Conclusie
Nr. 12/03250
Mr. Machielse
Zitting 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 28 maart 2012 voor
1: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
2: diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en
3: poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar. Tevens heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingmaatregelen opgelegd.
2. Mr. A.M.G. Wolffs, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte bij deze overval niet betrokken is geweest, maar dat een derde met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is meegegaan. Zij zijn wel bij verdachte geweest om hem op te halen, maar verdachte is niet meegegaan. De verdediging heeft dit standpunt onderbouwd. Het hof heeft dit standpunt verworpen maar die verwerping ontoereikend gemotiveerd.
3.2. Als feit 2 heeft het hof bewezen verklaard dat
"hij op 29 juli 2010 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit winkelbedrijf Wibra Scholten Textiel, filiaal [a-straat 1-2], heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer € 2.069,-, toebehorende aan winkelbedrijf Wibra Scholten Textiel, welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat verdachte en zijn mededader(s)
- voornoemd winkelbedrijf zijn binnengegaan en
- vervolgens een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, aan voornoemde [slachtoffer 1 t/m 4] hebben getoond en
- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [slachtoffer 1 en 4] hebben gericht en
- voornoemde [slachtoffer 1,2 en 4] hebben gesommeerd om op hun buik op de grond te liggen en
- de handen van voornoemde [slachtoffer 1 en 4] met tie-rips hebben vastgebonden".
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte zijn betrokkenheid bij feit 2 ontkend.
In de pleitnota van hoger beroep wijst de advocaat erop dat verdachte eerst in hoger beroep openheid van zaken heeft willen geven omdat hij de medeverdachten niet wilde belasten. Er is van afgezien beide medeverdachten als getuigen te doen oproepen omdat zij hebben aangegeven niet te zullen verklaren. Beiden zijn veroordeeld voor betrokkenheid bij de drie overvallen, maar hebben die betrokkenheid steeds ontkend. De pleitnota gaat in op de beschrijving van de daders door de getuigen. Deze beschrijvingen zijn summier. Zij verschillen onderling met name wat betreft de lengte van de derde overvaller, waarmee verdachte zou zijn bedoeld. Dat de auto zich ook op 29 juli 2010 zich op twee tijdstippen in de straat waar verdachte verblijf hield heeft bevonden, biedt geen weerlegging voor het scenario dat de verdediging heeft geschetst. Ook de modus operandi bij de overval van 21 juli 2010 verschilt van die van de beide andere overvallen die verdachte heeft bekend. Zo zou bij de overval van 29 juli 2010 sprake zijn geweest van twee vuurwapens en werden bij die overval tie-wraps gebruikt.
3.4. In het arrest heeft het hof dit bewijsverweer als volgt samengevat en vervolgens verworpen:
"Bespreking bewijsverweer ten aanzien van feit 2
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 2 aan hem tenlastegelegde, de gewapende overval op de Wibra. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte thans in hoger beroep openheid van zaken heeft gegeven en zijn betrokkenheid bij de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten (de overval op het Kruidvat en een poging daartoe bij Intertoys) heeft bekend, maar dat feit 2 door hem wordt ontkend en dat voor een bewezenverklaring daarvan in het dossier onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn. Het enkele feit dat er sprake lijkt te zijn van eenzelfde modus operandi bij dit feit als bij de door de verdachte bekende feiten 1 en 3 is daartoe onvoldoende.
Ook de advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte heeft zich in eerste aanleg en bij de politie steeds beroepen op zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte voor het eerst een verklaring afgelegd en feit 1 (overval bij het Kruidvat) en feit 3 (poging overval bij Intertoys) bekend. De verdachte heeft zijn eigen betrokkenheid bij de overval op de Wibra (feit 2) ontkend.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof het volgende af.
Bij de overvallen is gebruik gemaakt van een gehuurde Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB]. In deze auto is een verhuurcontract aangetroffen op naam van [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1979 (lees: [geboortedatum] 1984) te Amsterdam. [Betrokkene 3] is de zuster van de verdachte en de verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] deze auto hadden gehuurd op naam van deze zus, die in die periode op vakantie was. De Volkswagen Golf was uitgerust met een zogenoemd track en trace systeem waarin de rijbewegingen van de auto worden geregistreerd. Uit de rapporten van dit track en trace systeem volgt dat ten tijde van de drie overvallen de auto meermalen geparkeerd werd aan het [b-straat] te Amsterdam, alwaar de verblijfplaats van [betrokkene 1] was gesitueerd, meermalen is gereden via de [d-straat], alwaar de verblijfplaats van de verdachte zich bevond en de [c-straat] waar de verblijfplaats mededader [betrokkene 2] was gesitueerd.
