ook aan de verzetsrechter kunnen worden voorgelegd. Een toetsing van aan deze beslissing ten grondslag liggende feiten en af te wegen belangen moet mogelijk zijn, aangezien het gevorderde in de verzetsprocedure voor het eerst onderwerp van geschil is. De overtreder kan een verzoek om intrekking indienen bij het bestuursorgaan indien hij meent dat de verbeurte is te wijten aan onmogelijkheid (...). Tegen de afwijzing staat in beginsel bezwaar en beroep open. Het mag niet zo zijn dat de verzetsrechter de overtreder voor het beroep op onmogelijkheid doorverwijst naar de bestuursrechter die competent is ten aanzien van de weigering om tot intrekking over te gaan. In het privaatrecht kan een beroep op onmogelijkheid alleen worden gedaan voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, niet voor een executierechter (...). Dit leidt tot dubbele procedures. Een splitsing in procedures zoals die in het privaatrecht als gevolg van de letter van de Eenvormige Wet voorkomt, dient in het bestuursrecht te worden vermeden. Om tegen te gaan dat de procedure tegen de weigering om tot intrekking over te gaan de verzetsprocedure zou doorkruisen, dient de na de dwangsombeschikking ingetreden onmogelijkheid voor de verzetsrechter aanleiding te zijn om de verbeurde som te corrigeren.' (blz. 261/262).
2.21. Ofschoon dit voorstel voordelen heeft (de beslissing in één hand), ben ik vooralsnog van mening dat het geldende recht hiervoor geen ruimte biedt. De rechter in de verzetprocedure is niet bevoegd om de dwangsomtitel te wijzigen (door de last op te heffen of de verbeurde som te wijzigen). De rechter in de verzetprocedure kan hoogstens vaststellen dat er sprake is van misbruik van executiebevoegdheid. Dat heeft tot gevolg dat het incasserende overheidsorgaan van zijn dwangsomtitel geen gebruik kan maken. Zo nodig kan de voorzieningenrechter beoordelen of de invordering van een dwangsom vooruitlopend op de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 5:34 Awb Pro misbruik van executiebevoegdheid oplevert. (...)"
4.11 Ik onderschrijf de onder 4.10 geciteerde opvatting van A-G Langemeijer. Ook ik meen dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is om de dwangsomtitel te wijzigen en dat hij een verbeurde dwangsom niet kan opheffen of wijzigen en dus ook niet kan matigen, nu het oordeel daarover onttrokken is aan de burgerlijke rechter en is voorbehouden aan de bestuursrechter. Dat laat onverlet de mogelijkheid dat de verzet-rechter kan vaststellen dat sprake is van misbruik van executiebevoegdheid, maar daaromtrent behelst het middel geen klacht.
4.12 Te allen overvloede moge ik nog op het volgende wijzen. Zoals reeds opgemerkt, voorziet de Awb sinds juli 2009 in een nieuw stelsel van invordering van verbeurde bestuurlijke dwangsommen. Tegen een beschikking waarbij het bestuursorgaan verklaart over te zullen gaan tot invordering van de dwangsommen staat sindsdien het reguliere bestuursrechtelijk traject van rechtsbescherming open: bezwaar, beroep bij de bestuursrechter en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vgl. art. 5:39 lid 1 Awb Pro).
4.13 Nu de rechtsbescherming tegen een besluit, inhoudende een last onder dwangsom en de invordering van verbeurde dwangsommen onder een dergelijk besluit, aan dezelfde rechter is toevertrouwd, is daarmee, zoals hierna zal blijken, wellicht iets meer ruimte ontstaan voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het invorderingsbesluit. Mede in het licht van de beginselplicht tot handhaving, blijft de ruimte voor een bestuursorgaan om af te zien van een (volledige) invordering van verbeurde dwangsommen evenwel onverminderd beperkt. De Memorie van Toelichting vermeldt daaromtrent:
"Het dictum van de invorderingsbeschikking behelst in dit geval de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen. Ter motivering van deze beslissing zal het bestuursorgaan allereerst moeten aangeven op welke gronden het van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd (dus: dat de last is overtreden), alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd. Nogmaals zij benadrukt, dat de invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir karakter heeft. De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last. De vaststelling bij beschikking dat en tot welk bedrag dit is geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan.
