Conclusie
Rolnr. 12/02005
Mr M.H. Wissink
Zitting: 12 april 2013
conclusie inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats]
tegen
[verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats]
1. Deze zaak betreft de verschuldigdheid door de koper van een contractuele boete bij de koop van een woning na een aanvankelijk geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud.
2. De feiten kunnen als volgt worden samengevat.(1) [eiser] heeft bij overeenkomst van 6 september 2007 voor € 205.000,- een appartement te Den Haag gekocht van [A] c.s. De overeenkomst bevatte een financieringsvoorbehoud en een boetebeding. Toen [eiser] aanvankelijk de financiering niet rond kreeg, heeft hij - naar het hof oordeelde in zijn tussenarrest van 17 mei 2011, rov. 8-16, en zijn eindarrest van 27 december 2011, rov. 2-5: terecht - een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. Daar is het echter niet bij gebleven.
Nadat [eiser] in november 2007 had meegedeeld dat hij alsnog een financier had gevonden is het transport van het huis gepland op 22 november 2007. Daaraan voorafgaand had de transporterende notaris aan [eiser] een nota gestuurd op grond waarvan [eiser], uitgaande van onder meer een koopprijs van € 205.000,- en een hypotheeklening van € 209.000,- door de Postbank, een bedrag van € 14.105,82 diende bij te betalen. Dit bedrag is door [eiser] voldaan. Het transport heeft niet plaatsgevonden.
3. In dit geding wordt gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete, groot € 20.500,-. De vordering is ingesteld door [A] c.s., maar na het faillissement van [A] gecedeerd aan [verweerster], die de procedure heeft voortgezet.(2) De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 17 december 2008 de vordering afgewezen, het hof heeft haar bij arrest van 27 december 2011 toegewezen.
4. [eiser] is bij dagvaarding van 26 maart 2012 tijdig in cassatie gekomen van het arrest van 27 december 2011. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht. [verweerster] heeft nog gedupliceerd.
5. Het principale middel is gericht tegen rov. 7 en 8 van het eindarrest, waarin is overwogen:
"7. Hiervoor is reeds beslist dat [eiser] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit betekent dat hij niet langer aan de overeenkomst is gebonden. Dit is slechts anders indien [eiser] zich in andere zin jegens [A] c.s. zou hebben uitgelaten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld zich ondanks de door hem ingeroepen ontbinding aan de koopovereenkomst gebonden te achten. Daarmee rijst de vraag of [A] c.s. dit desalniettemin onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen aannemen.
Het hof beantwoordt deze vraag, de Haviltex-maatstaf hanterend, als volgt.
Na het inroepen van de ontbinding begin oktober 2007 heeft [eiser] te kennen gegeven door te gaan met zoeken naar financiering, omdat hij het huis nog steeds graag wilde kopen. Gesteld noch gebleken is dat in die periode is gesproken over voorwaarden waaronder de koop in dat geval zou worden gesloten. Onder deze omstandigheden mochten [A] c.s. er redelijkerwijs vanuit gaan dat als de financiering toch rond zou komen [eiser] zou afzien van zijn beroep op het financieringsbeding en de woning alsnog zou afnemen op grond van de oorspronkelijke overeenkomst van 6 september 2007. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat [eiser] op 29 oktober 2007 heeft laten weten dat de Postbank financiering had toegezegd, dat de hypotheekstukken op 8 november 2007 bij de notaris zijn binnengekomen, dat de notaris partijen hiervan op de hoogte heeft gesteld, dat de notaris een afrekening heeft gemaakt en dat het transport toen is bepaald op 22 november 2007. Uit deze afrekening volgt dat het totaal te betalen bedrag niet geheel door de hypotheeklening kon worden voldaan en dat [eiser] een bedrag van € 14.105,82 diende bij te betalen. [eiser] heeft dit bedrag op 21 november 2007 voldaan.
Onder deze omstandigheden hebben [A] c.s. redelijkerwijs mogen aannemen dat [eiser] zijn beroep op het financieringsbeding liet varen en alsnog aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 6 september 2007 zou voldoen. Vaststaat dat de levering van de woning niet is doorgegaan, omdat de Postbank op het laatste moment toch geen financiering wenste te verstrekken. Deze omstandigheid komt voor risico van [eiser]. Omtrent de reden van het terugtrekken van de Postbank heeft [eiser] geen informatie verstrekt, althans geen informatie waaruit blijkt van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het risico niet bij hem zou dienen te liggen.
8. Uit het vorenstaande volgt dat het hof het standpunt van [eiser] dat in november 2007 een nieuwe overeenkomst is gesloten, die op grond van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Pro nietig is, verwerpt."
6. Het middel bevat in de onderdelen 1-3 een inleiding en klachten in de onderdelen 4-8.
7. Onderdeel 4 strekt ertoe dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde de verbintenis doet vervallen (artikel 6:22 BW Pro). Volgens onderdeel 6 kan de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst die in vervulling is gegaan in een situatie als de onderhavige slechts worden uitgelegd om te beoordelen wat partijen tijdens het bestaan van die overeenkomst hebben bedoeld met de in die overeenkomst opgenomen bedingen en niet om zodoende een ingeroepen ontbindende voorwaarde achteraf alsnog de werking te ontzeggen.
8. Verval van de verbintenissen is inderdaad het normale gevolg van het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde, maar dat staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat de partij die zich heeft beroepen op het vervuld zijn van de voorwaarde nadien alsnog van dat beroep afziet, dan wel bij haar wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat te doen, terwijl die wederpartij daarmee instemt, met als gevolg dat de overeenkomst partijen blijft binden.