Op 6 augustus 2010 (overval Kruidvat) stond de Volkswagen Golf tot 07:39 uur in de [c-straat] geparkeerd en reed vervolgens naar de [d-straat] en daarna om 07:57 uur naar de Westlandgracht in de nabijheid van het Kruidvat, waar omstreeks 09:05 een overval plaatsvond.
Ook op 30 juli 2010 stond de Volkswagen Golf tot 07:08 uur geparkeerd in de [c-straat], waarna de auto vervolgens om 07:31 uur werd geparkeerd aan het [b-straat], om 08:02 uur in de [c-straat] en om 08:17 uur in de [d-straat], waarna de auto om 08:55 uur op het Kwakersplein en om 09:06 uur op de Da Costakade, beide locaties in de directe nabijheid van de Bilderdijkstraat waar de Intertoys is gesitueerd en waar omstreeks 09:17 uur geprobeerd werd een overval te plegen. Vervolgens werd de auto om 09:40 uur op de [d-straat] geparkeerd (zie Proces-verbaal van Relaas II pagina XI). Volgens het track en trace systeem stond de Volkswagen Golf op 29 juli 2010 (overval Wibra) tot 07.13 uur geparkeerd in de [c-straat], werd vervolgens om 07.38 uur geparkeerd aan het [b-straat] en om 08:11 uur in de [d-straat] en om 08:45 uur op de Slufter in de directe nabijheid van het Buikslotermeerplein, alwaar de Wibra is gevestigd en waar omstreeks 09:17 uur een overval plaatsvond, om vervolgens weer om 09:39 uur in de [d-straat] te worden geparkeerd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ten aanzien van feit 3 (lees: 2) het navolgende verklaard:
'Op 29 juli 2010 kwamen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (het hof begrijpt: de mededaders van de verdachte) mij 's ochtends met de auto ophalen op mijn adres aan de [d-straat] om een overval te plegen. Ze zijn toen naar boven gekomen en dus bij mij thuis geweest. Er zat een derde persoon in de auto. Ik kende deze persoon niet. Deze derde, mij onbekende persoon bleef in de auto zitten. Hij is niet binnen geweest. Ik zag hem, terwijl ik vanaf één hoog door het raam van mijn woning naar buiten keek in de auto zitten. Hij was iets donkerder dan ik en hij had ook een gouden tand. Zijn haar was plat een beetje kaal. Ik ben niet meegegaan. Ik ga niet mee met mensen die ik niet ken. Ze zijn toen met zijn drieën weggegaan. Na het plegen van de overval zijn ze weer bij mij teruggekomen. Ze waren vrolijk. We hebben niet gesproken over de buit. Ze hebben wel gezegd dat 'het' was gelukt.'
Het hof acht deze verklaring van de verdachte op een aantal onderdelen ongeloofwaardig. Daarover het volgende. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] komen hem - volgens zijn eigen verklaring - op 29 juli 2010, met een onbekende derde persoon, ophalen met de auto. De verdachte geeft een helder en gedetailleerd signalement van deze onbekende derde, die in de auto is blijven zitten en die de verdachte dus naar eigen zeggen slechts heeft kunnen zien vanuit zijn raam op de eerste verdieping. Het hof acht het onaannemelijk dat de verdachte onder deze gegeven omstandigheden een dergelijke gedetailleerde waarneming van de derde persoon te weten onder meer het hebben van een gouden tand, heeft kunnen doen.
Het hof acht het eveneens onaannemelijk dat de overvallers - [betrokkene 2] en [betrokkene 1] met of zonder die onbekende derde - direct na de overval zijn teruggekomen naar het adres van de verdachte enkel om hem te vertellen dat zij een geslaagde overval hadden gepleegd en zonder dat over de buit zou zijn gesproken.