Naast dit oordeel over de verbeurte(17) dient het bestuursorgaan de beslissing om tot invordering over te gaan te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging, dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers, dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien; het ligt op de weg van de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van het bestuursorgaan te brengen. Daarbij zij overigens aangetekend, dat het treffen van een betalingsregeling, waarbij bijvoorbeeld gedeeltelijk uitstel van betaling wordt verleend, iets anders is dan het afzien van invordering."(18)
4.14 In het licht van de wetsgeschiedenis heeft inmiddels ook de Afdeling zich uitgelaten over de vraag in hoeverre een bestuursorgaan wellicht onder omstandigheden gehouden kan zijn van (een gedeeltelijke) invordering van verbeurde dwangsommen af te zien. Volgens de Afdeling kan "[s]lechts in bijzondere omstandigheden (...) geheel of gedeeltelijk van invordering [kan] worden afgezien."(19) De Afdeling heeft die opvatting als volgt onderbouwd:
"10. [Appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in te vorderen bedrag buitensporig hoog is, zodat hij hierdoor in ernstige financiële problemen zal komen. Verder betoogt [appellant] dat de vermeende overtreding van de opslag van grond reeds gedurende het invorderingstraject was beëindigd, nu de grond over het terrein is uitgereden.
10.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
10.2. Het college heeft aan de invorderingsbeschikkingen van 3 november 2010 en 9 december 2010 ten grondslag gelegd dat tijdens controles op 18 oktober 2010, 1 november 2010 en 24 november 2010 is vastgesteld dat niet aan de onder 3 genoemde lasten is voldaan. Het college heeft in de invorderingsbeschikkingen weergegeven over welke perioden dwangsommen zijn verbeurd en tot welk bedrag. Het is tot de conclusie gekomen dat [appellant] in totaal € 205.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd. Het college heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien dan wel om het in te vorderen bedrag te matigen.
10.3. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat het bedrag van de opgelegde dwangsom onevenredig hoog is, richt dit betoog zich tegen de bij besluit van 18 augustus 2010 opgelegde last onder dwangsom. Vaststaat dat [appellant] tegen dit besluit niet is opgekomen. Hij kan deze grond niet meer met succes inbrengen tegen de invorderingsbeschikkingen.
Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt, als gevolg waarvan het college geheel of gedeeltelijk van invordering diende af te zien. De door hem overgelegde gegevens, waaronder een salarisstrook en enkele facturen, zijn onvoldoende om aan te nemen dat de invordering van de verbeurde dwangsommen zal leiden tot zijn faillissement. In het betoog van [appellant] dat alsnog aan de last is voldaan, omdat de grond inmiddels is uitgereden over het perceel, heeft de rechtbank eveneens terecht geen bijzondere omstandigheid gezien, op grond waarvan het college van invordering had dienen af te zien. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat in de periode na het opleggen van de last onder dwangsom bij besluit van 18 augustus 2010 herhaaldelijk controles zijn uitgevoerd, doch dat de grond toen niet (geheel) was verwijderd."
4.15 Op al deze gronden loopt het middel stuk. Daaraan doet niet af dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van alle stellingen van [eiseres], wel enig begrip kan worden opgebracht voor haar gevoel van onvrede. In rov. 2.5.1 van haar uitspraak in deze zaak heeft de Afdeling aangegeven welke weg [eiseres] zou kunnen bewandelen, waarbij zij memoreert dat [eiseres] die weg inderdaad is ingeslagen.(20)
5. Kostenveroordeling in cassatie
5.1 Zoals al aangestipt onder 4.15 is de vraag gewettigd of [eiseres] in de talloze procedures tot op heden materieel gesproken helemaal recht is gedaan. Ik bedoel daarmee niet te suggereren dat zij inhoudelijk gelijk heeft. Maar haar toch niet op voorhand irrelevante stellingen zijn wel wat lichtvoetig, want op betrekkelijk formele gronden, afgehandeld zonder te treden in een beoordeling van de juistheid van die stellingen. Zij dreigt aldus tussen wal en schip te vallen van de op dit punt rechtens nog niet volledig uitgekristalliseerde rechtsmachtverdeling en de door de wetgever gekozen benadering die volgens de bestuursrechter dwingt tot een rechtsbedeling waar, oneerbiedig gezegd, de vorm het op het eerste gezicht lijkt te winnen van de inhoud.(21)
5.2.1 Op de ampel hiervoor aangegeven gronden is dit cassatieberoep m.i. tot mislukken gedoemd. Inhoudelijk is zeker iets te zeggen voor de opvatting van de gemeente (in haar cva) dat afhandeling op de voet van art. 80a RO mogelijk was geweest. Maar ik denk dat de niet erg inhoudsvolle conclusie van de gemeente aan de beoordeling van de vraag of deze zaak zich leende voor toepassing van art. 80a RO geen wezenlijke bijdrage leverde.
5.2.2 Dat wordt niet anders wanneer juist zou zijn, zoals de gemeente heeft betoogd, dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid door [eiseres] omdat het beroep geen ander doel diende dan te rekken (cva in cassatie onder 10). Die stelling veronderstelt dat [eiseres] bekend was met de kansloosheid van het ingestelde beroep op de in het middel geventileerde gronden. Het is mogelijk dat de gemeente dat goed ziet, maar erg waarschijnlijk vind ik dat niet. Een rationele kosten-baten analyse (de kosten van een advocaat, het griffierecht en de kans op een proceskostenveroordeling in verhouding tot de "Streitwert") zou in de meest voor de hand liggende scenario's onder de door de gemeente geschetste omstandigheden m.i. nopen tot het afzien van het instellen van cassatieberoep.