De voorwaarde is, kort gezegd, van partijen gezamenlijk. Dat blijkt daaruit dat, wanneer een voorwaarde is vervuld, in beginsel beide partijen daarop een beroep kunnen doen, behoudens wanneer anders is overeengekomen of een dergelijk beroep door een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.(3) Dat blijkt ook daaruit, dat wanneer een opschortende voorwaarde niet is vervuld, in beginsel een partij niet eenzijdig afstand kan doen van de voorwaarde, behoudens wanneer anders is overeengekomen.(4) En wat betreft het onderhavige geval: zoals partijen gezamenlijk de voorwaarde overeenkomen, hebben zij het ook in hun macht om geen betekenis toe te kennen aan het vervuld zijn van de voorwaarde en desondanks de overeenkomst gestand te doen. Voor dat laatste is dan wel vereist, dat daarover tussen partijen overeenstemming bestaat. Of die overeenstemming bestaat, wordt beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer. Deze overeenstemming kan dus ook bestaan wanneer een partij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het bestaan daarvan. Dit is wat het hof in rov. 7 terecht heeft getoetst.
Onderdeel 4 faalt, omdat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 6 faalt, (niet alleen omdat het hof in rov. 7 niet de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst van 6 september 2007 heeft uitgelegd, zie hieronder bij 8, maar ook) omdat dit onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting.
9. Onderdeel 5 klaagt dat de Haviltex-maatstaf wordt gebruikt om een overeenkomst uit te leggen, maar dat uit het arrest niet blijkt welke overeenkomst wordt uitgelegd.
De Haviltex-maatstaf geeft uitdrukking aan de wilsvertrouwensleer, zodat deze terecht door het hof is toegepast. Uit het arrest is voorts duidelijk dat het hof deze maatstaf heeft toegepast om te beoordelen of tussen partijen overeenstemming bestaat "dat als de financiering toch rond zou komen [eiser] zou afzien van zijn beroep op het financieringsbeding en de woning alsnog zou afnemen op grond van de oorspronkelijke overeenkomst van 6 september 2007." Onderdeel 5 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom.
10. Het vorderen van de boete veronderstelt dat de overeenkomst van 6 september 2007 tussen partijen van kracht was. Het hof concludeert in rov. 7, dat "[A] c.s. redelijkerwijs [hebben] mogen aannemen dat [eiser] zijn beroep op het financieringsbeding liet varen en alsnog aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 6 september 2007 zou voldoen." Volgens het hof is de overeenkomst van 6 september 2007 dus alsnog van kracht. Het hof kon [eiser] daarom veroordelen tot betaling van de boete. Daartoe was niet nodig, anders dan onderdeel 8 veronderstelt, dat in feitelijke aanleg nakoming wordt gevorderd van de overeenkomst tussen partijen waarbij [eiser] zich verplicht zou hebben af te zien van de ontbinding van de koopovereenkomst. Onderdeel 8 faalt daarom.
11. Onderdeel 7 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat op grond van hetgeen na de ontbinding is voorgevallen een nieuwe overeenkomst is ontstaan op grond waarvan [eiser] (alsnog) de woning van [A] c.s. kocht en zou moeten afnemen. In de s.t. zijdens [eiser] nr. 11 wordt gesproken van de aanname dat het hof bedoeld heeft te oordelen, dat tussen partijen een nieuwe koopovereenkomst zou zijn ontstaan op grond waarvan [eiser] zich heeft verplicht op voorwaarden zoals die reeds waren opgenomen in de oorspronkelijke (vervallen) overeenkomst.
12. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest nu het hof blijkens rov. 7 en 8 juist niet heeft geoordeeld dat sprake is van een nieuwe koopovereenkomst. Het onderdeel faalt.
13. Ik merk, ten overvloede, nog het volgende op. Artikel 7:2 lid 1 BW Pro bepaalt dat de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan schriftelijk wordt aangegaan indien de koper een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Over de status van een mondelinge overeenstemming tot koop welke niet tot schriftelijke vastlegging daarvan heeft geleid, heeft Uw Raad zich uitgelaten in zijn arrest van 9 december 2012.(5) In casu is de koopovereenkomst van 6 september 2007 schriftelijk vastgelegd. De vraag of (belangrijke) aanvullingen of wijzigingen in de koopovereenkomst ook schriftelijk moeten worden vastgelegd, is in cassatie niet aan de orde. Over die vraag bestaat in de in de literatuur de nodige discussie.(6) Voor zover een dergelijk vereiste uit artikel 7:2 BW Pro zou moeten worden afgeleid, is denkbaar dat een beroep daarop in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het onderhavige geval is door partijen alsnog besloten uitvoering te geven aan de schriftelijke overeenkomst van 6 september 2007 met vaststelling van een nieuwe transportdatum. Een beroep op het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de overeenstemming om alsnog door te gaan met de uitvoering van de overeenkomst van 6 september 2007 op de nieuwe transportdatum zou in de omstandigheden van dit geval m.i. op een en ander zijn afgestuit.
14. Het principale middel zou m.i. met toepassing van artikel 81 lid 1 RO Pro kunnen worden verworpen. Nu de klachten van het principale middel falen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld. Bespreking van het incidentele middel blijft daarom achterwege.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 mei 2011.
2 Zie rov. 1 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 17 mei 2011.
3 HR 24 oktober 2008, LJN BE9997, NJ 2008/558.
4 Vgl. HR 14 november 2004, LJN AP9666, NJ 2005/500 m.nt. C.E. du Perron.
5 HR 9 december 2012, LJN BU7412, PRG 2012/29 m.nt. P.J.M. Ros.
6 Kortheidshalve volsta ik met een verwijzing naar H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, Den Haag: Bju 2012, nrs. 194-196.