Het hof gaat daarom voorbij aan de verklaring van de verdachte voorzover deze inhoudt dat niet de verdachte met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is meegeweest om de bewuste overval te plegen, maar een onbekende derde. Het hof gaat er van uit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de verdachte, zoals de verdachte ook heeft verklaard - in zoverre acht het hof de verklaring van de verdachte wel betrouwbaar, deze wordt ook ondersteund door de gegevens van het track en trace systeem - hebben opgehaald om de overval op de Wibra te plegen. Anders dan de verdachte heeft verklaard gaat het hof er dan echter van uit dat de verdachte ook is meegegaan en de overval heeft medegepleegd, waarna de verdachte en zijn mededaders onmiddellijk zijn teruggegaan naar de woning van de verdachte. Een dergelijk patroon is ook zichtbaar bij de andere - door de verdachte bekende - overvallen.
Hetgeen de raadsvrouw overigens nog heeft aangevoerd vindt zijn weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen."
3.5. Voor zover de steller van het middel een beroep doet op de zogenoemde 'Meer en Vaart'-jurisprudentie heeft, gezien het arrest van HR 16 maart 2010, LJN BK3359, NJ 2010, 314 m.nt. Buruma, het volgende te gelden. Ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, zal de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zó onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.
3.6. In de onderhavige zaak heeft het hof de alternatieve lezing ongeloofwaardig geacht. Enerzijds heeft het hof dit oordeel gebaseerd op de gelijkenis in modus operandi van de drie overvallen, anderzijds op de onwaarschijnlijkheid dat een derde bij feit 2 zou zijn betrokken. Het hof heeft het onwaarschijnlijk geacht dat verdachte kijkend uit het raam op de eerste verdieping die onbekende derde heeft kunnen waarnemen en zelfs heeft kunnen opmerken dat die derde een kaal hoofd had en een gouden tand in de mond. De steller van het middel voert weliswaar aan dat het zeer goed mogelijk is dat verdachte deze derde toch in detail in beeld heeft gekregen als de auto op relatief korte afstand zou zijn geparkeerd et cetera, maar over deze omstandigheden die zo een toch niet voor de hand liggende waarneming door verdachte mogelijk zouden maken heeft verdachte zich zelf niet uitgelaten.(1) Bovendien blijft in de door de verdediging geschetste toedracht in het duister waar de derde is gebleven na de overval. Verdachte heeft er zich niet over uitgelaten of die derde na de overval ook in de woning is geweest waar verdachte zich bevond. Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen, waar het de woorden gebruikt "met of zonder die onbekende derde", kennelijk op deze onduidelijkheid gezinspeeld. Als geen geloof wordt gehecht aan de betrokkenheid van een onbekende derde bij feit 2, wijst vervolgens alles op betrokkenheid van verdachte. De gang van zaken bij de drie overvallen vertoont mijns inziens voldoende gelijkenis om het hof te doen besluiten dat deze gelijkenis redengevend is voor het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij de overval van 29 juli 2010. Dat er de ene keer twee vuurwapens en de andere keer slechts één vuurwapen is gebruikt, dat de ene keer geen sprake is van tie-wraps en de andere keer wel, zijn volgens mij details die niet afdoen aan de kracht van de redenering.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de strafmotivering. De verdediging heeft een onderbouwd standpunt ingenomen waarvan het hof is afgeweken. Dat standpunt wees op de geringe rol van verdachte bij het bewezen verklaarde, het gunstige reclasseringsrapport en de positieve ontwikkelingen in het leven van verdachte. Het hof heeft deze standpunten genegeerd.
4.2. De pleitnota van hoger beroep vermeldt dat verdachte met zijn oude leven heeft gebroken. Hij wil weg uit Amsterdam en zich richten op zijn vriendin en kind in Leeuwarden. In detentie doet hij mee aan het programma Terugdringen Recidive (TR) en een programma ter verbetering van cognitieve vaardigheden (COVA). Uit het reclasseringsrapport blijkt dat thans het recidiverisico als laag gemiddeld wordt ingeschat. De pleitnota van hoger beroep gaat uit van een veroordeling alleen voor de feiten 1 en 3 en bepleit het opleggen van een gevangenisstraf van maximaal vier jaar. De pleitnota verwijst naar uitspraken van andere gerechten om het pleidooi voor een lagere straf kracht bij te zetten. Voorts wijst de pleitnota er op dat de eerdere veroordeling voor diefstal met geweld een feit uit 1996 betreft.
4.3. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich met zijn twee mededaders schuldig gemaakt aan het plegen van twee gewapende overvallen, op de Wibra en het Kruidvat en een poging tot een gewapende overval op de Intertoys. Bij deze overvallen is door de overvallers zowel gedreigd met geweld als geweld gebruikt. Zo zijn de slachtoffers bedreigd met een vuurwapen (en/of met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp) en is er geschopt en/of geslagen en handen van slachtoffers zijn met tierips vastgebonden. De ervaring leert dat dergelijke gewelddadige feiten op de slachtoffers daarvan diepe indruk maken, terwijl zij gedurende lange tijd kampen met de gevolgen daarvan.
