Uitspraak
26 april 2011
Strafkamer
nr. 09/03650
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 augustus 2009, nummer 22/001076-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet, althans onvoldoende de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd.
2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"Strafmaat
6. Cliënt is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Blijkens de oriëntatiepunten straftoemeting van het LOVS is voor dit feit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden het oriëntatiepunt. Het is onduidelijk waarom de politierechter in deze zaak een hogere straf heeft opgelegd. Nu cliënt in eerste aanleg geen verweer heeft kunnen voeren, lijkt het erop dat daar de oorzaak voor deze hogere straf is gelegen. Daarnaast heeft cliënt in eerste aanleg ook niet kunnen aanvoeren dat er dusdanige omstandigheden aanwezig zijn, dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in deze zaak niet gepast is. Ik zal hierna kort uiteenzetten wat die omstandigheden zijn en tot welke passende straf dit zou moeten leiden.
7. Cliënt heeft, weliswaar illegaal, sinds 1996 in Nederland gewoond. Hij is hier getrouwd, met een Nederlandse vrouw, en heeft een klein kindje van inmiddels zes jaar oud. Vanwege zijn ongewenstverklaring heeft hij Nederland moeten verlaten. Maar het lange termijnplan is uiteindelijk weer terug te keren naar Nederland, naar zijn gezin.
8. Ingevolge artikel 6.6 van het Vreemdelingenbesluit, komt de ongewenstverklaring te vervallen als cliënt vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven. Dat betekent dat cliënt in juli 2014 terug kan komen naar Nederland en hier kan proberen in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn gezin.
9. Deze verblijfsvergunning zal echter worden afgewezen op het moment dat hij voor dit feit wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Op zich wordt een eens gepleegd misdrijf niet blijvend tegengeworpen, na verloop van vijf jaar zou de veroordeling voor dit feit in principe niet meer gebruikt kunnen worden om de aanvraag af te wijzen. Maar het probleem is dat de termijn van vijf jaar pas begint te lopen op de dag waarop de sanctie volledig is ten uitvoer gelegd. Dat is - ingeval van een gevangenisstraf - op de datum van de invrijheidstelling. Zie hoofdstuk A5/4.4.1 Vreemdelingencirculaire 2000.
10. Als nu voor dit feit een gevangenisstraf van twee maanden wordt opgelegd, dan zal cliënt bij terugkeer naar Nederland in 2014 eerst de openstaande straf moeten uitzitten. Pas daarna begint de termijn van vijf jaar te lopen en kan hij in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Dat zal, als het meezit, ergens in het najaar van 2019 zijn. Cliënt zal dus vanwege deze veroordeling in plaats van vijf jaar, wel tien jaar moeten wachten voordat hij met zijn gezin in Nederland kan worden herenigd.
11. Door deze omstandigheden, is oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een onevenredig zware straf.
12. Dat met deze omstandigheden rekening dient te worden gehouden, is eerder door het Hof Arnhem bevestigd. In het arrest van 30 januari 2004 (LJN AO3056) is als volgt overwogen:
"Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat een veroordeling van verdachte tot een onvoorwaardelijke straf ingevolge de vreemdelingencirculaire 2000 (hoofdstuk Cl/5.13 jo hoofdstuk Bl/2.2.4) zal leiden tot afwijzing van verdachtes aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning. Het hof acht dit vrijwel automatische gevolg niet gewenst, zodat het verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete".
13. Ik verzoek u daarom een voorwaardelijke gevangenisstraf of taakstraf, dan wel een (on)voorwaardelijke geldboete op te leggen. Voor een taakstraf geldt immers hetzelfde als voor een gevangenisstraf: de termijn van vijf jaar gaat pas lopen na de datum waarop de taakstraf is voltooid. Bij een boete geldt de datum waarop de geldboete is betaald als datum waarop de vijfjaarstermijn gaat lopen. Deze geldboete kan ook vanuit Egypte worden betaald, zodat oplegging van een onvoorwaardelijke geldboete geen onevenredige vertraging voor de verblijfsprocedure en voor de gezinshereniging hoeft te betekenen."
2.3. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en heeft deze strafoplegging in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. Hij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist, en het belang geschonden dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd.
Het hof is - mede in aanmerking genomen de ter zake geldende oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren (LOVS) - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt en dat derhalve de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit en dat ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet nopen tot oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf."
2.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe met betrekking tot de strafoplegging aangevoerd dat "een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in deze zaak niet gepast is". Dat standpunt is door de raadsvrouwe onderbouwd door te wijzen op, kort gezegd, de vreemdelingenrechtelijke consequenties die de oplegging van een dergelijke straf voor de verdachte zou meebrengen. Dit betoog kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.
Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden. Het Hof heeft daarbij niet gerespondeerd op het betoog van de raadsvrouwe met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke consequenties die dat voor de verdachte zou meebrengen, maar heeft in dit verband volstaan met een algemene verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het Hof is aldus van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsvrouwe afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
2.5. Het middel slaagt.
3. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 26 april 2011.