5.3 Als juist is het standpunt van de gemeente dat het cassatieberoep zo in het oog springend kansloos is - wat ik op de hiervoor geschetste gronden onderschrijf - had zij wellicht beter verstek kunnen laten gaan in plaats van - in dat geval nodeloos - kosten te maken voor een verweer. Kosten die allicht beperkt zijn geweest, gezien de uiterst summier reactie van de gemeente.
5.4 Het is tegen de achtergrond van dit alles dat ik er een lans voor breek om de kosten in cassatie te compenseren, althans een kostenveroordeling te beperken tot een bedrag dat in redelijke verhouding staat tot hetgeen door de gemeente is aangevoerd (erg weinig). Ex aequo et bono zou een vergoeding kunnen worden begroot op € 750.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met een beslissing omtrent de kosten als vermeld onder 5.4.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.1-1.6 van het in cassatie bestreden arrest.
2 De appeldagvaarding ontbreekt in het A-dossier.
3 Op grond van art. 3 lid 1 jo Pro art. 1 lid 1 Algemene Pro termijnenwet is de reguliere cassatietermijn, die afliep op (maandag) 30 april 2012, met één dag verlengd tot (dinsdag) 1 mei 2012.
4 In de mvg onder 68 wordt één naam genoemd, maar daar doet het middel geen beroep op.
5 Zie bijvoorbeeld de MvT met betrekking tot art. 5:37, TK 2003-2004, 29702 nr 3 p. 115.
6 Art. IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene bestuursrecht luidt: 'Art. IV 1. Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.'
7 Zie HR 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613, cassatiemiddel onder 3.
8 Conclusie A-G Langemeijer voor het in voetnoot 7 genoemde arrest onder 2.15-2.21.
9 Voetnoot in origineel: "Het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling komt zelfs nog sterker tot uitdrukking in HR 22 december 1989, NJ 1990, 434 m.nt. WHH (in kort geding opgelegde dwangsom blijft verschuldigd, ook wanneer in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld over de hoofdveroordeling)."
10 Voetnoot in origineel: "HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598 m.nt. HJS; HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder nr. 14. In zijn annotatie onder 3 gaat H.J. Snijders in op het aspect van de eisen van redelijkheid en billijkheid."
11 Voetnoot in origineel: "Zie: C.J.J. van Maanen en M.M.M. Tillema, Exorbitant oplopende dwangsommen: preventie en redres, TCR 1995, blz. 1-4; R.P.J.L. Tjittes, Matiging van verbeurde dwangsommen, WPNR 5908 (1989), blz. 156-160; M.B. Beekhoven van den Boezem, Matiging van verbeurde dwangsommen; redelijk onmogelijk?, WPNR 2001 nr. 6431-6432."
12 Voetnoot in origineel: "Onder meer: HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH; HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS."
13 Voetnoot in origineel: "HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 m.nt. MS en HJS, rov. 3.3."
14 Voetnoot in origineel: "De tekst van het voorgestelde artikel is gewijzigd door een amendement-de Graaf. In het Verslag van de Tweede Kamer heeft D66 ervoor gepleit dat de term 'onmogelijkheid' niet gelijk staat aan 'overmacht'. D66 was van mening dat de bepaling moet gelden voor gevallen waarin de overtreder de last feitelijk niet kan uitvoeren, ook al is er geen sprake van overmacht. Het doel van de sanctie, namelijk de uitvoering van de last, kan dan niet meer worden bereikt, zodat de dwangsom zinloos is geworden. De regering heeft zich met deze zienswijze verenigd (zie Parl. Gesch. Awb, Derde Tranche, blz. 389). In het gepubliceerde voorontwerp Vierde Tranche Awb wordt op dit punt geen wijziging voorgesteld."
15 Voetnoot in origineel: "J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom, diss. 1997, blz. 251 en 261-262."
16 Voetnoot in origineel: "Rb. Leeuwarden 21 maart 2001, JB 2001, 165 m.nt. A."
17 Kennelijk zijn een of meer woorden weggevallen.
18 TK, 2003/04, 29702, p. 115.
19 ABRvS 12 december 2012, LJN BY5864, JB 2013, 13, rov. 10.1. Daarop wordt ook gewezen in rov. 2.2 van de beslissing van de Afdeling in de onderhavige zaak.
20 Ter vermijding van misverstand: ik bedoel met deze opmerking niet te suggereren dat een dergelijke procedure enige kans van slagen heeft. Het is niet aan mij daarover (thans) een oordeel te vellen.
21 Zie met name rov. 2.4.1 van de beslissing van de Afdeling.