Het slachtoffer [slachtoffer 5] heeft in zijn slachtofferverklaring aangegeven zijn werk niet meer te kunnen doen vanwege zijn angst om nogmaals slachtoffer te worden van een overval, en ten gevolge daarvan ontslag te hebben genomen bij het Kruidvat.
Het hof is van oordeel dat slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van lange duur recht doet aan de aard en de ernst van de door de verdachte gepleegde feiten. Bij de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten straftoemeting, opgesteld door het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren (LOVS) uit 2006, die betrekking hebben op dit soort delicten.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 maart 2012 is de verdachte eerder ter zake van strafbare feiten, waaronder diefstal met geweld, veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
4.4. Uitgangspunt is dat de keuze van de straf en de waardering van de factoren die de rechten voor de strafoplegging van belang acht aan de feitenrechter is voorbehouden. Deze keuze en waardering kunnen in cassatie niet verder worden getoetst.(2) De rechter hoeft ook niet op ieder detail van hetgeen is aangevoerd in te gaan. In de strafmotivering heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het de aard en ernst van de gepleegde feiten en de gevolgen daarvan aanleiding geven om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en wekt geen verbazing.
4.5. De verdediging heeft een onderbouwd standpunt aan het hof voorgehouden waarop het hof niet uitdrukkelijk heeft gereageerd. Het hof heeft enkel in algemene zin verwezen naar de persoonlijke omstandigheden van verdachte.(3)
Ik citeer uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de verhouding tussen het tweede en zesde lid van artikel 359 Sv Pro:(4)
"2.4.3. Het tweede en het zesde lid van art. 359 Sv Pro hebben naast elkaar zelfstandige betekenis. Het tweede lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op de situatie dat enig verweer met betrekking tot de strafoplegging is gevoerd dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt en waarvan wordt afgeweken. Het zesde lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, ongeacht of op dat vlak enig verweer is gevoerd.
2.4.4. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal in het algemeen aan het vereiste van het zesde lid zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, voor zover betrekking hebbend op een op te leggen vrijheidsstraf, overeenkomstig het tweede lid is gemotiveerd. Het omgekeerde gaat niet zonder meer op: indien aan het vereiste van het zesde lid is voldaan, zal niet in het algemeen daarmee ook de bedoelde eis van het tweede lid zijn vervuld. Die eis is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt.
2.5. In het onderhavige geval is art. 359, zesde lid, Sv van toepassing omdat het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in art. 359, tweede lid, Sv bedoeld. Het Hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand op te leggen. Het heeft die straf gemotiveerd als hiervoor weergegeven. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 359, zesde lid, Sv. Het heeft evenwel niet - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg."
4.6. De pleitnota van hoger beroep bepleitte een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar voor de feiten 1 en 3, respectievelijk een diefstal met geweld in vereniging en een poging tot diefstal met geweld in vereniging. Het hof heeft veroordeeld tot een straf van zes jaar voor die feiten plus voor een diefstal met geweld in vereniging. Over de straftoemeting voor de drie tenlastegelegde feiten heeft de verdediging zich niet uitgelaten. Dat had misschien wel voor de hand gelegen omdat ook de rechtbank voor die drie feiten had veroordeeld. Nu de verdediging geen uitdrukkelijk standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de straftoemeting voor alle feiten waarvoor het hof heeft veroordeeld, maar zich heeft beperkt tot een onderbouwd standpunt ten aanzien van een deel van die feiten en nu het hof de door de verdediging voor twee feiten voorgestelde maximale straf voor de drie feiten waarvoor het heeft veroordeeld proportioneel heeft verhoogd, zie ik geen reden voor vernietiging.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Google street view toont de [d-straat] ter hoogte van nr. 42, de woning waar verdachte verbleef, als een smalle straat met niet al te brede trottoirs en parkeerhavens.
2HR 10 september 1991, NJ 1991, 839 m.nt. ThWvV; HR 31 mei 2011, LJN BP6429.
3 HR 26 april 2011, NJ 2011, 360 m.nt. Schalken.
4 HR 9 december 2008, NJ 2009, 226 m.nt. Buruma.